HESSISCHER VERWALTUNGSGERICHTSHOF
BESCHLUSS
Aktenzeichen: 11 TG 3060/03
Entscheidung vom 9. Februar 2004
In dem Verwaltungsstreitverfahren
(...)
Antragstellers und Beschwerdeführers,
gegen
(...)
Antragsgegnerin und Beschwerdegegnerin,
wegen Ordnungsrechts
hat der Hessische Verwaltungsgerichtshof - 11.
Senat – durch
Präsidenten des Hess. VGH Reimers,
Richter am Hess. VGH Dr. Dyckmans,
Richter am Hess. VGH Igstadt
am 9. Februar 2004 beschlossen:
Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der
Beschluss des Verwaltungsgerichts Kassel vom 24. Oktober 2003 (Az.: 2
G 2399/03) abgeändert.
Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des
Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 19.
September 2003 wird hinsichtlich der Untersagung der Durchführung von
Sportwetten in den Geschäftsräumen des Antragstellers in der … Straße
in … wiederhergestellt, hinsichtlich der in der Verfügung enthaltenen
Zwangsgeldandrohung angeordnet.
Die Wiederherstellung bzw. Anordnung der
aufschiebenden Wirkung erfolgt unter der Auflage, dass der
Antragsteller innerhalb von zwei Wochen nach Zustellung des
vorliegenden Beschlusses bei der Antragsgegnerin einen Antrag auf
Zulassung der Vermittlung von Sportwetten stellt, die von der Firma M.
Online (I.O.M.) Isle of Man, veranstaltet werden.
Der Antragsgegnerin wird aufgegeben, über diesen
Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats zu entscheiden
und die Vermittlungstätigkeit des Antragstellers bis zur Entscheidung
über den Antrag zu dulden.
Die Kosten des gesamten Verfahrens hat die
Antragsgegnerin zu tragen.
Der Wert des Streitgegenstandes wird für beide
Rechtszüge auf je 5.500 € festgesetzt.
Gründe
Die zulässige, insbesondere innerhalb der
gesetzlichen Frist gemäß § 147 Abs. 1 VwGO eingelegte und unter
Wahrung der Frist gemäß § 146 Abs. 4 Satz 4 VwGO begründete Beschwerde
des Antragstellers gegen den erstinstanzlichen Beschluss vom 24.
Oktober 2003 ist begründet und führt zur Abänderung der Entscheidung
erster Instanz und nach Maßgabe der im Tenor der vorliegenden
Entscheidung bezeichneten Auflagen zur Wiederherstellung bzw.
Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruch des
Antragstellers gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 19.
September 2003.
Auf der Basis des im Zeitpunkt der
Beschwerdeentscheidung vorliegenden Sach- und Streitstandes spricht
eine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass die angefochtene
Verfügung vom 19. September 2003, mit der dem Antragsteller auf Dauer
und mit sofortiger Wirkung die Durchführung der Veranstaltung von
Sportwetten in seinen Geschäftsräumen in A-Stadt untersagt und mit der
ihm für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von €
1.000,- angedroht wurde, im Verfahren zur Hauptsache keinen Bestand
haben wird. Angesichts dieser voraussehbaren Erfolgsaussichten des
Hauptsacheverfahrens ist den Interessen des Antragstellers an einer
Vollzugsaussetzung der Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an
einer sofortigen Durchsetzung der ergangenen Untersagungsverfügung
einzuräumen.
