OBERLANDESGERICHT MÜNCHEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 6 U 5475/99
Entscheidung vom 3. Februar 2000
In dem Rechtsstreit
(...)
hat der 6. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts München auf die mündliche Verhandlung (...) unter Mitwirkung der Richter
(...)
für R E C H T erkannt
I. Die Berufung der Verfügungsklägerin gegen
das Urteil des Landgerichts München l vom 15.9.1999 - 21 0 13056/99 - wird
zurückgewiesen.
II. Die Verfügungsklägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen
Tatbestand:
Die Verfügungsklägerin (künftig: Klägerin) ist
eine US-amerikanische Gesellschaft mit Sitz in Florida, welche sich u.a. mit der
Entwicklung und Vermarktung von Software, insbesondere Diagnosesoftware für
Personal Computer befasst (AS 9, AS 11). Sie ist Inhaberin der am 19.10.1994
angemeldeten und am 19.6.1996 unter der Nr.2913223 eingetragenen Wortmarke "CDBench".
Die Marke ist für die Waren- und Dienstleistungsklassen 9, 16, 38, also u.a. für
elektrische und elektronische Datenverarbeitungsgeräte und Computer, für
Datenträger mit oder ohne Programme bzw. Dateien, wie Disketten, einschließlich
Compact-Disc ROM und Compact-Discs, eingetragen (vgl. Anlagenkonvolut AS 1 S.3).
Die Marke wurde am 30.10.1997 auf die Klägerin umgeschrieben (AS 1 S.2).
Seit 1996 vertreibt die Klägerin unter der
Bezeichnung "CDBench Pro" eine CD-ROM, die ein Testprogramm zur Überprüfung von
Laufwerken in Abhängigkeit zu den konkret eingesetzten Komponenten und den
individuellen Konfigurationen, also der konkret vorhandenen Hardware, enthält
(AS 1 S.1, BK 2). Diese Software bietet die Klägerin auch im Internet unter der
Bezeichnung "CDBench Pro" bzw. "CDBench Pro Demo-Version 2.04" bzw. "CDBench Pro
Win DEM 0" an (AS 11, B 8, BK 5).
Die Verfügungsbeklagte (künftig: Beklagte) ist
mit den anderen deutschen Hochschulen über das Wissenschaftsnetz WiN verbunden,
ein eigenes Datennetz, welches seinerseits Übergänge zum europäischen und
US-amerikanischen Internet hat. Über das WiN bezieht die Beklagte im Wege der
sog. Spiegelung die Daten für den von ihr betriebenen FTP (File Transfer
Protokoll)-Server. Über diesen Universitäts-Server bietet die Beklagte
unentgeltlich u.a. den Zugang zu sog. Software-Archiven verschiedener Provider
zur Nutzung für Forschung und Lehre im Internet an. Bei den Software-Archiven
handelt es sich um Sammlungen freier Software (sog. freeware), welche im
allgemeinen unentgeltlich genutzt, also auch heruntergeladen (download), werden
kann. Sollte ein Entgelt fällig werden, so ist dieses unmittelbar vom Nutzer an
den Software-Autor zu entrichten. Insgesamt werden auf dem Server der Beklagten
zur Zeit sieben Software-Archive mit mehr als 40 Software-Paketen gespiegelt.
U.a. bietet die Beklagte das sog. Simtel-Archiv, ein Software-Archiv des
US-amerikanischen Providers Simtel, mit ca. 20.000 Software-Paketen an, welche
ihrerseits in verpackter Form, d.h. als sog. Archiv-Dateien vorliegen.
Vorliegend streitgegenständlich ist eine solche Datei mit dem Namen (...).
Öffnet man diese Datei, erhält man eine Beschreibung des Inhalts der Datei, in
welcher u.a. die Dateien "cdbench.exe" und "cdbench.txt" aufgeführt sind (AS 2).
Ruft man die zuletzt genannten Dateien auf, so erscheint auf dem Bildschirm die
Bezeichnung "CD-BENCH v 2.1-Freeware by (...)" (AS 7). Hinsichtlich des Inhalts
der Homepage des Software-Autors (...) wird auf die AnI. B 2 Bezug genommen.
