OBERLANDESGERICHT STUTTGART
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 2 U 52/99
Entscheidung vom 22. Oktober 1999
In dem Rechtsstreit
(...)
hat der 2. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts Stuttgart auf die mündliche Verhandlung vom 06. August 1999
unter Mitwirkung der Richter
(...)
für R E C H T
erkannt
I. Die Berufung der
Beklagten gegen das Urteil des Vorsitzenden der 1. Kammer für Handelssachen
des Landgerichts Ulm vom 26.02.1999 wird mit der Maßgabe zurückgewiesen, dass
der Tenor Ziff. 1 wie folgt ergänzt wird:
"...wenn der Adressat
der Werbung oder der Nachfrager einer solchen persönlichen Rufnummer/Vanity
Nummer Angehöriger des Rechtsanwaltsberufes ist."
II. Die Kosten des
Berufungsverfahrens hat die Beklagte zu tragen.
III. Das Urteil ist
vorläufig vollstreckbar. Der Beklagten wird nachgelassen, die Vollstreckung
durch Sicherheitsleistung i.H.v. 11.000,- DM abzuwenden, wenn nicht die Kläger
vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leisten.
Die Sicherheiten können
auch durch unwiderrufliche, unbefristete, unbedingte und selbstschuldnerische
schriftliche Bürgschaft einer deutschen Bank oder öffentlichen Sparkasse
erbracht werden.
Streitwert des Berufungsverfahrens und Beschwer der Beklagten: 50.000,-DM.
Tatbestand
Die Kläger sind drei zu
einer Sozietät verbundene Rechtsanwälte in Geislingen. Sie verlangen von der
Beklagten nach § 1 UWG, es zu unterlassen, sog. Vanity Numbers mit der Belegung
"Rechtsanwalt" o.ä. zu bewerben zu vergeben oder Zuteilungsanträge bei der
Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post zu stellen, weil die Beklagte
damit ein wettbewerbswidriges Verhalten Dritter initiiere bzw. fördere, sodass
sie selbst auf Unterlassung in Anspruch genommen werden könne. Bei den Vanity
Numbers (im folgenden VN), die von der Regulierungsbehörde für Telekommunikation
und Post (s. Bl. 31 ff) vergeben werden, handelt es sich um einen sog.
Mehrwertdienst im Telekommunikationsbereich, bei welchem einer bestimmten
entgeltfreien und bundesweit nur einmal vergebenen Nummer, die mit der Vorwahl
0800 beginnt, ein bestimmtes Schlagwort zugeordnet ist, sodass bei Eingabe von
dessen Buchstaben über die Telefon Zifferntasten (jeder Zifferntaste sind drei
bis vier Buchstaben des Alphabets zugeordnet) die Gesprächsverbindung mit dem
Schlagwort zugeordneten Anschlussinhaber zustande kommt. Die Wortlänge ist auf 7
Buchstaben bzw. Ziffern begrenzt.
Die Beklagte, handelnd durch
ihre Niederlassung Ulm, hat im an den Kläger Ziff. 1 gerichteten Schreiben vom
16.06.1998 (K 1, Bl. 6/7) diese Dienstleistung unter dem Betreff "Wer zuerst
kommt, verschafft sich Vorteile" angeboten und die dortigen zwei Vorschläge "CPWoerner"
und "Rechtsanwalt" als Beispielsfälle unterbreitet ("Der erste Vorschlag ist die
Umsetzung Ihres Namens, der zweite ist die Umsetzung Ihrer Branche") und
mitgeteilt, "Rechtsanwalt" sei leider schon vergeben. Darüber hinaus hat sie
angeboten zu überprüfen, ob ein vom Kläger Ziff. 1 etwa gewünschtes
Schlagwort/Hauptprodukt unter einer VN erreichbar wäre ("Bitte teilen Sie uns
Ihre Wünsche mit") (Bl. 7).
Auf die Abmahnung der
Kläger (K 2) wies sie den Vorwurf eines Wettbewerbsverstoßes zurück mit dem
Bemerken, solche VN würden grundsätzlich von der Regulierungsbehörde, nicht von
ihr, vergeben. Ihr stehe lediglich ein bestimmtes, von der Behörde erworbenes
Kontingent an VN zur Verfügung, nur dieses könne sie direkt an ihre Kunden
vergeben. Daneben übernehme sie als Serviceleistung "die Beauftragung von VN bei
der Regulierungsbehörde" (K 3, Bl. 10/11). Das aufrechterhaltene
Unterlassungsverlangen der Kläger laut Anl. K 4 beantwortete die Beklagte mit
Schreiben vom 21.12.1998, mit dem sie die Bewerbung und Vergabe von 0800-Nummem
mit der Belegung "Rechtsanwalt, Anwalt, Anwaltskanzlei oder
Rechtsanwaltskanzlei" leugnete (K 5. Bl. 15).
Die Kläger haben
vorgetragen, sie seien eine überregional tätige Anwaltskanzlei. Eine VN, die
sich aus der Belegung mit den Begriffen "Rechtsanwalt, Anwalt, Anwaltskanzlei
oder Rechtsanwaltskanzlei" ergebe, dürfe von der Beklagten weder beworben noch
vergeben oder vermittelt werden, weil dies eine wettbewerbswidrige alleinige
Inanspruchnahme durch den oder die begünstigten Anwälte zur Folge habe. Wenn ein
einziger Anwalt/Anwaltskanzlei sich telefonische Erreichbarkeit unter solchen
Oberbegriffen verschaffe, lege er/sie sich unzulässig eine Alleinstellung bei.
