OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 29 U 2681/03
Urteil vom 11. September 2003
Tatbestand
Die Klägerin, die Zentrale zur Bekämpfung
unlauteren Wettbewerbs e.V., macht gegen die Beklagte
Unterlassungsansprüche nach dem Unterlassungsklagengesetz sowie
wettbewerbsrechtliche Unterlassungsansprüche im Zusammenhang mit einem
Internetauftritt der Beklagten unter der Domain "ae....de" geltend.
Zum einen beanstandet die Klägerin die Anbieterkennzeichnung der
Beklagten in deren Internetauftritt als unzureichend. Zum anderen
beanstandet die Klägerin Werbeaussagen bezüglich der "G...Zeitung" als
irreführend. Außerdem macht die Klägerin einen
Aufwendungsersatzanspruch (Zahlung von 175,06 € nebst Zinsen) im
Zusammenhang mit der vorprozessual erfolgten Abmahnung geltend.
Das Landgericht hat die Beklagte mit Urteil vom
05.03.2003 antragsgemäß verurteilt,
I. es bei Meidung näher bezeichneter
Ordnungsmittel zu unterlassen:
1. in dem Internet-Portal www.ae....de
Online-Bestellungen für Zeitschriften und Bücher anzubieten, wenn
hierbei die Angaben zu ihrem Namen, ihrer Anschrift (Straßenadresse),
ihren Vertretungsberechtigten, das Handelsregister, in das die
Beklagte eingetragen ist, und die entsprechende Registernummer nur
indirekt über den Link "Kontakt" und dort über einen weiteren Link
"Impressum" zur Verfügung gestellt werden,
2. im Zusammenhang mit der Bewerbung der
Patientenzeitung "Die G...Zeitung" wie folgt zu werben:
"Viele Patienten - Umfragen zu Folge sind es bis zu
80 Prozent - würden die GZ gerne mit nach Hause nehmen, um sie
intensiver lesen zu können."
und/oder
"Über 80 Prozent der Patienten würden die GZ gerne
mit nach Hause nehmen, um sie intensiver lesen zu können (Leserumfrage
zur G...Zeitung in der GZ 2/2002, 3.801 Einsendungen).
II. Die Beklagte wird verurteilt, an die
Klägerin 175,06 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 5 Prozentpunkten
über dem Basiszinssatz seit 18.09.2002 zu zahlen.
Auf dieses Urteil und die darin getroffenen
tatsächlichen Feststellungen wird Bezug genommen.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der
Beklagten. Diese macht geltend, entgegen der Auffassung des
Landgerichts liege kein Verstoß gegen § 6 TDG vor. Das
Internet-Angebot sei insgesamt als Mediendienst zu qualifizieren, wenn
der redaktionelle Teil den Schwerpunkt des Internet-Angebots bilde.
Das Internet-Angebot der Beklagten sei die Online-Ausgabe der
Printprodukte "Ä. P." und "G...Zeitung"; lediglich als Beiwerk bestehe
die Möglichkeit, die "Ä. P." und die ÄP-Fachtitel auch online zu
bestellen. Der Schwerpunkt liege zweifelsfrei auf dem redaktionellen
Teil. Mit der Auffassung, die Anbieterkennzeichnung der Beklagten sei
nicht unmittelbar erreichbar im Sinne des § 6 TDG überspanne das
Landgericht die gesetzlichen Vorgaben des § 6 TDG (und des § 10 MDStV),
soweit es davon ausgehen, dass ein doppelter Link zur
Anbieterkennzeichnung diesen Vorgaben nicht genüge. Der Doppelklick
von "Kontakt" auf "Impressum" erfordere kein langes Suchen. Dafür,
dass ein doppelter Link grundsätzlich den Vorgaben des
Unmittelbarkeitserfordernisses genüge, sprächen auch die
Internetauftritte prominenter Unternehmen. Ergänzend könnten die
Grundsätze zum Impressum im Presserecht herangezogen werden. Auch sei
der Link "Kontakt" entgegen der Auffassung des Landgerichts nicht
missverständlich. Insgesamt sei im Internetbereich von einem mündigen
Internetnutzer auszugehen; wer sich im Internet bewege, kenne auch
dessen Gesetzmäßigkeiten wie zum Beispiel die Informationsbeschaffung
per Link. Bei Berücksichtigung dieser Erwägungen hätte ein
Unterlassungsanspruch nach § 2 UKlaG verneint werden müssen. Zu
Unrecht habe das Landgericht die Werbeaussagen zur "G...Zeitung"
betreffend die durchgeführte Leserumfrage für irreführend gehalten.