Eine Zugangsbeschränkung gibt es für den Universitäts-Server nicht.
Soweit unstreitig, kann die streitgegenständliche
Datei (AS 2, AS 7) unter Verwendung des Suchbegriffs "CDBench" nur gefunden
werden, wenn man auch die sog. Dateibeschreibungen untersucht. Da beim Spiegeln
jeweils das auf dem Quell-Server befindliche Original mit dem "Spiegel"
abgeglichen wird, ist eine definitive Beseitigung beanstandeter Dateien nur
durch Löschung auf dem von der Firma Simtel betriebenen Quell-Server möglich.
Die Klägerin begehrt nun, der Beklagten im Wege
der einstweiligen Verfügung die Benutzung der Kennzeichnung "CDBench" im
geschäftlichen Verkehr für Software zu verbieten.
Wegen des weiteren Sachvortrags der Parteien in
der ersten Instanz, der dort gestellten Anträge und der Prozessgeschichte wird
auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen, § 543 Abs. 2
Satz 2 ZPO.
Das Landgericht hat den Antrag auf Erlas einer
einstweiligen Verfügung zurückgewiesen und zur Begründung im wesentlichen
ausgeführt, die Bezeichnung "CDBench" stelle eine rein beschreibende Angabe dar,
weshalb sich die Beklagte mit Erfolg auf § 23 Nr.2 MarkenG berufen könne. Für
die angesprochenen Verkehrskreise stelle der Begriff "Bench" die
allgemein verständliche Abkürzung des Begriffs "Benchmark" dar und
werde also als Angabe über die Eigenschaft und die Bestimmung des Programms als
Testprogramm verstanden. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der
angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.
Hiergegen richtet sich die Berufung der
Verfügungsklägerin, mit welcher sie ihren ursprünglichen Antrag weiterverfolgt.
Unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vortrags beanstandet
die Klägerin in erster Linie die Annahme des Landgerichts, die Bezeichnung "CDBench"
sei rein beschreibend. Es handele sich vielmehr um eine sprachregelwidrige
Wortneukombination aus zwei nicht dem deutschen Wortschatz unmittelbar
entnommenen Teilen, zumal der Begriff "Bench" im ursprünglichen englischen
Wortschatz verschiedene und sehr unterschiedliche Bedeutungen habe. Überdies
habe sich das Landgericht überhaupt nicht mit den von der Klägerin geltend
gemachten Titelschutzrechten an der Bezeichnung "CD Bench" auseinandergesetzt.
In diesem Zusammenhang hat die Klägerin vorgetragen, sie verwende die
Bezeichnung "CDBench" seit 1994 zur Kennzeichnung von Computerprogrammen, welche
sie weltweit in großer Anzahl vertreibe bzw. lizenziere. Der Titel werde in der
Version CDBench, CDBench Pro und CDBench Standard verwendet. Eine entsprechende
CD-ROM mit der Software der Klägerin werde seit 1996 unter der Bezeichnung "CDBench"
vertrieben Daher liege eine identische Benutzung der Marke und des Titels der
Klägerin seitens der Beklagten vor. Die Beklagte handle auch im geschäftlichen
Verkehr, weil sie die von ihr angebotene Software tatsächlich jedermann zur
Verfügung stelle. Wenn die Beklagte, wie vorliegend, möglichst viele Dateien zur
unentgeltlichen Nutzung anbieten wolle, dann müsse sie diese eben auch
überwachen und gegebenenfalls herausfiltern. Insoweit handele es sich auch nicht
um ein "fremdes Angebot" im Sinne von § 5 Abs. 2 TDG, weil die Entscheidung,
sieben Software-Archive mit mehr als 40.000 Software-Paketen, darunter das
Simtel-Archiv mit allein ca. 20.000 Software-Paketen, anzubieten, allein in den
Verantwortungsbereich der Beklagten falle und die Beklagte sehr wohl
Einwirkungsmöglichkeiten habe, indem sie dieses Angebot ändere.