Da die Beklagte durch ihr Vorgehen, wie mit Anl. K 1 geschehen, diese
Wettbewerbswidrigkeit in Wettbewerbsabsicht initiiere und fördere, sei sie
selbst unterlassungspflichtig.
Die Kläger haben zuletzt
beim Landgericht beantragt:
Die Beklagte wird
verurteilt, es bei Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung vom
Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 50.000,- DM, ersatzweise
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen,
im geschäftlichen
Verkehr zu Wettbewerbszwecken die Persönliche Rufnummer (PR) Vanity Number
mit einer Dienstkennzahl, insbesondere 0800, in Verbindung mit den
Teilnehmerrufnummern in Form der Belegung "Rechtsanwalt", "Anwalt",
"Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" in der Bundesrepublik
Deutschland zu bewerben, zu vergeben oder entsprechende Anträge bei der
Regulierungsbehörde auf Zuteilung dieser persönlichen Rufnummern/Vanity
Numbers zu stellen.
Die Beklagte hat
Klageabweisung beantragt.
Sie hat bestritten, dass ein
Wettbewerbsverstoß eines Dritten eingeleitet werde, an dem sie teilnehme.
Angeboten habe sie nur die Zuordnung des Begriffes "Rechtsanwalt" nicht "Anwalt"
oder "Rechtsanwaltskanzlei". Da für die Vergabe der VN nur die
Regulierungsbehörde zuständig sei, könne allenfalls diese in Anspruch genommen
werden, sodass der Unterlassungsantrag bezüglich, "vergeben" zu weit gehe. Dass
die Begriffe "Rechtsanwalt etc" bereits vergeben seien, werde bestritten. Auch
habe sie die VN nicht "beworben", sondern lediglich das System erläutert. Dass
Dritte mit der Inanspruchnahme solcher VN gegen Wettbewerbsrecht verstießen,
treffe nicht zu, und daraus folge, dass auch sie selbst nicht in
Wettbewerbsabsicht gehandelt habe und es an irgendeinem Förderungsbeitrag
ihrerseits fehle. Da die Kläger selber eine solche VN erhalten könnten, würden
sie in ihrer Wettbewerbsposition nicht gestört.
Somit fehle es an der für
einen Unterlassungsanspruch notwendigen Wiederholungsgefahr. Darüber hinaus aber
bestehe auch keine Erstbegehungsgefahr. Ihren Prozessvortrag halte sie
ausschließlich zu Zwecken der Rechtsverteidigung.
Sie sei, falls auf Seiten
eines Rechtsanwaltes ein Verstoß gegen Standesrecht vorliege, nicht selber
Störer. Die Kläger könnten und müssten gegen unmittelbare Störer oder gegen die
vergebende Regulierungsbehörde, vorgehen.
Außerdem hat die Beklagte
den gestellten Unterlassungsantrag aufgrund der Wendung "z.B." für nicht
hinreichend bestimmt gehalten.
Die Kläger haben daraufhin
umgestellt auf "insbesondere 0800"(s. Bl. 38).
Das Landgericht hat
die Beklagte antragsgemäß zur Unterlassung verurteilt mit Ausnahme des
Schlagwortes "Anwalt". Der Unterlassungsanspruch folge aus §§ 1, 13 IV UWG. Die
Beklagte handele zu Zwecken des Wettbewerbs, indem sie das wettbewerbswidrige
Verhalten eines Dritten, i.e. eines konkurrierenden Anwaltes, bewusst fördere.
Die Nutzung der mit Berufsbezeichnung belegten VN durch einen Rechtsanwalt sei
nach den Grundsätzen des § 43 b BRAO rechtswidrig, da es dabei nicht um eine
sachliche Information über die Berufstätigkeit, sondern um die Ausnutzung
technischer Möglichkeiten der Werbung gehe, die zu einer Alleinstellung führten.
Mit ihrem Werbeschreiben K 1 habe die Beklagte zu solcher Wettbewerbswidrigkeit
verleitet. Da sie auch Werbung für ein solches System betrieben habe, müssten
die Kläger nicht abwarten, bis es zu einem tatsächlichen Wettbewerbsverstoß
eines konkurrierenden Rechtsanwaltes komme. Soweit es um den Begriff
"Rechtsanwalt" gehe, bestehe aufgrund Anl. K 1 Wiederholungsgefahr, und für die
Begriffe "Anwaltskanzlei" und "Rechtsanwaltskanzlei" bestehe
Erstbegehungsgefahr. Anders verhalte es sich allein beim Begriff "Anwalt" da
dieser nicht einer notwendigerweise 7-stelligen Nummer zuzuordnen sei.
Wegen der Einzelheiten wird
auf die Entscheidungsgründe Bezug genommen.
Mit der Berufung
verfolgt die Beklagte den Antrag auf Klagabweisung weiter. Das Landgericht habe
wesentlichen Sachvortrag der Beklagten unbeachtet gelassen und im übrigen gegen
"eherne wettbewerbsrechtliche Grundsätze" verstoßen.
Missachtet habe das
Landgericht ihren Vortrag, dass die Kompetenz für die Vergabe der VN allein bei
der Regulierungsbehörde liege. Verkannt worden sei vom Landgericht außerdem,
dass keine Verpflichtung bestehe, eine zugeteilte VN tatsächlich zu benutzen.
Schon daraus folge, dass der Unterlassungsantrag im Hinblick auf das "Vergeben"
unbegründet sei. Zwar stehe ihr ein bestimmtes Kontingent an VN, zur Verfügung.