Die von der Antragsgegnerin mit dem angefochtenen
Bescheid vom 19. September 2003 ausgesprochene Untersagung der
Veranstaltung von Sportwetten wird im Verfahren zur Hauptsache deshalb
aufzuheben sein, weil die Regelung gemäß § 1 des Gesetzes über
staatliche Sportwetten, Zahlenlotterien und Zusatzlotterie in Hessen
vom 3. November 1998 (GVBI. 1 S. 406)- im Folgenden: Spw/LottoG -‚ auf
die sich die Antragsgegnerin in ihrer Untersagungsverfügung gestützt
hat, nach derzeitiger Erkenntnislage mit vorrangigen Bestimmungen des
Gemeinschaftsrechts unvereinbar ist. Wegen dieses Widerspruchs zu
höherrangigen europarechtlichen Bestimmungen wird § 1 Spw/LottoG als
Ermächtigungsgrundlage für die ergangene Untersagungsverfügung keine
Anwendung finden können (zur Kompetenz der Fachgerichte, über die
Gültigkeit von Rechtsnormen im Falle der Unvereinbarkeit mit
vorrangigem Gemeinschaftsrecht inzident zu befinden: BVerfG, Beschluss
vom 9. Juni 1971 -2 BvR 225/69-, BVerfGE 13, 145 [174, 175]). Eine
sonstige Regelung, die die ergangene Untersagungsverfügung
rechtfertigen könnte, ist nicht ersichtlich. Damit entbehrt die
Verfügung nach derzeitiger Sach- und Rechtslage einer tauglichen
Rechtsgrundlage und ist folglich rechtswidrig. Die Vermittlung von
Sportwetten unterfällt nämlich der grundrechtlich gewährleisteten
Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG und ist daher ohne zulässige
gesetzliche Einschränkung erlaubt (vgl. BVerwG, Urteil vom 23. August
1994 - BVerwG 1 0 18.91 -‚ BVerwGE 96, 293 [296, 297]).
Nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Spw/LottoG ist das Land
Hessen allein befugt, innerhalb seines Staatsgebietes Sportwetten,
d.h. Wettbewerbe mit Voraussagen zum Ausgang sportlicher Ereignisse
(vgl. § 1 Abs. 1 Satz 2 Spw/Lottoc), zu veranstalten. Nach § 1 Abs. 5
Spw/LottoG dürfen die vom Land Hessen veranstalteten Sportwetten und
Lotterien nur in den von ihm zugelassenen Annahmestellen gewerbsmäßig
vermittelt werden. Unter Geltung dieser Bestimmungen kann der
Antragsteller die mit der Firma M.-Online (lOM), Isle of Man, als
Wetthalterin vertraglich vereinbarte Vermittlung von Sportwetten nicht
betreiben, denn die Vertragspartnerin des Antragstellers darf wegen
der dem Land Hessen gesetzlich eingeräumten Monopolstellung für die
Veranstaltung von Sportwetten in Hessen keine Verträge über
Sportwetten mit Wettkunden abschließen. Folglich darf auch dem
Antragsteller keine Genehmigung für die Vermittlung derartiger
Verträge erteilt werden.
Diese der englischen Vertragspartnerin des
Antragstellers in Hessen (mittelbar) auferlegte Beschränkung ihrer
wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit stellt zunächst einen Eingriff in
die dem ausländischen Unternehmen durch Art. 43 und 48 des EG-
Vertrages gewährleistete Niederlassungsfreiheit dar. Der Europäische
Gerichtshof (im Folgenden: EuGH) hat hierzu in seinem Urteil vom 6.
November 2003 - 0 - 243/01 <Gambelli> -‚ Randnummer 48, betreffend die
Anwendung von Strafvorschriften des italienischen Rechts bezüglich der
widerrechtlichen Ausübung von Spiel- oder Wetttätigkeiten
festgestellt, dass Regelungen des nationalen Rechts, die die
Möglichkeit für Kapitalgesellschaften, auf dem Markt eines anderen
Mitgliedstaates eine Konzession zur Durchführung von Sportwetten zu
erhalten, praktisch ausschließen, eine Beschränkung der
Niederlassungsfreiheit auch dann darstellen, wenn diese Beschränkung
unterschiedslos allen Kapitalgesellschaften mit Sitz in dem
betreffenden oder in einem anderen Mitgliedstaat auferlegt sind.