Die Klägerin beantragt:
I. Das Urteil des Landgerichts München 1, Az.:
21 0 13056/99 vom 15.9.1999 wird aufgehoben.
II. Die Antragsgegnerin wird verurteilt, bei
Meidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung fälligen Ordnungsgeldes bis
zu DM 500.000,--, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen
an ihrem Präsidenten, oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu vollziehen an
ihrem Präsidenten, untersagt die Kennzeichnung
"CDBench"
unter der Internet-Adresse: (...) im
geschäftlichen Verkehr für Software zu benutzen.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung
ihres erstinstanzlichen Sachvortrags das landgerichtliche Urteil. Die Beklagte
bestreitet die Benutzung der Bezeichnung "CDBench" durch die Klägerin. Vielmehr
verwende die Klägerin für die Software die Bezeichnung "CDBench Pro Win DEMO"
und für die CD-ROM die Bezeichnung "CDBench Pro". Die Beklagte ist der
Auffassung, dass der Betrieb eines Universitäts-Servers zu wissenschaftlichen
Zwecken nicht im geschäftlichen Verkehr erfolge und dass eine markenrechtlich
relevante Benutzung der Marke und des Titels der Klägerin seitens der Beklagten
nicht vorliege. Der Beklagten sei es auch faktisch weder möglich noch zumutbar,
fortlaufend die gespiegelten Dateien zu überprüfen und gegebenenfalls
herauszufiltern Schließlich ist die Beklagte der Auffassung, die Voraussetzungen
des § 5 Abs. 2 TDG seien gegeben, weil der Betrieb des Universitäts-Servers
naturgemäß dem Zweck diene, auf möglichst breiter Basis Sammlungen freier
Software zur unentgeltlichen Nutzung anzubieten, ohne dass sich die Beklagte die
jeweiligen Inhalte zu eigen mache. Daher vermittle die Beklagte den Zugang zu
fremden Inhalten, für welche sie nicht verantwortlich sei.
Wegen des weiteren Vortrags der Parteien und
seiner Einzelheiten wird auf die Schriftsätze der Parteien, die von ihnen in
Bezug genommenen Urkunden und Unterlagen sowie das Sitzungsprotokoll vom
23.12.1999 verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Verfügungsklägerin hat
in der Sache keinen Erfolg.
Das Landgericht hat den von der Klägerin
gestellten Antrag auf Erlas einer einstweiligen Verfügung zu Recht
zurückgewiesen. Der Senat folgt der Entscheidung des Landgerichts und ihrer
ausführlichen Begründung in vollem Umfang und sieht insoweit von einer
Wiederholung ab.
Die diesbezüglichen Angriffe der
Berufungsführerin vermögen nicht durchzugreifen. Soweit der entsprechende
Sachvortrag nicht neu ist, hat er im Verfahren vor dem Landgericht ausreichende
Klärung erfahren.
Unter Berücksichtigung des Berufungsvorbringens
ist ergänzend auf folgende Gesichtspunkte hinzuweisen:
1. Der Klägerin stehen die von ihr auf der
Grundlage der für sie eingetragenen Wortmarke "CDBench" gegen die Beklagte
geltend gemachten Ansprüche gemäß § 14 Abs. 2 Nr.2 MarkenG nicht zu, weil sich
die Beklagte einerseits mit Erfolg auf § 23 Nr.2 MarkenG berufen kann, wovon
auch das Landgericht ausgegangen ist, und andererseits nach Auffassung des
Senats eine Verantwortlichkeit der Beklagten gemäß § 5 Abs. 2 Teledienstegesetz
(TDG) nicht gegeben ist.
a) Zu Recht geht allerdings die Klägerin davon
aus, dass das Angebot der Beklagten, über ihren Universitäts-Server im Internet
u.a. Sammlungen freier Software zu nutzen, auch dann als Handeln im
geschäftlichen Verkehr gemäß § 14 Abs. 2 MarkenG anzusehen ist, wenn diese
Zugangsvermittlung unentgeltlich und bestimmungsgemäß zu wissenschaftlichen
Zwecken erfolgt. Denn insoweit ist auch nach Auffassung des Senats
ausschlaggebend, dass eine Zugangsbeschränkung, etwa im Sinne eines
geschlossenen Benutzerkreises, nicht existiert, so dass sich das Angebot der
Beklagten faktisch an jedermann richtet.