Sie habe aber nicht das Schlagwort "Rechtsanwalt" vergeben. Ob es von der
Regulierungsbehörde vergeben worden ist könne von der Beklagten nicht
festgestellt werden. Die Mitteilung in ihrem Schreiben vom 16.06.1998 (K 1, S. 2
"Leider schon vergeben") könne keine Grundlage dafür bieten, dass sie diesen
Begriff vergeben habe. Es habe sich dabei nur um Beispielsfälle gehandelt.
Dasselbe gelte für die Begriffe "Anwaltskanzlei" und "Rechtsanwaltskanzlei",
sodass auch insofern keine Wiederholungsgefahr begründet worden sei.
Zu Unrecht habe das
Landgericht angenommen, dass sie zu einer Wettbewerbswidrigkeit Dritter verleite
oder dieselbe fördere, denn das Schreiben vom 16.06.1998 sei allein an den
Kläger Ziff. 1 gerichtet gewesen. Im übrigen müsse es sich bei einem solchen
Driften um einen Konkurrenten des Klägers handeln.
Soweit der Begriff
"Rechtsanwalt" schon vergeben sei, fehle es an irgendeiner Mitwirkungshandlung
der Beklagten und einer Möglichkeit ihrerseits, dies zu verhindern. Insoweit
fehle es auch am Vortrag der Kläger dazu, dass eine solche Verletzungshandlung
bevorstehe. Abgesehen hiervon reiche es für die Beseitigung einer
Erstbegehungsgefahr aus, dass der ernsthafte Wille, diesen Begriff nicht zu
vergeben, erklärt werde. Soweit es um die Begriffe "Rechtsanwalt" und
"Rechtsanwaltskanzlei" gehe, sei die zuzuordnende Rufnummer in beiden Fällen
identisch, da nur 7 Stellen vergeben würden. dies müsse zur Konsequenz haben,
den Unterlassungsantrag weiterhin teilweise abzuweisen.
Ein gegen sie gerichteter
Unterlassungsanspruch scheitere auch daran, dass es Sache des jeweiligen
Teilnehmers sei, ob eine VN tatsächlich verwendet werde. Hiervon abgesehen,
seien vielfache Nutzungen dieses Mehrwertdienstes denkbar, in denen die Kläger
überhaupt nicht tangiert würden, so z.B., wenn die Begriffe "Rechtsanwalt etc."
nebst entsprechender VN einer Rechtsanwaltskammer zugeteilt würden, damit diese
ein Anwaltsverzeichnis verbreiten könne. Eine wettbewerbsrechtliche
Beeinträchtigung der Kläger wäre erst gegeben, wenn konkurrierende Rechtsanwälte
eine VN mit den beanstandeten Begriffen erhalten hätten.
Die Beklagte vertritt auch
die Ansicht, dass Rechtsanwälte mit der Zuteilung einer VN nicht gegen § 43 b
BRAO verstoßen würden, jedenfalls aber sie, die Beklagte, zu einem Verstoß
keinen adäquat-kausalen Beitrag leiste. Soweit das Landgericht angenommen habe,
dass jemand "blind" den Begriff "Rechtsanwalt", ins Telefon eintippen könne,
liege dies jenseits aller Lebenserfahrung. Es verbleibe dabei, dass richtiger
Adressat eines Unterlassungsanspruches die Regulierungsbehörde sei, ihr
gegenüber aber hätten die Kläger keinerlei Beanstandungen erhoben.
Die Beklagte beantragt,
das Urteil des
Landgerichts abzuändern und die Klage insgesamt abzuweisen.
Die Kläger beantragen,
die Berufung
zurückzuweisen.
Sie verteidigen das Urteil
als richtig. Insbesondere bekräftigen sie ihr Vorbringen im Hinblick auf das
Verbot des "Vergebens", da die Beklagte laut Schreiben vom 06.07.1998 (K 3, Bl.
10 f.) doch ein eigenes Kontingent an VN zu vergeben habe. Demgemäss habe das
Landgericht nicht aufgrund eines fiktiven Sachverhaltes, sondern auf der Basis
des Schreibens der Beklagten vom 16.06.1998 zutreffend geurteilt, selbst wenn
die Beklagte die zu vergebenden Begriffe lediglich als Beispiele bezeichnet
habe.
Zu Recht habe das
Landgericht es so angesehen, dass die Beklagte zielgerichtet das
wettbewerbswidrige Verhalten eines Dritten fördere bzw. dazu verleite. Aus der
Sicht des Empfängers des Schreibens vom 16.06.1998 handele es sich bei diesen
Dritten um konkurrierende Rechtsanwälte. Die Beklagte möge erklären, ob sie ein
entsprechendes Schreiben auch an andere Rechtsanwälte verschickt habe. Ihre
Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern, stelle die Beklagte zu Unrecht in
Abrede; die Absicht ergebe sich ohne weiteres auch aus entsprechender Werbung
auf den Umschlagseiten des Telefonbuchs. Es verbleibe dabei, dass Sinn und Zweck
des Schreibens vom 16.06.1998 allein und gerade darin gelegen hätten, dem
Angesprochenen durch das Angebot einer VN eine Alleinstellung unter dem
jeweiligen Oberbegriff zu verschaffen. Dies aber verstoße offensichtlich gegen
das Freihaltebedürfnis, das solchen Oberbegriffen zukomme, sodass eine so
belegte, bundesweit einmalige Rufnummer nicht zugeordnet werden dürfe.