In dem gleichen Urteil (Randnummern 52ff.) geht
der EuGH in Fortführung seiner früheren Rechtsprechung in den Urteilen
vom 24. März 1994- C - 275/92 <Schindler>, vom 21. Oktober 1999- C -
67/98 <Zanetti> -‚ GewArch 2000, 19ff., und vom 21. September 1999 - 0
- 124/97 <Läärä> -‚ DVBI. 2000, 111 ff., weiterhin von einem Eingriff
in die einer ausländischen Gesellschaft nach Art. 49 und 55 in
Verbindung mit Art. 48 des EG-Vertrages zukommende
Dienstleistungsfreiheit durch das rechtliche Verbot der Veranstaltung
und Vermittlung von Sportwetten in einem Mitgliedstaat aus. Die
Einfuhr von Werbematerial und Losen in einen Mitgliedstaat zu dem
Zweck, die in diesem Staat wohnenden Personen an einer in einem
anderen Mitgliedstaat veranstalteten Lotterie teilnehmen zu lassen,
zähle - so der EuGH - zu den Dienstleistungen im Sinne von Art. 49 und
50 des EG-Vertrages. Entsprechend gehöre eine Tätigkeit, die darin
bestehe, die Staatsangehörigen eines Mitgliedstaats an in einem
anderen Mitgliedstaat veranstalteten Wetten teilnehmen zu lassen, auch
dann zu den Dienstleistungen, wenn es bei den Wetten um in dem
erstgenannten Mitgliedstaat veranstaltete Sportereignisse gehe. Art.
49 des EG-Vertrages sei weiterhin dahingehend auszulegen, dass er
Dienstleistungen erfasse, die ein Leistungserbringer potenziellen
Leistungsempfängern, die in anderen Mitgliedstaaten ansässig seien,
ohne Ortswechsel von dem Mitgliedstaat aus erbringe, in dem er selbst
ansässig sei. Darüber hinaus umfasse der freie Dienstleistungsverkehr
nicht nur die Freiheit des Leistungserbringers, Leistungsempfängern in
einem anderen Mitgliedstaat Dienstleistungen anzubieten und zu
erbringen, sondern auch die Freiheit, als Leistungsempfänger von einem
Leistungserbringer mit Sitz in einem anderen Mitgliedstaat angebotene
Dienstleistungen zu empfangen oder in Anspruch zu nehmen, ohne durch
Beschränkungen beeinträchtigt zu werden. Ein strafbewehrtes Verbot der
Teilnahme an Wetten, die in anderen Mitgliedstaaten als dem
organisiert werden, in dessen Gebiet der Wettende ansässig ist, stelle
eine Beschränkung des freien Dienstleistungsverkehrs dar. Das Gleiche
gelte für das an Vermittler gerichtete ebenfalls strafbewehrte Verbot,
die Erbringung von Wettdienstleistungen bei Sportereignissen, die von
einem Leistungserbringer mit Sitz in einem anderen Mitgliedsstaat
organisiert werden, zu erleichtern.
Diese mit § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Spw/LottoG
verbundenen Einschränkungen der Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit der Vertragspartnerin des Antragstellers
könnten nur auf Grund des Vorbehalts der öffentlichen Ordnung,
Sicherheit und Gesundheit in Art. 46 Abs. 1 des EG-Vertrages oder aus
zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein (EuGH,
Urteile vom 24. März 1994-0 - 275/92 <Schindler>, Randnummer 58; und
vom 21. Oktober 1999- 0 - 67/98 <Zanetti>, Randnummer 31, GewArch
2000, 21).
Diese Voraussetzungen sind - soweit ersichtlich -
nicht erfüllt.
Allerdings erkennt der EuGH grundsätzlich das
Bedürfnis der Mitgliedsstaaten an, die Veranstaltung von Wetten und
Glücksspielen aus Gründen des Verbraucherschutzes, der
Betrugsvorbeugung und der Vermeidung von Anreizen für die Bürger zu
überhöhten Ausgaben für das Spielen zu beschränken oder sogar zu
verbieten, und mit Hilfe der durch Lotterien und Wetten eingenommenen
Beträge im Allgemeininteresse liegende Vorhaben zu finanzieren.