Schon die ursprüngliche Werbeaussage sei nicht irreführend gewesen.
Auch bei der modifizierten Werbeaussage sei für die umworbene
Ärzteschaft klar erkennbar gewesen, dass eine Leserumfrage zur "G...Zeitung"
stattgefunden habe, dass diese Leserumfrage in der GZ 2/2002
durchgeführt worden sei, dass 3.801 Personen daran teilgenommen
hätten, dass von diesen 3.801 Einsendungen über 80 % der Patienten die
GZ gerne mit nach Hause nehmen würden, um sie intensiver lesen zu
können, und dass die befragten Leser allesamt Patienten gewesen seien.
Entgegen der Darstellung des Landgerichts verblieben keinerlei
Unklarheiten über die Bezugsgröße. Bei der Angabe 80 % könne es sich
nur um 80 % der 3.801 Umfrage-Teilnehmer handeln.
Die Beklagte beantragt,
unter Abänderung des Urteils des Landgerichts
München I vom 05.03.2003 - AZ: 33 O 16105/02 - wird die Klage
abgewiesen.
Die Klägerin beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Die Klägerin verteidigt das angefochtene Urteil.
In Übereinstimmung mit der obergerichtlichen Rechtsprechung habe das
Landgericht zutreffend erkannt, dass jedenfalls dann gegen das wort-
und inhaltsgleich sowohl in § 6 TDG als auch in § 10 MDStV enthaltene
Unmittelbarkeitserfordernis verstoßen werde, wenn für den Besucher der
Homepage mehrere Schritte erforderlich seien, um zu den Pflichtangaben
zu gelangen. Unter Zugrundelegung dieser Maßstäbe sei die Angabe im
"Impressum" einer durch den Link "Kontakt" erreichbaren Seite
keinesfalls klar und unmissverständlich, zumal die Bezeichnung
"Kontakt" zudem irreführend sei, da ein Großteil der angesprochenen
Besucher der Homepage diese Bezeichnung als bloßen "mailto-Link"
verstehe und folglich nicht davon ausgehe, dass dort die gesetzlich
zwingend vorgeschriebenen Pflichtangaben zur Anbieterkennzeichnung
enthalten seien. Bezeichnenderweise setze sich die Beklagte in ihrer
Berufungsbegründung auch nicht mit den inhaltlichen Anforderungen des
§ 312c BGB i.V.m. § 1 BGB-InfoV auseinander. § 6 TDG falle nunmehr
direkt unter § 2 Abs. 2 Nr. 2 UKlaG. Die Vorschriften zur
Anbieterkennzeichnung seien dort explizit als Verbrauscherschutzgesetz
erwähnt. Zutreffend habe das Landgericht ferner erkannt, dass die von
der Beklagten zur Verkaufsförderung der Zeitschrift "Die G...Zeitung"
verwandte Reichweitenwerbung sowohl in ihrer ursprünglichen als auch
in ihrer überarbeiteten Fassung irreführend sei und daher gegen § 3
UWG verstoße.
Wegen des Parteivorbringens wird ergänzend auf
die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen
Bezug genommen. Ferner wird auf das Protokoll des Termins vom
11.09.2003 Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung ist begründet, soweit sich
die Beklagte gegen den Urteilsausspruch Nr. I. 1. des Urteils des
Landgerichts vom 05.03.2003 (Anbieterkennzeichnung) wendet. Im Übrigen
ist die Berufung der Beklagten unbegründet.
1. Die Klägerin ist, wie das Landgericht
unangefochten festgestellt hat, nach § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 UKlaG für
Unterlassungsansprüche nach § 2 UKlaG und nach § 13 Abs. 2 Nr. 2 UWG
für Unterlassungsansprüche nach § 3 UWG prozessführungsbefugt und
aktivlegitimiert.