Im weiteren Schriftsatz vom
03.08.1999 repliziert die Beklagte (Bl. 122 ff):
Sie könne aus ihrer
Datenbank erkennen, welche VN von der Regulierungsbehörde zugeteilt worden
seien. Weiter könne sie, sofern die VN von ihr geschaltet worden sei, erkennen,
an wen die Zuteilung erfolgt sei (Beweis: Zeugnis Krohn, Bl. 123). Hinsichtlich
der dem Begriff "Anwaltskanzlei" entsprechenden VN habe sie festgestellt, dass
diese am 23.10.1997 zugeteilt worden sei, sie könne aber "nicht nachvollziehen",
wer Inhaber dieser Rufnummer ist. Wer aber diese VN wähle, gelange nicht zu
einer Anwaltskanzlei, vielmehr ertöne der Hinweis "Keine Verbindung unter dieser
Telefonnummer".
Bezüglich der den Begriffen
"Rechtsanwalt" und "Rechtsanwaltskanzlei" zugeordnete (7-stelligen und deshalb
gleichen) Nummer, die von der Regulierungsbehörde am 08.10.1.997 zugeteilt
worden sei, sei die Schaltung in das Netz der Beklagten am
01.02.1998 erfolgt und Inhaber sei eine Firma Neutrino Handels GmbH in Berlin.
Dabei handle es sich nicht um einen Wettbewerber der Kläger. Im übrigen erhalte
man bei Anwahl dieser Nummer die Information "Dieser Anschluss ist vorübergehend
nicht erreichbar. Bitte rufen Sie später wieder an". Da die Zuteilung an einen
Nicht-Wettbewerber der Kläger erfolgt sei und nach den Zuteilungsregelungen eine
Übertragung der VN auf andere Teilnehmer nicht zulässig sei (Bl. 31 ff, Ziff. 6
c), liege kein Wettbewerbsverstoß vor, an dem die Beklagte mitgewirkt hätte;
auch fehle es an einer konkreten Erstbegehungsgefahr.
Im übrigen könne "bei der
Beklagten nicht festgestellt werden, dass sie bei der Vergabe der beiden
genannten Rufnummern, etwa in Form der Weiterleitung. eines Zuteilungsantrages
an die Regulierungsbehörde, mitgewirkt hat" (Beweis: Zeugnis Krohn.
Bi. 124 f).
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig,
aber nicht begründet. Obwohl die Beklagte im Verlauf der vorgerichtlichen
Korrespondenz und auch im Prozess selbst mehr und mehr von dem abgerückt ist,
was sie in ihren den Auslöser des Streites bildenden Schreiben vom 16.06.1998
und 06.07.1998 (K 1 und K 3) an den Kläger Ziff. 1 erklärt hat, ist doch von
einem Sachverhalt auszugehen, der die nicht ausgeräumten Begehungsgefahren für
die Vornahme der im neu gefassten Tenor umschriebenen, nach §§ 1, 13 IV UWG
i.V.m. § 43 b BRAO wettbewerbswidrigen Handlungen begründet hat.
1. Die Beklagte ist für alle
Verbotsalternativen des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs
passivlegitimiert. Ihre Einstandspflicht für das Personal der handelnden
Niederlassung Ulm folgt aus § 13 IV UWG.
a) Für die
Verbotsalternative des Bewerbens von mit den Begriffen "Rechtsanwalt" etc.
belegten VN gegenüber Rechtsanwälten hat die Beklagte durch den Vorgang Anl. K 1
Begehungsgefahr begründet. Sie hat in diesem Schreiben die relativ neuartige
Möglichkeit des Erwerbs einer VN vorgestellt und deren Vorteile unter Nennung
des Vorschlags "Rechtsanwalt" mit dem Hinweis darauf angepriesen, dass der
Inhaber einer VN sich die Möglichkeit verschafft, dass interessierte Anrufer
über die Eingabe eines Namens, insbesondere aber eines relativ weit gefassten
Gattungs-, Branchen- oder Berufsgruppenbegriffs telefonischen Kontakt zu einem
bestimmten einzelnen Branchen- bzw. Berufsangehörigen herstellen können. Dieses
Verhalten erfüllt ohne weiteres den Begriff des Bewerbens. Die Versendung an den
Kläger Ziff. 1 legt auch die Besorgnis nahe, dass die Beklagte ähnliche
Werbeschreiben an weitere Rechtsanwälte versandt hat bzw. künftig versenden
könnte. Dem steht nicht entgegen, dass der Kläger Ziff. 1 nur sich selber und
nicht weitere Rechtsanwälte als Adressaten solcher Schreiben in der Region der
Niederlassung Ulm benennen kann. Auch wenn es sich um eine eigenmächtige Aktion
einer regionalen Niederlassung gehandelt haben sollte, legen die in Anl. K.1
unterbreiteten Vorschläge doch nahe, dass weitere Rechtsanwälte unter Hinweis
auf ihre Berufsbezeichnung angesprochen worden sein könnten oder dies künftig
geschehen könnte. Dies gilt zumal deshalb, weil die VN als für den Anrufer
kostenlosen Dienst gerade für solche Berufsgruppen, zu denen Rechtsanwälte
gehören, von Interesse sind, deren Beauftragung häufig ein telefonischer
Erstkontakt vorausgeht.
