OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: U (K) 3338/01
Entscheidung vom 6. Dezember 2001
Aus dem Tatbestand
Die Parteien streiten um
einen von der Klägerin geltend gemachten Anspruch auf Belieferung mit von der
Beklagten vertriebenen Luxus-Kosmetika.
Die Beklagte stellt
Luxus-Kosmetika her und vertreibt sie in einem selektiven Vertriebssystem über
von ihr autorisierte, ein bestimmten Anforderungen genügendes Ladengeschäft
betreibende »Depositäre« auf der Grundlage von mit diesen geschlossenen
Depotverträgen. Ihren Depositären gestattet die Beklagte auf der Grundlage einer
Internet-Zusatzvereinbarung den Vertrieb der Vertragsprodukte auch über das
Internet; die Vereinbarung sieht ein Kündigungsrecht der Beklagten für den Fall
vor, dass der Depositär mehr als 50% seines Gesamtabsatzes über das Internet
erzielt. Die Beklagte hat insbesondere mit einer Gesellschaft, die zu der in der
Bundesrepublik Deutschland ca. 700 Kosmetik-Fachgeschäfte betreibenden E.-Gruppe
(...) gehört, eine Vereinbarung geschlossen, die diese zum Vertrieb der Produkte
der Beklagten über das Internet berechtigt; eine Vereinbarung gleichen Inhalts
besteht mit L. Gegenüber Unternehmen, mit denen mangels Erfüllung der
qualitativen Voraussetzungen, insbesondere mangels Vorhandenseins eines
stationären Fachgeschäfts die Beklagte keinen »Depotvertrag« geschlossen hat,
verweigert die Beklagte die Autorisierung zum Vertrieb ihrer Produkte über das
Internet und die Belieferung mit ihren Produkten zu diesem Zweck.
Die Beklagte ist mit ihren
Produkten mit einem Marktanteil von 18% Marktführer in der Bundesrepublik
Deutschland. Zur Spitzengruppe der Hersteller gehören neben der Beklagten die
Hersteller (…). Unstreitig ist der stationäre Kosmetik-Fachhandel in der
Bundesrepublik Deutschland von der Belieferung mit von der Beklagten unter den
Marken (...) vertriebenen Produkten abhängig im Sinne einer sortimentsbedingten
oder Spitzengruppen-Abhängigkeit.
Die Klägerin ist ein
Unternehmen, das kosmetische Produkte ausschließlich über das Internet
vertreibt. Ihren mit ca. 3 Mio. DM angegebenen Jahresumsatz hat die Beklagte
bestritten, jedoch unstreitig gestellt, dass die Klägerin ein kleines
Unternehmen i.S.v. 5 20 Abs. 2 S. 1 GWB ist. Die Beklagte verweigert die
Belieferung der Klägerin mit ihren Produkten zum Vertrieb über das Internet
(ausschließlich) mit der Begründung, die Klägerin sei mangels Vorhandenseins
eines stationären Ladengeschäfts als Depositär nicht autorisierungsfähig. Auch
von den übrigen erwähnten Herstellern der Spitzengruppe wird die Klägerin nicht
beliefert. Da es der Klägerin gelang, sich Produkte der Beklagten anderweitig zu
verschaffen, hat die Beklagte von der Klägerin in einem dem vorliegenden
Rechtsstreit vorangegangenen Rechtsstreit die Unterlassung eines bestimmten von
ihr als wettbewerbswidriger »Schleichbezug« qualifizierten Warenbezugs verlangt
(OLG München - 29 U 1737/01). In jenem Rechtsstreit umgekehrten Rubrums hat die
Klägerin die dem vorliegenden Rechtsstreit zugrunde liegende Klage mit
Zustimmung der Beklagten im Berufungsrechtszug als Widerklage erhoben.