2. Der Klägerin steht der vom Landgericht unter
Nr. I. 1. des Urteilsausspruchs ausgeurteilte Unterlassungsanspruch
weder nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UKlaG i.V.m. § 6 Satz 1 TDG, § 10
Abs. 2 Satz 1 MDStV noch nach § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 UKlaG i.V.m. §
312c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1 BGB-InfoV zu.
a) Bei § 6 TDG handelt es sich, wie das
Landgericht zutreffend angenommen hat, um ein Verbraucherschutzgesetz
im Sinne von § 2 UKlaG (vgl. Senat ZUM-RD 2002, 158, 159 f; Palandt/Bassenge,
BGB, 62. Aufl., § 2 UKlaG, Rdn. 11, 13). Dies ergibt sich aus § 2 Abs.
2 Nr. 2 UKlaG.Verbraucherschutzgesetze sind danach u.a. die
Vorschriften zur Umsetzung der Artikel 5, 10 und 11 der Richtlinie
2000/31/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 08.06.2000
über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der
Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen
Geschäftsverkehrs, im Binnenmarkt (Richtlinie über den elektronischen
Geschäftsverkehr, ABl. EG Nr. L 178, S. 1). Mit § 6 TDG wurde Art. 5
der genannten Richtlinie (Allgemeine Informationspflichten) umgesetzt
(vgl. BT-Drucks. 14/6098, S. 21). Auch bei der mit § 6 TDG
weitestgehend inhaltsgleichen Vorschrift des § 10 Abs. 2 MDStV handelt
es sich um ein Verbraucherschutzgesetz im Sinne von § 2 UKlaG (vgl.
Bayerischer Landtag, Drucks. 14/8628, S. 15).
b) Im Hinblick auf die Übereinstimmungen zwischen
§ 6 TDG und § 10 Abs. 2 MDStV kann im Streitfall offen bleiben, ob es
sich bei dem streitgegenständlichen kommerziellen Internetangebot der
Beklagten um geschäftsmäßige Teledienste (§ 2 Abs. 1, Abs. 2 TDG) oder
um geschäftsmäßige Mediendienste (§ 2 Abs. 1, Abs. 2 MDStV, vgl. auch
§ 2 Abs. 4 Nr. 3 TDG) handelt (vgl. zur Abgrenzung Brunner in: Manssen,
Telekommunikations- und Multimediarecht, Band 2, § 2 TDG, Rdn. 2 ff,
zur Einordnung von Mischangeboten aaO Rdn. 26 ff).
c) Die mit dem Unterlassungsantrag beanstandete
Anbieterkennzeichnung im Internetauftritt der Beklagten, die nach den
Feststellungen des Landgerichts (Urteil vom 05.03.2003, UA S. 3) über
einen doppelten Link mittels "Kontakt" und "Impressum" erreichbar ist,
genügt den Transparenzanforderungen gemäß § 6 Satz 1 TDG, § 10 Abs. 2
Satz 1 MDStV. Nach § 6 Satz 1 TDG haben Diensteanbieter für
geschäftsmäßige Teledienste mindestens die nachstehend aufgeführten
Informationen leicht erkennbar, unmittelbar erreichbar und ständig
verfügbar zu halten; nach § 10 Abs. 2 Satz 1 MDStV gilt für
geschäftsmäßige Mediendienste Entsprechendes. Die Informationen nach §
6 TDG, § 10 Abs. 2 MDStV müssen an gut wahrnehmbarer Stelle und ohne
langes Suchen und jederzeit auffindbar sein (vgl. BT-Drucks. 14/6098,
S. 21; vgl. auch Art. 5 der Richtlinie über den elektronischen
Geschäftsverkehr, wonach der Diensteanbieter die betreffenden
Informationen den Nutzern des Dienstes "leicht, unmittelbar und
ständig verfügbar" machen muss). Das ist bei dem vom Landgericht
festgestellten Sachverhalt der Fall. Die Informationen zur
Anbieterkennzeichnung sind im Streitfall aufgrund der verwendeten
Bezeichnungen "Kontakt" und "Impressum" leicht erkennbar. Eine