b) Im Hinblick auf das
Vergeben von VN leugnet die Beklagte ihre wettbewerbsrechtliche
Verantwortlichkeit zu Unrecht mit Hinweis darauf, dass die Vergabe der VN in die
Kompetenz der Regulierungsbehörde falle und im System ihre eigene Aufgabe allein
darin bestehe, von der Behörde zugeteilte VN in ihr Netz zu schalten. Aus ihrem
eigenen Schreiben Anl. K 3, Bl. 10 f, ergibt sich aber, dass sie "ein
bestimmtes, von der Behörde erworbenes Kontingent an VN zur Verfügung" hat, das
sie direkt an Kunden vergeben kann. Dies rechtfertigt die Verbotsalternative
"Vergeben", und zwar ohne dass es der Feststellung dazu bedarf, ob in ihrem
Kontingent von Nummern bereits die Möglichkeit steckt, den Begriff
"Rechtsanwalt" oder ähnliches zuzuordnen. Bereits die Mitteilung, es bestehe ein
eigenes Kontingent, kann die ernsthafte Befürchtung wecken, dass die Beklagte
den Begriffen "Rechtsanwalt" etc. entsprechende Nummern vergeben kann. Zwar mag
dies speziell in bezug auf "Rechtsanwalt" dadurch ausgeschlossen sein, dass in
Anl. K 1 geschrieben wurde "Rechtsanwalt leider schon vergeben". Da dieser
Begriff aber nach eigenem Vortrag der Beklagten nur ein Beispiel war und ohne
weiteres z. B. "Anwaltskanzlei" gewählt werden konnte und die Beklagte
jedenfalls zu erkennen gegeben hat, dass sie bereit sei, solche Begriffe zu
vergeben oder zu vermitteln, insbesondere zu erkennen gegeben hat, dass dies bei
"Rechtsanwalt" tatsächlich schon geschehen sei, ist für den Kläger Ziff. 1 die
ernsthafte Besorgnis entstanden, dass die Beklagte, wenn man nicht sofort
zugreife, dieses Schlagwort bzw. die entsprechende VN an einen anderen Anwalt
vergeben oder vermitteln könnte. Dies gilt zumal deshalb, weil die Beklagte sich
des weiteren in Anl. K 3 auf den Standpunkt gestellt hat, dass in der Vorgabe
bzw. Vermittlung keine Wettbewerbswidrigkeit liege.
Es wäre Sache der Beklagten
gewesen, diese Möglichkeit und Befürchtung auszuräumen und weiterhin
auszuräumen, dass sie ihr Vorratskontingent ausweiten und damit die
Möglichkeiten eigener verbotener Vergaben ausdehnen könnte. Ihrer Haftung
insoweit steht auch nicht ihr Vortrag in der Replik Bl. 122 ff entgegen. Dass
sie "nicht nachvollziehen" kann, wer Inhaber der dem Begriff "Anwaltskanzlei"
zuzuordnenden VN ist und dass unter dieser VN keine Verbindung aufgebaut wird,
schließt nicht aus, dass von der einmal geschaffenen Möglichkeit künftig doch
Gebrauch gemacht werden könnte. Nichts anderes gilt hinsichtlich der VN
"Rechtsanwalt" bzw. "Rechtsanwaltskanzlei". Auch diese ist vergeben und ins Netz
der Beklagten geschaltet. Dass Inhaber eine Firma Neutrino Handels GmbH ist,
beseitigt, auch wenn man die Unübertragbarkeit und 6-monatige Sperrung einer
zurückgegebenen VN gem. dem Regelwerk B 1. Bl. 31 ff berücksichtigt, nicht die
Möglichkeit, dass über diesen aktuellen Inhaber mittelbar ein Kontakt mit einem
Rechtsanwalt zustande kommen kann. Dass sich dort derzeit nur ein
Anrufbeantworter meldet, ändert ohnehin nichts.
Die durch das in Anl. K 3
mit Anl. K 1 unterbreitete Angebot der Vorgabe von Kontingent-Nummern ausgelöste
Besorgnis erstreckt sich auch darauf, dass künftig ein entsprechendes Angebot
auch weiteren Rechtsanwälten im Bereich der Region der Niederlassung Ulm
unterbreitet werden könnte. Insoweit gilt das oben zu a) Ausgeführte hier
entsprechend.
Wegen dieser Begehungsgefahr
beschränkt sich die Unterlassungspflicht der Beklagten nicht nur darauf, für die
Vergabe von VN für Rechtsanwälte zu werben, sondern das Verbot kann und muss
sich auch auf solche Vergaben selbst erstrecken.
Für die Verbotsalternative
der Stellung/Vermittlung von Zuteilungsanträgen bei der Regulierungsbehörde gilt
zur Begehungsgefahr dasselbe wie zu b) ausgeführt. Zwar ist auch hier nicht
davon auszugehen, dass die Beklagte die Vergabe einer dem Begriff "Rechtsanwalt"
u.ä. entsprechenden VN tatsächlich bei der Behörde schon vermittelt hat. Bereits
ihre Werbung für diese Dienstleistung begründet aber die naheliegende Gefahr,
dass sie dies tun könnte und tun werde.
2. Die sonach durch die
Schreiben Anl. K 1 und K 3 für die Verbotsalternativen geschaffene
Wiederholungsgefahr (oben Ziff. 1 a) und die begründete Erstbegehungsgefahr
(oben Ziff. 1 b und c) hat die Beklagte nicht ausgeräumt.
Die Wiederholungsgefahr
hätte nach st. Rspr. ohnehin nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung
beseitigt werden können (z.B. BGH GRUR 1993, 53 ff -Ausländischer Inserent);
eine solche hat die Beklagte aber trotz der Abmahnungen Anl. K2 und 4, Bl. 8 f,
12 f verweigert. Aber auch die genannten Erstbegehungsgefahren sind bis zuletzt
nicht entfallen. Zwar ist anerkannt, dass zur Beseitigung der
Erstbegehungsgefahr, wenn sie auf Vorbereitungshandlungen beruht, deren
Rückgängigmachung genügen kann. Wenn die Erstbegehungsgefahr auf einer
Rechtsberühmung beruht, kann ein glaubhaftes Fallenlassen ausreichen, wofür die
eindeutige, uneingeschränkte und ernsthafte Erklärung genügt, die fragliche
Handlung nicht vornehmen zu wollen (vgl. BGH GRUR 1992, 116, 117 -
Topfgucker-Scheck; GRUR 1992, 404 - Systemunterschiede). Diese Voraussetzungen
der Ausräumung der Erstbegehungsgefahr liegen hier, wo die Gefahr auf
Vorbereitungshandlungen beruht, nicht vor, sondern diese Gefahr besteht fort.