Aus den
Entscheidungsgründen
(…)
II. Die Klage ist auch
begründet. Die Weigerung der Beklagten, die Klägerin mit Produkten der im Antrag
genannten Marken zum Vertrieb über das Internet zu beliefern, stellt eine
unbillige Behinderung und sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung
gegenüber gleichartigen Unternehmen dar, die die Beklagte gern. § 20 Abs. 2, 1,
§ 33 S. 1 GWB, § 249 BGB zur Belieferung der Klägerin verpflichtet
Gemäß § 20 Abs. 2, 1 GWB
dürfen Unternehmen, von denen kleine oder mittlere Unternehmen als Nachfrager
einer bestimmten Art von Waren in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und
zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen,
diese Unternehmen in einem Geschäftsverkehr, der gleichartigen Unternehmen
üblicherweise zugänglich ist, weder unmittelbar noch mittelbar unbillig
behindern oder gegenüber gleichartigen Unternehmen ohne sachlich
gerechtfertigten Grund unmittelbar oder mittelbar unterschiedlich behandeln. Das
Verhalten der Beklagten erfüllt diesen Tatbestand.
1. Dass die Parteien
Unternehmen i.S.d. genannten Bestimmungen sind, kann nicht zweifelhaft sein;
dass die Klägerin ein kleines Unternehmen i.S.v. § 20 Abs. 2 GWB ist, ist
zwischen den Parteien unstreitig. Zu Unrecht bezweifelt die Beklagte, dass die
Klägerin von der Belieferung durch die Beklagte mit den streitgegenständlichen
Produkten abhängig ist.
Unstreitig gilt für den
stationären Einzelhandel, dass dieser darauf angewiesen ist, die
streitgegenständlichen Produkte der Beklagten und die entsprechenden Produkte
der anderen Hersteller der Spitzengruppe wegen der Marktgeltung dieser Produkte
und ihres Ansehens und wegen der vom Verkehr erwarteten Sortimentsbreite zu
beziehen, um wettbewerbsfähig zu sein. Dabei ist der sachlich relevante Markt
nach dem Bedarfsmarktkonzept als der der exklusiven Depotkosmetik- und
Parfümerieprodukte oder der Luxus-Kosmetika, der örtlich relevante Markt als der
der gesamten Bundesrepublik Deutschland zu umschreiben. Näherer Erörterung
bedarf dies nicht, da die zugrunde liegenden Tatsachen und diese Wertung
zwischen den Parteien unstreitig sind.
Davon, dass hinsichtlich
der Sortimentsbreite in Bezug auf das Internet eine andere Verbrauchererwartung
bestünde als für den stationären Handel, kann nicht ausgegangen werden.
Verbraucher, die mit der bisher von ihnen hinsichtlich des stationären Handels
gehegten Verbrauchererwartung eines breiten Sortiments an das Internet
herangehen, werden die von ihnen gehegten Erwartungen ohne weiteres auf diese
Vertriebsform übertragen und auch hier von einem Händler ein breites, eine
möglichst umfassende Orientierung und einen Marktüberblick ermöglichendes
Angebot erwarten. In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass die Hersteller
von Luxus-Kosmetika in der Vergangenheit wie dies auch die Beklagte tut, ihre
Händler zum Führen von Konkurrenzmarken verpflichteten, um die imageerhöhende
Wirkung der Vorrätigkeit einer größeren Anzahl von Spitzenprodukten zu nutzen.
Aber auch ein Verbraucher, der mit den Gewohnheiten im stationären Handel
weniger vertraut ist, wird beim Besuch der Internet-Seite eines Anbieters ein
möglichst breites Angebot erwarten und insbesondere bei Vorhandensein
bevorzugen, um sich umfassend informieren zu können. Es fehlt daher jeder
Anhaltspunkt dafür, dass die für den stationären Einzelhandel unstreitig
bestehende sortimentsbedingte Abhängigkeit vom Bezug der Produkte der
Spitzengruppen-Hersteller nicht auch für einen »reinen« Internetanbieter gelten
könnte. Dies vermag der zu den angesprochenen Verkehrskreisen gehörende Senat
aus eigener Sachkunde zu beurteilen.