Weiterhin ist der Klägerin zuzugeben, dass es auf
die im einzelnen streitige Benutzung der für Hardware eingetragenen Wortmarke "CDBench"
seitens der Klägerin innerhalb der sog. Benutzungsschonfrist, § 25 MarkenG,
nicht ankommt.
b) Der Senat ist aber mit dem Landgericht der
Auffassung, dass die Beklagte hinreichend glaubhaft gemacht hat, dass die
Bezeichnung "CDBench" von den angesprochenen Verkehrskreisen als eine
beschreibende Angabe verstanden wird. Der Auffassung der Klägerin, dass zwar die
Begriffe "CD", "Bench" und "Benchmark" jeweils beschreibend seien, jedoch die
Bezeichnung "CDBench" eine sprachregelwidrige Wortneubildung sei, vermag sich
der Senat nicht anzuschließen. Denn hierbei ist die Klägerin von allgemeinen
Wortbedeutungen ausgegangen und hat die Auffassung der angesprochenen
Verkehrskreise, das sind im weiteren Sinne PC-Anwender im Internet, außer Acht
gelassen. Hiernach kann schon nicht davon ausgegangen werden, dass ein nicht
ganz unerheblicher Teil der interessierten Verkehrskreise den Gebrauch der
Bezeichnung "CDBench" als Hinweis auf die betriebliche Herkunft auffasst.
Auf die Frage, ob hieraus auch folgt, dass die
Kennzeichnungskraft der Marke der Klägerin "praktisch auf null reduziert" ist
oder - im Hinblick auf die bindende und im Verletzungsfall zu beachtende
Eintragungsentscheidung des Bundespatentamts - ein, wenn auch nur
abgeschwächter, das Normalmaß unterschreitender Grad an Unterscheidungskraft
festzustellen ist, kam es vorliegend nicht an. Denn die Beklagte kann sich,
wovon das Landgericht zu Recht ausgegangen ist, vorliegend mit Erfolg auf § 23
Nr.2 MarkenG berufen. Den diesbezüglichen Ausführungen des Landgerichts schließt
sich der Senat an.
c) Im übrigen ist der Senat zu der Auffassung
gelangt, dass sich die Beklagte auch mit Erfolg auf § 5 Abs. 2 TDG berufen kann.
Das Teledienstegesetz, verkündet als Art. 1 des Informations- und
Kommunikationsdienste-Gesetzes (IuKDG), ist seit 1.8.1997 in Kraft (BGBI. 1.
S.1870). Das Mantelgesetz Informations- und Kommunikationsdienste-Gesetz
beinhaltet neben dem Teledienstegesetz (Art. 1), das
Teledienstedatenschutzgesetz (Art. 2) und das Signaturgesetz (Art. 3) sowie in
sechs weiteren Artikeln Anpassungen bestehender Bundesgesetze. Art. 1 (TDG)
enthält die grundlegenden rechtlichen Rahmenbedingungen für die neuen Dienste -
die Definition der Teledienste, die Sicherstellung der Zugangsfreiheit und die
Bestimmung der Verantwortlichkeit der Diensteanbieter. Es strebt dabei einen
Ausgleich in der Frage an, wie viel Regulierung zum Schutz individueller
Nutzerbedürfnisse und öffentlicher Ordnungsinteressen erforderlich, aber zur
Aufrechterhaltung wirtschaftlich-dynamischer Entwicklungsoffenheit ökonomisch
verkraftbar ist, indem es einheitliche wirtschaftliche Rahmenbedingungen
schaffen will (§ 1 TDG), andererseits aber auch ordnungspolitische Grundwerte
und Rechtsgüter des Einzelnen berücksichtigt (vgl. hierzu Das Deutsche
Bundesrecht, September 1997, VI. H 10 a m.w.N.). Der Anwendungsbereich des
Teledienstegesetzes ergibt sich aus § 2 TDG, nach dessen Abs. 1 Teledienste alle
elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste sind, die für eine
individuelle Nutzung von Inhalten mittels Telekommunikation bestimmt sind.