Das weitere Verhalten der Beklagten, insbesondere auch ihre Prozesserklärungen
sind nicht geeignet, die Befürchtung zu beseitigen, die Beklagte werde künftig
davon Abstand nehmen, die Schlagworte "Rechtsanwalt" etc, bzw. die
entsprechenden VN hierfür zu verbreiten, sei es mittels eigener Vergabe von
Kontingent-Nummern, sei es durch Vermittlung von Zuteilungsanträgen an die
Regulierungsbehörde.
Zum einen zeigt
der Replik-Schriftsatz Bl. 123f, dass die Erklärungen in K 3, S. 1, beide
unteren Absätze, falsch waren. Entgegen den dortigen Behauptungen, die Beklagte
habe "0800 Rechtsanwalt" nicht vergeben und könne eine Vergabe durch die
Regulierungsbehörde nicht feststellen, wird nun Bl. 124 eingeräumt, dass sowohl
die VN "Rechtsanwalt" als auch die VN "Anwaltskanzlei" nicht nur (wenn auch
durch die Regulierungsbehörde) tatsächlich vergeben worden sind, sondern darüber
hinaus auch ins Netz der Beklagten eingestellt worden sind. Ausweislich der
Angaben Bl. 124 ist dies schon längere Zeit vor Abfassung des Schreibens K 3 vom
06.07.1998 geschehen gewesen und von der Beklagten festgestellt worden, nämlich
am 23.10.1997 bezüglich Anwaltskanzlei (B1, 123) und bezüglich Rechtsanwalt am
08.10.1997 (Zuteilung) bzw. 01.02.1998 (Einstellung ins Netz, s. Bl. 124). Bei
diesem Sachverhalt können die mehrfachen Erklärungen der Beklagten, sie erhebe
mit ihrer Prozessverteidigung keine Berühmung, nicht ernst genommen werden.
Aufgrund eigener Einräumung steht vielmehr die Unrichtigkeit der Erklärungen
Anl. K 3 fest.
Darüber hinaus,
und dies schließt einen Wegfall der Erstbegehungsgefahr für "Vergeben" und
"Vermitteln" vollends aus, können die eingeräumten Vorgänge (Einschaltung ins
Netz) sogar als Verletzungshandlungen gewertet werden, denn der Sache nach sind
sie zumindest gleichbedeutend mit "Vergeben" und "Vermitteln", eher sogar noch
gravierender, weil mit der Einstellung ins Telefonnetz die Mitwirkungshandlung
der Beklagten eine noch unmittelbarere ist als die bloße Vergabe/Vermittlung.
3. Die Wettbewerbswidrigkeit
des Verhaltens der Beklagten hat das Landgericht zutreffend darin gesehen, dass
die Beklagte wettbewerbswidriges Verhalten von Rechtsanwälten vorbereitet bzw.
fördert (s. dazu LGU II lit b und c). Das System der VN führt, wie auch schon
die Wortbedeutung nahe legt, zu einer Alleinstellung eines einzelnen
Rechtsanwalts oder Rechtsanwaltbüros, die mit den für die Werbung von
Rechtsanwälten geltenden Grundsätzen nicht vereinbar ist.
a) Anknüpfungspunkt, ist der
Verstoß gegen § 43 b BRAO. Dieser liegt in Form einer unzulässigen
Alleinstellung dann vor, wenn ein Rechtsanwalt/Rechtsanwaltsbüro sich eine VN
unter diesem oder einem ähnlichen Schlagwort/Oberbegriff zulegt. Denn
unbestritten bewirkt die diesen Begriffen zugeordnete Rufnummer mit der Vorwahl
0800 aus der Fülle von Rechtsanwälten den direkten Zugang zu einem bestimmten
Rechtsanwalt, eben demjenigen, dem diese VN zugewiesen ist. Nach § 43 b BRAO ist
dem Rechtsanwalt Werbung nur erlaubt soweit sie über die berufliche Tätigkeit in
Form und Inhalt sachlich unterrichtet und nicht auf die Erteilung eines Auftrags
im Einzelfall gerichtet ist. Die letztgenannte Alternative ist hier mit der
Zulegung eines privilegierten Zugangs zu Mandaten erfüllt. § 43 b BRAO nimmt die
Rspr. auf, die ein unaufgefordertes, direktes Herantreten an potentielle
Mandanten als gezielte Werbung um Praxis als wettbewerbswidrig erklärt
hat (vgl. BVerfG NJW 1992. 1614). Nicht verboten nach § 43 b BRAO ist zwar mit
Serienrundschreiben unaufgefordert an Personen heranzutreten mit dem Ziel, ein
Mandatsverhältnis zu begründen. Verboten ist jedoch die Werbung im Einzelfall
(Senat NJW 1997, 2525; OLG Frankfurt WRP 1996, 564). Ein Rechtsanwalt darf zwar
auch ohne besonderen Anlass in Zeitungen werben, jedoch darf die dortige Angabe
von Tätigkeitsschwerpunkten nicht Zusätze enthalten, die geeignet sind ihn
gegenüber Berufskollegen herauszustellen, z.B. "rechtliche und steuerliche
Beratung im Verbund" (BGH GRUR 1997, 765 Kombinationsangebote). Die Beurteilung,
ob gezielte Werbung vorliegt, ist nach dem Eindruck des Publikums vorzunehmen (BVerfG
NJW 1976, 171, 184 ff; 196, 205).
b) Vor dem Hintergrund dieser - wenn auch gelockerten -
Grundsätze muss die Inanspruchnahme einer der Berufsbezeichnung zugeordneten VN
durch einen Rechtsanwalt als wettbewerbswidrig beurteilt werden. Nach § 6 der
Berufsordnung vom 11.03.1997 muss die Werbung des Rechtsanwalts die Gebote der
Berufsbezogenheit und Sachlichkeit achten und sich der Ausrichtung auf
einen Einzelfallauftrag enthalten (vgl. Kleine-Cosack NJW 1997, 1257, 1259). Ein
grundsätzlicher Ausschluss irgendeines Mediums ist nicht von vornherein
vorgesehen.