Es muss weiter auch davon
ausgegangen werden, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere
Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen. Soweit es um die Produkte der
Beklagten geht, folgt dies daraus, dass die Beklagte die Belieferung der
Klägerin verweigert und auch die Möglichkeit eines »regulären« Bezugs der
Produkte aus dem Großhandel nicht besteht, da die Beklagte diesen nicht
beliefert und auch den Übergang der an ihre Depositäre gelieferten Produkte in
den freien Handel zu verhindern sucht. Für den Betrieb des Handels der Klägerin
besteht daher insoweit, als es um den Bezug der Produkte der Beklagten geht,
keine hinreichend abgesicherte Bezugsmöglichkeit: Dies hat die Beklagte zuletzt
auch nicht mehr bestritten. Soweit es um das Ausweichen auf die Produkte anderer
Hersteller geht, ist die Situation nicht anders, da auch diese unstreitig die
Belieferung der Klägerin verweigern; i.Ü. ist die Klägerin nicht nur von der
Belieferung mit einigen, sondern mit allen Produkten der Spitzengruppe abhängig
i.S.v. § 20 Abs. 2 GWB. Die Beklagte ist somit gern. § 20 Abs. 2 GWB
Normadressatin des § 20 Abs. 1 GWB.
2. Die Klägerin gehört als
Unternehmen zum durch § 20 Abs. 1 GWB geschützten Personenkreis. Die genannte
Bestimmung setzt voraus, dass die streitige Behinderung oder unterschiedliche
Behandlung in einem Geschäftsverkehr stattfindet, der gleichartigen Unternehmen
üblicherweise zugänglich ist. Der Begriff des gleichartigen Unternehmen
üblicherweise zugänglichen Geschäftsverkehrs ist weit auszulegen.
Geschäftsverkehr ist insbesondere jeder privatrechtlich geregelte Warenverkehr;
Unternehmen sind in dem maßgeblichen Geschäftsverkehr gleichartig, wenn sie in
diesem eine im Wesentlichen gleiche unternehmerische Tätigkeit und
wirtschaftliche Funktion ausüben, ohne dass es darauf ankommt, ob sie im
Verhältnis zueinander gleichen Wettbewerbsbedingungen unterliegen; das hier
erörterte Kriterium dient lediglich einer verhältnismäßig groben Sichtung
(Immenga/Mestmäcker, GWB, 3. Aufl., § 20 Rz. 92-101 m.w.N.).
So ist insbesondere auch
im Verhältnis zwischen stationärem Einzelhandel und Versandeinzelhandel
grundsätzlich die Gleichartigkeit ihrer Tätigkeit zu bejahen
(Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rz. 106).
Der Einzelhandel mit
Kosmetika einschließlich ihres Vertriebs im Internet ist auch ein üblicherweise
zugänglicher Geschäftsverkehr i.S.d. genannten Bestimmung. Es kommt darauf an,
was sich in dem Wirtschaftsbereich, in dem der maßgebliche Geschäftsverkehr
stattfindet, innerhalb der in Betracht kommenden Kreise in natürlicher
Entwicklung als allgemein geübt und als angemessen empfunden herausgebildet hat;
es handelt sich um ein »verhältnismäßig lockeres Tatbestandsmerkmal, das ... auf
die große Masse der Fälle, auf einen groben Durchschnitt abstellen will« (WuWE/BGH
863 [867]; Immenga/Mestmäcker, a.a.0. Rz. 109). Darauf, ob in diesem Bereich
selektive Vertriebssysterne praktiziert werden, kommt es für die Frage der
allgemeinen Zugänglichkeit des Geschäftsverkehrs nicht an. Danach kann
angesichts des Bestehens von ca. 3.500 Facheinzelhandlungen in der
Bundesrepublik Deutschland, denen nicht nur von der Beklagten, sondern auch von
anderen Wettbewerbern in zunehmendem Maße der Vertrieb ihrer Produkte über das
Internet gestattet wird, am Vorliegen eines üblicherweise zugänglichen
Geschäftsverkehrs kein Zweifel bestehen. Die Beklagte macht dies auch nicht
geltend.