Zugleich hat er den staatlichen Stellen der Mitgliedsstaaten ein
Ermessen zur Festlegung der Erfordernisse zugebilligt, die sich aus
dem Schutz der Verbraucher und der Sozialordnung ergeben (vgl. Urteile
vom 21. Oktober 1999-0 - 67/98-, Randnummer 13, und vom 6. November
2003 -0- 243/01 -‚ Randnummern 63 und 67). Insoweit fordert er jedoch,
dass die Beschränkungen geeignet sein müssen, die Verwirklichung
dieser Ziele in dem Sinne zu gewährleisten, dass sie kohärent und
systematisch zur Begrenzung der Wetttätigkeiten beitragen. Überdies
müssen sie tatsächlich dem Ziel dienen, die Gelegenheiten zum Spiel zu
vermindern. Die Finanzierung sozialer Aktivitäten durch Einnahmen aus
monopolisierten staatlichen Veranstaltungen oder mit Hilfe einer
Abgabe auf die Einnahmen aus genehmigten privaten Spielen darf nur
eine erfreuliche Nebenfolge, nicht aber der eigentliche Grund der
betriebenen restriktiven Politik sein (vgl. Urteile vom 21. Oktober
1999- C - 67/98 -‚ Randnummer 36, und vom 6. November 2003 - C -
243/01 -‚ Randnummern 60, 62 und 67).
Nach dem für den Senat im vorliegenden
Eilverfahren zu überblickenden Sachverhalt bestehen durchgreifende
Zweifel daran, dass das dem Land für die Veranstaltung von Sportwetten
gesetzlich eingeräumte Monopol und die hieraus folgende Begrenzung der
Vermittlung der Sportwetten auf staatlich zugelassene Annahmestellen
seiner eigentlichen Zielsetzung nach tatsächlich darauf ausgerichtet
ist, mögliche Wettinteressenten vor finanzieller Ausnutzung durch die
Veranstalter und wirtschaftlichen Gefahren durch übermäßige Teilnahme
an Sportwetten zu bewahren, und die durch die Sportwetten erzielten
Einnahmen folglich nur als erwünschte Nebenfolge der gesetzlichen
Einschränkungen zu betrachten sind.
Bedenken an der Vereinbarkeit mit den erwähnten
gemeinschaftsrechtlichen Regelungen rufen die Bestimmungen gemäß § 1
Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Spw/LottoG zunächst in Bezug auf die
Notwendigkeit eines staatlichen Monopols für die Veranstaltung und
Vermittlung von Sportwetten zur Gewährleistung des erforderlichen
Verbraucherschutzes hervor. Insoweit stellt sich die Frage, ob dem
Schutzbedürfnis potentieller Teilnehmer an Sportwetten und dem
öffentlichen Interesse an einer gemeinverträglichen Durchführung
solcher Veranstaltungen nicht bereits durch einen an die Verpflichtung
zur Gewinnausschüttung gekoppelten Genehmigungsvorbehalt für die
Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten hinreichend entsprochen
würde.
Das Bundesverwaltungsgericht hat mit Blick auf
Art. 12 Abs. 1 GG die Monopolstellung der staatlichen
Lotteriegesellschaften unter strafbewehrter Fernhaltung privater
Anbieter als zum Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter
zwingend geboten betrachtet und damit die mit den entsprechenden
gesetzlichen Bestimmungen einhergehenden Beschränkungen der
Berufszulassung gebilligt (BVerwG, Urteil vom 23. August 1994- BVerwG
1 C 18.91 -‚ BVerwGE 96, 293 [299]). Ob diese Rechtsprechung den
heutigen Verhältnissen noch angemessen ist (vgl. hierzu kritisch:
Rausch, GewArch 2001, 102 [109, 1111];Janz, NJW 2003, 1694, 1698 ff.)
bzw. ob sie im Licht der Entscheidungen des EuGH einer anderen
Bewertung bedarf, braucht im vorliegenden Eilverfahren nicht näher
erörtert zu werden.