Das System der
VN verletzt das Gebot der Sachlichkeit. Mit einer solchen Nummer weist sich ein
Rechtsanwalt unter der Vielzahl seiner Berufskollegen einen Vorsprung im Zugang
zu Mandaten zu. Der Umstand, dass der Zugang auf einer Initiative dessen beruht,
der den Begriff in seine Telefontasten eingibt, kann keine Rolle spielen,
maßgeblich ist bereits, dass der Rechtsanwalt sich einer solchen Nummer mit dem
Berufsbegriff bedient. Die Situation ist derjenigen vergleichbar, wenn ein
Rechtsanwalt sich in einem gedruckten Branchenverzeichnis (das als solches ihm
durchaus zulässigerweise zugänglich ist, BGH NJW 1994, 141) blickfangmässig
derart übertrieben herausstellen würde, dass andere Einträge von
Rechtsanwälten demgegenüber völlig ins Hintertreffen gerieten (vgl. dazu Eylmann
in Henssler/Prütting, BRAO, § 43 b Rz. 18 f; vgl. im übrigen auch OLG Nürnberg
MDR 1999, 769, das einem Rechtsanwalt untersagt hat über seine Homepage im
Internet ein sog. Gästebuch zu veröffentlichen, in das, der Tradition von
Gästebüchern folgend, lobende Äußerungen eingetragen werden können).
Im übrigen kann
auf die Ausführungen zur Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens eines
Rechtsanwaltes bei Nutzung einer VN auf LGU S. 10 f., lit c verwiesen werden;
der dortigen Beurteilung schließt der Senat sich an.
4. Die wettbewerbsrechtliche
Einstandspflicht der Beklagten ergibt sich (i.V.m. ihrer Einstandspflicht für
das Niederlassungspersonal nach § 13 IV UWG) daraus, dass sie an dieser
Wettbewerbswidrigkeit mitwirkt, indem sie sie durch ihre Bewerbung/Angebote
vorbereitet und fördert, sogar ausweislich Anl. K 1 dazu auffordert, sich durch
Zeitvorsprung die VN zu sichern, was ausdrücklich als Vorteil angepriesen wird.
Das begründet den gegen die Beklagte gerichteten Unterlassungsanspruch, als
Störerin.
Bei der
Bewerbung und dem Angebot der VN unter den Bezeichnungen "Rechtsanwalt" etc.
handelt die Beklagte zu Zwecken des Wettbewerbs. Ihr Verhalten ist objektiv
geeignet und subjektiv - neben dem Ziel des eigenen Absatzes von
Mehrwertdienst-Nummern - darauf ausgerichtet, den Wettbewerb unter
Rechtsanwälten zu fördern. Indem sie die Nutzung einer VN unter Hervorhebung der
Belegung der Berufsgruppenzugehörigkeit und zudem unter besonderer Betonung des
Prioritätsprinzips ("Wer zuerst kommt, verschafft sich Vorteile") anpreist, hebt
sie darauf ab, dass der Inhaber einer solchen VN sich eine Vorzugsstellung in
der Erreichbarkeit durch potentielle Mandanten zulegen kann. In diesem Verhalten
manifestiert sich hinreichend deutlich die Absicht Rechtsanwälten ein Instrument
anzudienen, mittels dessen sich diese im Wettbewerb untereinander Vorteile
verschaffen können. Es ist entgegen der Ansicht der Beklagten nicht
erforderlich, dass einem Konkurrenten der Kläger eine den Schlagwörtern
"Rechtsanwalt" etc. entsprechende VN bereits zugeteilt und sie ins Netz gestellt
ist oder gar ein Konkurrent tatsächlich im Wege eigener Werbung von einer
solchen VN Gebrauch macht. Wie oben Ziff. 1 b) und c) ausgeführt, besteht
aufgrund der Anl. K 1. und K 3 für die Verbotsalternativen der Vergabe und der
Vermittlung die Begehungsgefahr nicht nur in bezug auf den tatsächlich
angeschriebenen Kläger Ziff. 1, sondern in bezug auf weitere Rechtsanwälte oder
Kanzleien. Diese Gefahr weiterer Begehungen muss konsequenterweise dazu führen,
dass den Klägern der auf die Ansprache ihrer Konkurrenten gerichtete
Verbietungsanspruch bereits im Vorfeld zusteht. Ihr Schutzinteresse wäre nicht
gewahrt, wenn sie darauf angewiesen wären, weitere Versendungen der Beklagten an
konkurrierende Berufskollegen oder gar die dortige Einrichtung einer dem Verbot
entsprechenden VN abzuwarten.