3. Die Tatbestände der
Behinderung anderer Unternehmen und der ungleichen Behandlung von Unternehmen
überschneiden sich weitgehend; im Ergebnis gilt ein einheitliches
Diskriminierungsverbot. Die Beklagte behandelt dadurch, dass sie die Belieferung
der Klägerin mit den streitgegenständlichen Produkten verweigert, die Klägerin
gegenüber den von ihr belieferten Unternehmen ungleich; zugleich verursacht sie
dadurch eine tatsächliche Beeinträchtigung der Klägerin in ihren
wettbewerblichen Betätigungsmöglichkeiten. Es liegt daher sowohl eine ungleiche
Behandlung wie auch eine Behinderung i.S.v. § 20 Abs. 1 GWB vor. Näherer
Erörterung bedarf dies nicht, da die Beklagte dies nicht in Zweifel zieht.
4. Für die Frage der
Billigkeit und der sachlichen Begründetheit der Diskriminierung der Klägerin
kommt es auf eine Abwägung der Interessen der Beteiligten unter Berücksichtigung
der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten Zielsetzung des GWB an. Dabei
können auf der Seite der Klägerin grundsätzlich alle Interessen - mit für den
vorliegenden Rechtsstreit nicht relevanten geringfügigen Einschränkungen - in
die Abwägung einbezogen werden, während auf der Seite der Beklagten
grundsätzlich nur das Interesse an einem nicht durch machtbedingtes Verhalten
beeinträchtigten Marktzugang und einer nicht durch Marktmacht beeinträchtigten
Chancengleichheit in der wettbewerblichen Betätigung auf dem Markt im Verhältnis
zu anderen Unternehmen in die Abwägung einbezogen werden kann. Diese Interessen
sind unter Berücksichtigung der auf die Freiheit des Wettbewerbs gerichteten
Zielsetzung des GWB gegeneinander abzuwägen (Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rz. 128
- 137). Dabei ist, soweit es um die Beurteilung von im Zusammenhang mit von
einem Hersteller eingeführten Vertriebssystemen bestehenden Liefersperren geht,
davon auszugehen, dass sich aus der Vertrags- und Gestaltungsfreiheit die
grundsätzliche Zulässigkeit solcher Systeme ergibt. Es ist grundsätzlich
unbedenklich, wenn ein Hersteller die Belieferung von Vertriebsunternehmen von
der Erfüllung bestimmter qualitativer Kriterien hinsichtlich Lage und
Ausstattung des Geschäfts, hinsichtlich des dort tätigen Personals und der
Erbringung bestimmter Leistungen etwa hinsichtlich der Kundenberatung abhängig
macht. Solche Anforderungen müssen jedoch sachgerecht und angemessen sein; ob
dies der Fall ist, hängt vor allem von der Beschaffenheit der jeweiligen
Warenart und den sich hierauf beziehenden Verbrauchererwartungen ab
(Immenga/Mestmäcker, a.a.O., Rz. 142,153/154).
Soweit es um den hier
interessierenden Bereich der Luxus-Kosmetika geht, ist im Anschluss an die von
den Parteien ausführlich erörterte Rechtsprechung der Kommission, des
europäischen Gerichtshofs erster Instanz und des BGH (GRUR Int. 1992, 915 - Yves
Saint Laurent; GRUR Int. 1998, 145 - Leclerc/Yves Saint Laurent; BGH v.
12.5.1998 - KZR 23/96, BB 1998, 2332 - Depotkosmetik) davon auszugehen, dass die
auf der Art der Produkte, ihrer hohen Qualität, ihrem hohen Preis und der
intensiven Markenwerbung beruhende »Aura des Luxus« als wesentliche Grundlage
des Vertriebs der Produkte es rechtfertigt, selektive Vertriebssysteme mit
verhältnismäßig strengen Selektionskriterien einzuführen und aufrechtzuerhalten.