Ein Verstoß von § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Spw/LottoG
gegen Gemeinschaftsrecht liegt nämlich schon deshalb nahe, weil nach
der von dem Antragsgegner nicht bestrittenen Behauptung des
Antragstellers staatliche Lotteriegesellschaften im gesamten
Bundesgebiet - und damit auch in Hessen - in Sportstätten und Medien
eine breit angelegte Werbung zur Teilnahme an Oddset - Sportwetten
(Sportwetten mit von Vornherein feststehenden Gewinnquoten) betreiben,
um mit den Einnahmen kostenintensive öffentliche Vorhaben und
Veranstaltungen, u.a. die Fußballweltmeisterschaft 2006, zu
finanzieren oder zu unterstützen und Haushaltsdefizite auszugleichen.
Der EuGH hat in seinem Urteil vom 6. November
2003 - C - 243/01 - mit Rücksicht auf die in Italien in vergleichbarem
Umfang und zu vergleichbaren Zwecken stattfindende Werbung für
staatliche Sportwetten eine Rechtfertigung für gesetzliche
Restriktionen der Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten durch
Art. 46 Abs. 1 des EG-Vertrages oder durch zwingende Gründe des
Allgemeininteresses verneint. Hierzu wird in dem zitierten Urteil
unter Randnummer 69 Folgendes ausgeführt:
“Soweit nun aber die Behörden eines Mitgliedstaats
die Verbraucher dazu anreizen und ermuntern, an Lotterien,
Glücksspielen oder Wetten teilzunehmen, damit der Staatskasse daraus
Einnahmen zufließen, können sich die Behörden dieses Staates nicht im
Hinblick auf die Notwendigkeit, die Gelegenheiten zum Spiel zu
vermindern, auf die öffentliche Sozialordnung berufen, um Maßnahmen
wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden zu rechtfertigen.“
Damit spricht schon aus den vorgenannten Gründen
vieles dafür, dass die Monopolisierung der Veranstaltung und
Vermittlung von Sportwetten auf staatliche bzw. staatlich
konzessionierte Betreiber § 1 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 5 Spw/LottoG eine
unzulässige Einschränkung der einem ausländischen Wettanbieter durch
Gemeinschaftsrecht eingeräumten Niederlassungs- und
Dienstleistungsfreiheit beinhaltet, mit der Folge, dass diese
Regelungen zu Lasten des ausländischen Unternehmens nicht angewendet
werden dürfen.
Ob in Hessen durch staatliche
Lotteriegesellschaften für Oddset - Wetten oder andere Sportwetten
tatsächlich Werbeaktionen durchgeführt oder veranlasst werden, die
nach Art, Umfang und Zweckrichtung den durch den Antragsteller
behaupteten Maßnahmen entsprechen, kann und braucht in dem auf eine
summarische Prüfung angelegten Verfahren des vorläufigen
Rechtsschutzes nicht abschließend geklärt zu werden. Diese Klärung hat
ggf. im Verfahren zur Hauptsache zu erfolgen.
Auch die von der Antragsgegnerin in der
Begründung der beanstandeten Untersagungsverfügung angeführte
Strafbestimmung gemäß § 284 StGB scheidet - in Verbindung mit der
polizeirechtlichen Generalklausel nach § 1 Abs. 1 HSOG - derzeit als
Rechtsgrundlage aus.
Ob die Veranstaltung und Vermittlung von
Sportwetten überhaupt den Tatbestand des Glücksspiels im Sinne der
vorgenannten Regelung erfüllt, was der Antragsteller unter Bezug auf
verschiedene Urteile erstinstanzlicher Strafgerichte bezweifelt, kann
offen bleiben. Jedenfalls kann nach derzeitigem Sachstand § 284 StGB
mit Blick auf die dargestellte Rechtsprechung des EuGH zu den
vergleichbaren Strafbestimmungen des italienischen Rechts auf die
Veranstaltung und Vermittlung von Sportwetten in Deutschland nicht
angewendet werden. Eine Strafverfolgung des hier ansässigen
Vermittlers wäre aus den dargelegten Gründen mit einem unzulässigen
Eingriff in die gemeinschaftsrechtlich gewährleistete Niederlassungs-
und Dienstleistungsfreiheit des ausländischen Wettanbieters verbunden.