gesetzliche Vorgabe, unter welcher Bezeichnung die
Anbieterkennzeichnung erfolgen soll, besteht nicht (vgl. Woitke, NJW
2003, 871, 872). Bei dem Bereithalten von Tele- bzw. Mediendiensten
haben sich im Verkehr die Bezeichnungen "Kontakt" oder "Impressum"
durchgesetzt, um den Nutzer auf die Angaben zur Person des Anbieters
hinzuweisen (vgl. OLG Hamburg CR 2003, 283, 285; Kaestner/Tews, WRP
2002, 1011, 1016; Ott, WRP 2003, 945, 949; Hoß, CR 2003, 687, 689);
dies wird durch die vom Beklagten mit Schriftsatz vom 03.09.2003
vorgelegten Internetausdrucke prominenter Internetanbieter (Anlagen BK
3 bis BK 19) belegt. Die Bezeichnungen "Kontakt" und "Impressum"
werden vom situationsadäquat durchschnittlich aufmerksamen,
informierten und verständigen Nutzer des Internets (World Wide Web)
als Hinweis auf die Informationen zur Anbieterkennzeichnung gemäß § 6
Satz 1 TDG, § 10 Abs. 2 Satz 1 MDStV verstanden (vgl. Hoß aaO 689).
Dem steht nicht entgegen, dass mit "Kontakt" mitunter auch ein
mailto-Link bezeichnet wird (a.M. OLG Karlsruhe WRP 2002, 849, 850 [zu
§ 312c Abs. 1 Satz 1 BGB]; Ernst, GRUR 2003, 759, 760). Die
Informationen zur Anbieterkennzeichnung sind im Streitfall unbeschadet
des doppelten Links auch unmittelbar erreichbar. Unmittelbare
Erreichbarkeit im Sinne von § 6 Satz 1 TDG, § 10 Abs. 2 Satz 1 MDStV
ist im Sinne einer Zugangsmöglichkeit ohne wesentliche
Zwischenschritte zu verstehen (vgl. OLG Hamburg aaO 285; Hoß aaO 689).
Für die Auslegung von § 6 Satz 1 TDG, § 10 Abs. 2 Satz 1 MDStV können
die Verhaltensregeln für den lauteren elektronischen Handel der
Internationalen Liga für Wettbewerbsrecht vom 30.09.2000 (abrufbar
unter www.wettbewerbszentrale.de) einen Anhaltspunkt liefern (vgl.
Kaestner/Tews aaO 1016; Ott aaO 947). In diesen Regeln wird
ausgeführt, dass der Nutzer nicht mehr als zwei Schritte benötigen
soll, um die Identifizierungsinformation zu erhalten (Teil 3, Nr. I,
unter "Zugänglichkeit"). Soweit das Erfordernis der unmittelbaren
Erreichbarkeit dahin interpretiert wird, dass der Weg zur
Anbieterkennzeichnung auf einen Mausklick beschränkt sein muss (so
Woitke aaO 873), ist dies zu eng. Im Hinblick auf die Üblichkeit der
Verwendung von Links beim Angebot von Tele- bzw. Mediendiensten im
Internet und im Hinblick auf die Leichtigkeit, mit der Nutzer Links
per Mausklick nachgehen können, sind die Informationen zur
Anbieterkennzeichnung auch bei einer Fallkonstellation wie bei dem vom
Landgericht festgestellten Sachverhalt unmittelbar erreichbar, bei der
zwei Mausklicks des Nutzers erforderlich sind, um zu den betreffenden
Informationen zu gelangen. Schließlich sind die Informationen zur
Anbieterkennzeichnung bei dem vom Landgericht festgestellten
Sachverhalt, wie außer Streit ist, auch ständig verfügbar. Die
vorstehenden Ausführungen stehen nicht im Widerspruch zum Urteil des
Senats vom 07.03.2002 - 29 U 5688/01 = Pharma Recht 2002, 254-257 [=
JurPC Web-Dok. 335/2002, Anm. der Red.]. Nach diesem Urteil genügt bei
einer Online-Werbung per Internet für Arzneimittel gegenüber
Fachkreisen die Erreichbarkeit der Pflichtangaben durch einen Link den
Anforderungen bezüglich der Pflichtangaben gemäß § 4 Abs. 1 i.V.m.