Soweit es um das
Vertriebssystem der Beklagten geht, kann für den vorliegenden Rechtsstreit
unterstellt werden, dass die von ihr bei der Auswahl der von ihr belieferten
stationären Ladengeschäfte angewandten Kriterien den danach zu stellenden
Anforderungen genügen und den Ausschluss der von der Beklagten nicht belieferten
»Außenseiter« von der Belieferung rechtfertigen. Darum geht es im vorliegenden
Rechtsstreit nicht. Es ist weiter auch nicht darüber zu entscheiden, ob es nach
den hier erörterten Kriterien gerechtfertigt wäre, den Internet-Vertrieb als
eine den zu stellenden qualitativen Anforderungen nicht genügende Vertriebsform
generell von der Belieferung auszuschließen. Denn die Beklagte hat diese
Vertriebsform in ihr selektives Vertriebssystem dadurch integriert, dass sie
ihren Depositären generell und in Einzelfällen tatsächlich die Möglichkeit
eröffnet hat, die streitigen Produkte nicht nur im stationären Einzelhandel,
sondern auch über das Internet zu bewerben und anzubieten und über das Internet
eingehende Bestellungen im Versandhandel auszuführen. Es kommt für die
Entscheidung des Rechtsstreits somit darauf an, ob das Vorhandensein eines (den
insoweit von der Beklagten gestellten Selektionskriterien entsprechenden, von
der Beklagten akzeptierten) Einzelhandelsgeschäfts ein objektiv sachgerechtes
und angemessenes Kriterium für die Zulassung eines Händlers zum
Internet-Vertrieb darstellt. Diese Frage ist zu verneinen.
Auszugehen ist davon, was
zwischen den Parteien auch nicht streitig ist, dass das Angebot von Produkten
der streitgegenständlichen Art über das Internet nicht in gleicher Weise wie das
Angebot in einem den diesbezüglichen Anforderungen der Beklagten entsprechenden
Ladengeschäft geeignet ist, die »Aura des Luxus« der streitgegenständlichen
Produkte zu »transportieren«. Es fehlt die Präsentation der Produkte im
ansprechenden Ambiente eines gut ausgestatteten Ladengeschäfts, es fehlt die
Möglichkeit der durch eine Telefon-Hotline kaum und E-Mail-Verkehr noch weniger
zu ersetzenden persönlichen Beratung und es fehlt die Möglichkeit, Produkte zu
testen. Andererseits darf nicht übersehen werden, dass das Internet insoweit
anderen Formen der Werbung wie etwa der Anzeigenwerbung in geeigneten
Zeitschriften oder anderen Medien, die ebenfalls dem Aufbau des Images der
Produkte und Marken dienen, durchaus gleichsteht. Es ist daher zwischen den
Parteien auch nicht streitig, dass die Werbung für die streitigen Produkte im
Internet derjenigen in normalen Versandhandelskatalogen überlegen ist. Es ist
i.Ü. nicht zu beanstanden, wenn die Beklagte an die Gestaltung der
Internet-Seiten den Anforderungen an die Ausstattung von Ladengeschäften analoge
hohe qualitative Anforderungen stellt. Das Führen eines stationären
Fachgeschäftes erscheint jedoch nicht als sachgerechte und angemessene
Forderung. Die Beklagte rechtfertigt diese Forderung zunächst mit dem Hinweis,
der Internet-Vertrieb solle als »elektronisches Schaufenster« der autorisierten
Verkaufsstelle erscheinen; dies soll dadurch erreicht werden, dass Name und
Adresse der autorisierten Verkaufsstelle in der Internet-Seite deutlich sichtbar
und in einer Form angegeben sind, dass sich die Angebote als Angebote des
autorisierten Ladengeschäfts und nicht als die eines eigenständigen
»Internet-Shop« darstellen. Es ist jedoch nicht ersichtlich und auch von der
Beklagten nicht dargelegt, was das Vorhandensein eines stationären
Ladengeschäfts in Bezug auf den Internet-Handel zur Aufrechterhaltung des
»Luxus-Image« der Produkte beitragen sollte. Denn einerseits wird der Ruf eines
Fachhändlers regelmäßig lokal begrenzt und zudem vom Image der von ihm
vertriebenen Produkte bestimmt sein, was für das überregional erreichbare
Internet ohne wesentliche Bedeutung ist, und andererseits ist auch ein
Internet-Handel in der Lage, einen eigenen auf dem Image der Produkte beruhenden
Ruf aufzubauen. Insbesondere angesichts der »flächendeckend« überall
gleichmäßigen Erreichbarkeit des Internet erscheint das Verlangen der Beklagten
nach einem stationären Fachhandel als Grundlage für die Zulässigkeit dieser
Vertriebsform nicht nachvollziehbar. In diesem Zusammenhang ist auch zu
bedenken, dass das Internet geeignet erscheint, vor allem regional, aber auch
persönlich Kundenschichten zu erschließen, die vom stationären Fachhandel nicht
oder nur schlecht erreicht werden. Der von der Beklagten verlangte Hinweis auf
das Vorhandensein eines stationären Handels in der Internet-Werbung erscheint
daher im Ergebnis nicht oder allenfalls in zu vernachlässigenden Ausnahmefällen
geeignet, zu Erhaltung und Pflege des Images der angebotenen Produkte zusätzlich
beizutragen.