Die Frage einer Verwirklichung des Straftatbestandes gemäß § 284 StGB
wird sich erst dann stellen, wenn die Zulassung einer Veranstaltung
von Sportwetten durch private Anbieter und die Vermittlung von
derartigen Sportwetten im Einklang mit den dargestellten Grundsätzen
des Gemeinschaftsrechts geregelt wurde.
Da die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs
gegen die Untersagungsverfügung wiederhergestellt wird, ist auch die
in der Verfügung zugleich enthaltene Zwangsmittelandrohung außer
Vollzug zu setzen.
Es ist sachgerecht, die Aussetzung der
Vollziehung an die Auflage zu knüpfen, dass der Antragsteller bei der
Antragsgegnerin kurzfristig die Zulassung der Vermittlung von
Sportwetten auf Grund des Vertrages mit dem englischen Wettanbieter
beantragt. Eine auch nur vorübergehende Zulassung oder Duldung der
Vermittlertätigkeit des Antragstellers ohne Vorschaltung eines
Konzessionierungsverfahrens verbietet sich ungeachtet der zur Zeit
fehlenden gesetzlichen Grundlage für die Untersagung dieser Tätigkeit
schon deshalb, weil der Antragsteller ohne sachliche Rechtfertigung
besser gestellt würde als die Vermittler von staatlich veranstalteten
Sportwetten, die nach § 1 Abs. 5 SpW/LottoG einer Zulassung bedürfen.
Den Interessen des Antragstellers wird dadurch ausreichend Rechnung
getragen, dass er die Möglichkeit einer Zulassung unter den gleichen
Voraussetzungen wie die Vermittler von staatlich veranstalteten
Sportwetten erhält. Überdies gebieten die Belange der Allgemeinheit
eine Überprüfung, ob sich aus den persönlichen Verhältnissen des
Antragstellers oder aus der von ihm konkret ausgeübten
Vermittlungstätigkeit besondere Umstände ergeben, die einer Zulassung
dieser Tätigkeit entgegen stehen. Die Antragsgegnerin wird sich bei
der Prüfung des Antrages in Ermangelung gesetzlicher Bestimmungen über
die Zulassung der Vermittlung von Sportwetten privater Anbieter im
Übrigen an den für die Zulassung der Vermittlung für staatliche
Sportwetten nach § 1 Abs. 5 SpW/LottoG geltenden Voraussetzungen zu
orientieren haben. Aus den oben dargelegten Gründen folgt, dass der
Antrag nicht unter Hinweis auf das Veranstaltungsmonopol des Landes
nach § 1 Abs. 1 SpW/LottoG abgelehnt werden darf.
Die Kostenentscheidung beruht aufs 154 Abs. 1
VwGO.
Der Streitwert ist unter Abänderung der
erstinstanzlichen Streitwertbemessung (§ 25 Abs. 2 Satz 2 GKG) für
beide Rechtszüge auf je 5.000€ festzusetzen. Der Ansatz des (um die
Hälfte reduzierten) Auffangstreitwerts nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GKG ist
im Hinblick auf die für den Antragsteller mit dem Rechtsstreit
verbundenen wirtschaftlichen Interessen nicht ausreichend. Insoweit
erscheint es angemessen, entsprechend dem im Streitwertkatalog für die
Verwaltungsgerichtsbarkeit für Gewerbeuntersagungen angesetzten
Mindestbetrag von 20.000 DM (10.000€) für das Hauptsacheverfahren
auszugehen. Dieser Betrag ist mit Rücksicht auf den vorläufigen
Charakter des Eilverfahrens auf die Hälfte zu vermindern. Zusätzlich
zu berücksichtigen ist angedrohte Zwangsgeld, dessen Gesamtbetrag für
das vorliegende Eilverfahren wiederum zu halbieren ist.
Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1,
25 Abs. 3 Satz 2 GKG).
Reimers
Dr. Dyckmans
Igstadt