Abs. 4 HWG jedenfalls dann nicht, wenn für den Werbeadressaten mehrere
Schritte erforderlich sind, um zu den Pflichtangaben zu gelangen.
Dieses Urteil beruht auf den Besonderheiten der Regelungen im
Heilmittelwerbegesetz.
d) Soweit der geltend gemachte
Unterlassungsanspruch gemäß Unterlassungsantrag Nr. I. a) auf § 2 Abs.
1, Abs. 2 Nr. 1 UKlaG i.V.m. § 312c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 1
Abs. 1 BGB-InfoV gestützt wird, geht der Antrag von vornherein zu
weit. Denn die in § 1 Abs. 1 BGB-InfoV normierten
Informationspflichten beziehen sich zwar u.a. auf die Identität und
die ladungsfähige Anschrift des Unternehmers, nicht aber auf den
Vertretungsberechtigten einer juristischen Person, nicht auf das
Handelsregister, in dem der Unternehmer eingetragen ist, und auch
nicht auf die entsprechende Registernummer. Ferner beziehen sich die
genannten Informationspflichten nur auf Fernabsatzgeschäfte mit
Verbrauchern, nicht auf Fernabsatzgeschäfte mit Unternehmern (vgl. §
312b Abs. 1, § 13, § 14 BGB).
e) Auch soweit sich der Unterlassungsantrag - und
ihm folgend der Urteilsausspruch des Landgerichts - auf Angaben
bezieht, die Gegenstand der Informationspflichten gegenüber
Verbrauchern gemäß § 312c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BGB i.V.m. § 1 Abs. 1
BGB-InfoV sind, steht der Klägerin der mit diesem Unterlassungsantrag
geltend gemachte Unterlassungsanspruch nicht zu, weil der
Internetauftritt der Beklagten den Anforderungen des Transparenzgebots
gemäß § 312c Abs. 1 Satz 1 BGB genügt. Bei § 312c Abs. 1 Satz 1 Nr. 1
i.V.m. § 1 Abs. 1 BGB-InfoV handelt es sich allerdings, wie das
Landgericht zu Recht angenommen hat, ebenfalls um
Verbraucherschutzgesetze im Sinne von § 2 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 2 UKlaG,
nämlich um Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches für
Fernabsatzverträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher.
Der Internetauftritt der Beklagten zielt auf den Abschluss von
Fernabsatzverträgen im Sinne von § 312b Abs. 1 BGB auch mit
Verbrauchern (§ 13 BGB) im Rahmen eines für den Fernabsatz
organisierten Vertriebssystems, weshalb die Beklagte bei der
Gestaltung ihres Internetauftritts, soweit sie sich an Verbraucher
wendet, den Anforderungen des Transparenzgebots gemäß § 312c Abs. 1
Satz 1 BGB genügen muss. Das Internetangebot der Beklagten wendet sich
u.a. auch an Verbraucher im Sinne von § 13 BGB, nämlich z.B. an
Studenten (vgl. die Felder "Studentenabo" im Anlagenkonvolut K 1)
sowie u.a. an angestellte Ärzte (vgl. die Felder "Niedergelassener
Arzt: ja/nein" im Anlagenkonvolut K 1). Medizinstudenten, die sich
nach Abschluss des Studiums als freiberuflich tätige Ärzte
niederlassen wollen, sind bis zum Beginn dieser Tätigkeit noch
Verbraucher (vgl. Palandt/Heinrichs aaO § 13 BGB, Rdn. 3 zum Stichwort
"Existenzgründer"). Für nicht selbständige Ärzte gilt Entsprechendes
(vgl. Palandt/Heinrichs aaO § 13 BGB, Rdn. 2). Die beanstandete
Anbieterkennzeichnung im Internetauftritt der Beklagten, die über
einen doppelten Link mittels "Kontakt" und "Impressum" erreichbar ist,
genügt den Anforderungen des Transparenzgebots gemäß § 312c Abs. 1
Satz 1 BGB. Der Unternehmer muss den Verbraucher insoweit klar und
verständlich informieren (§ 312c Abs. 1 Satz 1 BGB, mit dem Art. 4
Abs. 2 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des
Rates vom 20.05.1977 über den Verbraucherschutz bei
Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19) umgesetzt
wird; danach müssen die betreffenden Informationen klar und
verständlich auf jedwede der verwendeten Fernkommunikationstechnik
angepasste Weise erteilt werden). Die Anforderungen dieses
Transparenzgebots gehen nicht über das in § 6 Satz 1 TDG, § 10 Abs. 2
Satz 1 MDStV enthaltene Transparenzgebot hinaus. Auf die vorstehenden
Ausführungen zu den Tatbestandsmerkmalen "leicht erkennbar",
"unmittelbar erreichbar" und "ständig verfügbar" wird Bezug genommen.