Die
Störerhaftung der Beklagten kann auch nicht daran scheitern, dass ihr durch die
in bezug auf Rechtsanwälte ausgesprochenen Verbote unzumutbare Prüfungspflichten
auferlegt würden. Zwar gehen die der Beklagten auferlegten Verbote auf die
Verletzung standesrechtlicher Verhaftenspflichten zurück, denen die Beklagte
selber nicht unterliegt. Dies schließt jedoch die Störerhaftung nicht
grundsätzlich aus, zu beachten ist aber, dass mit Hilfe der Störerhaftung die
einen Normadressaten treffende Pflicht nicht über Gebühr auf unbeteiligte Dritte
erstreckt werden darf. Die Grenzziehung bemisst sich nach der Zumutbarkeit von
Prüfungspflichten, deren Einhaltung dem Störer zur Vermeidung erneuter
Inanspruchnahme aufzuerlegen ist (vgl. BGH GRUR 1997, 313, 316 = WRP 1997, 325,
327 f -Architektenwettbewerb; WRP 1997, 1059, 1061 – Branchenbuch Nomenklatur).
Der damit der Beklagten grundsätzlich offenstehende Einwand, dass ihr eine
Prüfungspflicht etwa wegen fehlender oder nur eingeschränkter Erkennbarkeit (BGH
aa0) nicht zumutbar sei, kann vorliegend nicht durchgreifen. Die Verbote sind
auf Berufsbezeichnungen abgestellt, die ohne weiteres erkennbar machen, dass es
sich um eine standesrechtlichen Werbebeschränkungen unterliegende Berufsgruppe
handelt. Die Beklagte kann deshalb nicht damit gehört werden, dass sie bei der
Vielzahl anderer möglicher Bezeichnungen freier juristischer Berufe unzumutbaren
Prüfungspflichten unterworfen würde. Aus demselben Grund hat auch der Einwand
keinen Erfolg, dass sie bei Vergabe und Vermittlung von VN nicht erkennen könne,
welche verbalen Bezeichnungen sich dahinter verbergen. Die Verbote beziehen sich
auf mit bestimmten Berufsbegriffen belegte VN und diese sind, wenn nicht bereits
begrifflich, nach eigenem Vortrag der Beklagten dadurch gekennzeichnet,
dass sie die offene Umsetzung einer 7-stelligen Nummer in einem Wort darstellen.
Die Reichweite aller Verbotsalternativen erstreckt sich nur auf Wortbegriffe,
nicht auf Ziffernfolgen, die irgendwelchen, evtl. sogar mehreren Begriffen
entsprechen mögen. Erfasst ist nur das Verbot von VN in dieser Zuordnung. Nicht
geht es um Nummern unentgeltlicher Dienste, auf die die Beklagte eine Ausdehnung
des Verbotes offenbar befürchtet. Diese Ausdehnung konnte zwar möglicherweise
der vom Senat im Termin vorgeschlagenen Unterlassungserklärung entnommen werden.
Der damalige Vorschlag (s. Protokoll Bl. 127) war aber nur so gemeint, dass dem
Tenor des Landgerichts eine weitere Verbotsalternative hinzugesetzt worden
sollte. Ohne diese Erweiterung aber bleibt es bei dem im Klagehauptantrag und
Urteilstenor des Landgerichts enthaltenen Bezug auf VN mit offengelegter
Begriffsbezeichnung.
Hinsichtlich des
Verbotes der Bewerbung verfängt der Einwand aus übersteigerter Prüfungspflicht
im übrigen ohnehin nicht, da die Beklagte es in der Hand hat, welche
Wortvorschläge sie für eine VN unterbreitet.
5. Der Verbotstenor war
dahingehend einzuschränken, dass der Adressat der Werbung Angehöriger des
Rechtsanwaltsberufes ist. Darin liegt keine Teilabweisung, sondern lediglich
eine konkretisierende Klarstellung. Ausweislich der Klagbegründung beschränkte
sich das Begehren der Kläger von vornherein auf diesen Adressatenkreis. Mit
dieser Klarstellung kommt zugleich zum Ausdruck, dass die Verbote nicht tangiert
sind, wenn es um, die Werbung/Vergabe/Vermittlung gegenüber
Rechtsanwalts-Kammern, Anwalts-Suchdiensten oder einschlägigen Ansagediensten
geht.
Die Erstreckung
der Verbote auf - im konkreten Angebot der Beklagten nicht vorgeschlagene - VN
mit der Belegung "Anwaltskanzlei" oder "Rechtsanwaltskanzlei" rechtfertigt sich
aus zulässiger Verallgemeinerung, da es sich dabei um Beispielsfälle weiterer
unzulässiger, berufsbezogener Belegungen handelt Der Umstand, dass diese beiden
Bezeichnungen aus mehr als 7-Buchstaben bestehen, steht nicht entgegen, zumal
dies auch bei dem eigenen Vorschlag "Rechtsanwalt" der Beklagten der Fall ist.
6. An der Aktivlegitimation
der Kläger fehlt es nicht. Sie ergibt sich schon aus unmittelbarer Verletzung,
denn es ist ohne weiteres möglich, dass anderen Rechtsanwälten in ihrem
Einzugsgebiet die VN mit Schlagworten wie "Rechtsanwalt" etc. angetragen wird
(s. oben Ziff. 1), sodass die Kläger trotz Niederlassung in Geislingen
unmittelbar verletzt werden können. Zumindest aber sind die Kläger gegenüber
einem im abstrakten Wettbewerbsverhältnis i.S.d. § 13 II Nr. 1 UWG stehenden
anderen Rechtsanwalt benachteiligt.
7.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 I ZPO und die Anordnungen zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit ergeben sich aus §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Wegen des
Streitwertes wird auf den Beschluss des Senats 2 W 18/98 verwiesen. Die
gesetzlichen Voraussetzungen für eine Zulassung der Revision liegen nicht vor.
(Unterschriften)