Auch die nicht näher
begründete Furcht der Beklagten, die Zulassung des reinen Internet-Handels müsse
dazu führen, dass im Bereich des stationären Fachhandels besondere
Qualitätsanforderungen als Selektionskriterien nicht mehr aufrechterhalten
werden könnten, erscheint unbegründet. Stationärer Einzelhandel einerseits und
Internet-Vertrieb andererseits unterscheiden sich grundlegend voneinander. An
die Zulassung zur Teilnahme an einem selektiven Vertrieb in beiden
Vertriebswegen können daher gänzlich unterschiedliche Anforderungen gestellt
werden: Die an ein Ladengeschäft, seine Lage und Ausstattung und an sein
Personal gestellten Anforderungen lassen sich nicht auf das Internet übertragen,
umgekehrt lassen sich die Anforderungen an die visuelle Darstellung der Produkte
im Internet nicht auf ein Ladengeschäft übertragen. Es fehlt jeder Anhaltspunkt
dafür, dass beide Vertriebswege nicht nebeneinander genutzt werden könnten, wie
dies auch sonst hinsichtlich des Einzelhandels und des Versandhandels der Fall
ist. Die Befürchtungen der Beklagten erscheinen daher nicht nachvollziehbar.
Nachdem für den
Internet-Vertrieb das Vorhandensein eines stationären Fachgeschäfts kein
ausreichendes qualitatives Selektionskriterium darstellt, wirkt sich die
Verwendung dieses Kriteriums durch die Beklagte im Ergebnis als quantitatives
Auslesekriterium aus. Insoweit sind im Hinblick auf die starke
Marktverschließungswirkung tendenziell höhere Rechtfertigungsanforderungen zu
stellen (Immenga/Mestmäcker, a.a.0., Rz. 158). Insoweit fehlen Darlegungen der
Beklagten vollständig.
Die abschließende Abwägung
der Interessen der Parteien und die normative Bewertung unter Berücksichtigung
der auf Freiheit des Wettbewerbs und insbesondere des Marktzuganges gerichteten
Zielsetzung des GWB ergeben, dass die in der Nichtbelieferung der Klägerin durch
die Beklagte liegende Ungleichbehandlung und Behinderung unbillig und sachlich
nicht gerechtfertigt ist. Ausreichende sachliche Gründe, die den Ausschluss der
Klägerin vom Marktzutritt rechtfertigen könnten, sind nicht erkennbar geworden.
Es widerspricht der auf die Freiheit des Wettbewerbs insbesondere durch Freiheit
des Marktzuganges gerichteten Zielsetzung des GWB, wenn die Beklagte durch die
Beschränkung des Zuganges zum Internet-Vertrieb auf etablierte Einzelhändler den
Wettbewerb zwischen stationärem Einzelhandel und reinem Internet-Vertrieb zu
verhindern versucht. Demgegenüber entspricht es der Zielsetzung des GWB, wenn
beide Vertriebsformen im Wettbewerb ihre Leistungsfähigkeit und ihre Vorzüge zur
Geltung bringen können. Gemäß § 33 GWB, § 249 BGB kann die Klägerin daher von
der Beklagten Belieferung zu mit den Bedingungen der zum Internet zugelassenen
Depositäre gleichen Bedingungen verlangen, wobei die Bedingungen außer Betracht
bleiben, die auf das Vorhandensein eines stationären Ladengeschäfts abstellen.
(...)