f) Soweit sich die Klägerin mit Schriftsatz vom
09.09.2003 erstmals auf den Screen-Shot gemäß Anlage K 8 bezogen und
geltend gemacht hat, dass drei Arbeitsschritte erforderlich seien, um
zur Anbieterkennzeichnung zu gelangen, weil zusätzlich zum Anklicken
der Links ein Durchscrollen der nach Aufruf des ersten Links "Kontakt"
erscheinenden Bildschirmseite erforderlich sei, handelt es sich um
eine wegen Sachdienlichkeit zulässige Klageänderung (§ 533 ZPO); das
betreffende neue Vorbringen ist nach § 531 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO
zuzulassen; es betrifft bezüglich des Scrollens einen Gesichtspunkt,
der nach der Auffassung des Landgerichts unerheblich war. Auch hiermit
hat die Klägerin indes keinen Erfolg. Die nunmehr geltend gemachte
konkrete Verletzungshandlung, die darin liegen soll, dass drei
Schritte, nämlich zwei Mausklicks und ein Scrollen, erforderlich sind,
um zu den Informationen zur Anbieterkennzeichnung zu gelangen, wird,
wie im Termin vom 11.09.2003 erörtert und worauf die Beklagte mit
Schriftsatz vom 09.09.2003, Seite 2 hingewiesen hat, von dem von der
Klägerin weiterverfolgten Unterlassungsantrag Nr. I. a) verfehlt (vgl.
Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche und Verfahren, 8. Aufl.,
Kap. 51, Rdn. 7, 18). Die Klägerin hat den Unterlassungsantrag, der
auf einen doppelten Link mittels "Kontakt" und "Impressum" abstellt,
insoweit nicht angepasst. Im Übrigen hat die Klägerin, worauf im
Termin vom 11.09.2003 hingewiesen wurde, für ihre von der Beklagten
bestrittene Behauptung, dass der Besucher der Homepage der Beklagten
nach Aufrufen des ersten Links "Kontakt" die dann erscheinende
Bildschirmseite vollständig durchscrollen müsse, um zu der am
untersten Ende enthaltenen weiteren Link "Impressum" zu gelangen,
keinen Beweis angeboten.
3. Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten,
soweit sie sich gegen den Urteilsausspruch Nr. I. 2. des Urteils des
Landgerichts vom 05.03.2003 (§ 3 UWG) wendet.
a) Zu Recht hat das Landgericht ausgeführt, dass
die ursprüngliche Werbeaussage "Viele Patienten - Umfragen zu Folge
sind es bis zu 80 Prozent - würden die GZ gerne mit nach Hause nehmen,
um sie intensiver lesen zu können" irreführend ist und gegen § 3 UWG
verstößt. Eine mehrdeutige Angabe verstößt schon dann gegen § 3 UWG,
wenn sie von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen
Verkehrskreise in einem Sinne verstanden wird, der den tatsächlichen
Verhältnissen nicht entspricht (vgl. BGH GRUR 1982, 563, 564 -
Betonklinker; BGH GRUR 1992, 66, 67 - Königl.-Bayerische Weisse;
Baumbach/Hefermehl, UWG, 22. Aufl., § 3 UWG, Rdn. 44). Ein Verstoß
gegen § 3 UWG liegt insbesondere vor, wenn der Werbeadressat nicht
hinreichend darüber aufgeklärt wird, auf welche Bezugsgröße sich eine
zitierte Untersuchung bezieht (vgl. OLG Düsseldorf WRP 1977, 100, 101
f). Wie das Landgericht, auf dessen Ausführungen insoweit Bezug
genommen wird, zutreffend ausgeführt hat, bleibt bei der
ursprünglichen Werbeaussage unklar, worauf sich die Bezugsgröße 80
Prozent bezieht. Ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen
Verbraucher (vgl. zum maßgeblichen Verbraucherleitbild BGH GRUR 2002,
550, 552- Elternbriefe) wird die Werbeaussage dahin verstehen, dass
sich die 80 Prozent auf sämtliche Patienten bezieht, die die
G...Zeitung gelesen haben und mit der Umfrage konfrontiert wurden.
Tatsächlich beziehen sich die 80 Prozent indes nur auf diejenigen, die
die Umfragekarten, die der in Wartezimmern ausgelegten Ausgabe der
G...Zeitung 2/2002 beilagen, eingesandt haben, nicht auf diejenigen
Leser der G...Zeitung, die die Zeitung nebst Umfragekarte beiseite
gelegt oder die Umfragekarte weggeworfen haben. Zudem suggeriert der
Plural "Umfragen", dass mehrere Umfragen stattgefunden haben. Die
vorstehenden Feststellungen zur Verkehrsauffassung kann der Senat aus
eigener Anschauung und Sachkunde treffen; der Einholung eines
Sachverständigengutachtens in Gestalt einer Umfrage bedarf es insoweit
nicht.
b) Ebenfalls zu Recht hat das Landgericht
ausgeführt, dass auch die geänderte Werbeaussage "Über 80 Prozent der
Patienten würden die GZ gerne mit nach Hause nehmen, um sie intensiver
lesen zu können (Leserumfrage zur G...Zeitung in der GZ 2/2002, 3.801
Einsendungen)" irreführend ist und gegen § 3 UWG verstößt. Der
Klammerzusatz klärt nicht hinreichend darüber auf, worauf sich die
Bezugsgröße von 80 Prozent bezieht und in welchem Verhältnis die
genannten Patienten, Leser und Einsender zueinander stehen. Es wird
insbesondere nicht mitgeteilt, wie viele Umfragekarten verteilt wurden
bzw. wie hoch die Rücklaufquote bei den Einsendungen war.
c) Die vorstehenden erörterten Verstöße gegen § 3
UWG sind unter Berücksichtigung der Reichweite der Internetwerbung und
des Irreführungspotentials auch geeignet, den Wettbewerb auf dem
einschlägigen Markt wesentlich zu beeinträchtigen (§ 13 Abs. 2 Nr. 2
UWG).
4. Keinen Erfolg hat die Berufung der Beklagten
ferner, soweit sie sich gegen den Urteilsausspruch Nr. II des Urteils
des Landgerichts vom 05.03.2003 (Abmahnpauschale) wendet. Dass die
Abmahnung nur teilweise berechtigt war, steht der Geltendmachung der
Pauschale nicht entgegen (vgl. BGH WRP 1999, 509, 512 - Kaufpreis nur
1,- DM; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., Vor § 13, Rdn. 194). Gegen die
Höhe der Pauschale hat die Beklagte keine Einwendungen erhoben.
5. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1,
§ 92 Abs. 1, Abs. 2 ZPO.
6. Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit beruht auf § 708 Nr. 11, § 711 ZPO.
7. Bezüglich des Unterlassungsantrags Nr. I. a)
(Anbieterkennzeichnung) war die Revision zuzulassen, weil die
Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des
Revisionsgerichts (§ 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO) erfordert; der Senat weicht
bezüglich der Auslegung des Transparenzgebots gemäß § 312c Abs. 1 Satz
1 BGB von dem Urteil des OLG Karlsruhe vom 27.03.2002 - 6 U 200/01 =
WRP 2002, 849, 850 ab. Im Übrigen war die Revision nicht zuzulassen,
weil die Rechtssache keine grundsätzliche Bedeutung hat (§ 543 Abs. 2
Nr. 1 ZPO) und auch die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Nr. 2 ZPO
nicht vorliegen (vgl. dazu BGH NJW 2003, 65).