Kennzeichen der Teledienste ist, dass diesen eine Übermittlung mittels
Telekommunikation zugrunde liegt, während das Telekommunikationsgesetz (§ 2 Abs.
4 Nr.1 Teledienstegesetz) den technischen Vorgang der Telekommunikation, die
Telekommunikationsdienstleistungen und das geschäftsmäßige Erbringen von
Telekommunikationsdiensten regelt. In Abgrenzung zu den sog. Mediendiensten, auf
welche der Mediendienste-Staatsvertrag der Länder (MDStV) Anwendung findet,
umfasst der Regelungsbereich des TDG alle inhaltlichen Angebote bei
Verteildiensten und Abrufdiensten, soweit nicht die redaktionelle Gestaltung zur
Meinungsbildung für die Allgemeinheit im Vordergrund steht. Unter Heranziehung
dieser Grundsätze ist nach Auffassung des Senats davon auszugehen, dass die von
der Beklagten angebotene Nutzung von Software im Internet über den von ihr
betriebenen Universitäts-Server gemäß § 2 Abs. 2 Nr.2 und Nr.3 TDG in den
Anwendungsbereich dieses Gesetzes fällt. Dieser Punkt war auch zwischen den
Parteien nicht streitig. Hierbei ist es gemäß § 2 Abs. 3 TDG unerheblich, ob der
angebotene Teledienst entgeltlich oder unentgeltlich genutzt werden kann.
Maßgeblich für die Frage der Verantwortlichkeit
der Beklagten für die von ihr angebotenen Inhalte ist § 5 TDG, der eine
Sonderregel für alle öffentlich-rechtlichen und privat-rechtlichen
Haftungsfragen hinsichtlich der über die Informations- und Kommunikationsdienste
bereitgestellten Inhalte darstellt. Hiernach sind Anbieter sowohl für ihre
eigenen Inhalte verantwortlich, wie auch für Inhalte Dritte, sofern sie sich
diese zu eigen machen, § 5 Abs. 1 TDG, während sie für fremde, nicht zu eigen
gemachte Inhalte Dritter gemäß § 5 Abs. 2 TDG nur dann verantwortlich sind, wenn
sie diese unter positiver Kenntnis, also wenigstens mit bedingtem Vorsatz,
bereithalten und ihnen die Nutzungsverhinderung technisch möglich und zumutbar
ist.
Hieraus folgt zunächst, dass die Auffassung der
Klägerin, ein "fremdes Angebot" im Sinne von § 5 Abs. 2 TDG liege nur vor, wenn
die Beklagte auf das von ihr bereitgestellte Angebot keinerlei
Einwirkungsmöglichkeit hat, so nicht zutreffend ist. Dementsprechend ist -
entgegen der Auffassung der Klägerin - der Umstand, dass die Beklagte zur Zeit
sieben Software-Archive mit mehr als 40.000 Software-Paketen zur Nutzung
anbietet, nicht geeignet, eine generelle Verantwortlichkeit der Beklagten zu
begründen, denn dieser Umstand taugt zur maßgeblichen Abgrenzung der eigenen von
fremden Inhalten nicht.
Nach Auffassung des Senats sind als "eigene"
Inhalte vielmehr sowohl die selbst hergestellten als auch die zu eigen gemachten
Inhalte Dritter anzusehen. Beide Voraussetzungen liegen nach dem unstreitigen
Sachvortrag der Parteien nicht vor. Soweit die Beklagte, wie vorliegend,
lediglich den Zugang zu fremden Inhalten herstellt, ohne auf diese Inhalte
Einfluss nehmen zu können, ist sie sogar gemäß § 5 Abs. 3 TDG von jedweder
Verantwortlichkeit für diese Drittinhalte freigestellt. In jedem Fall kann gemäß
§ 5 Abs. 2, Abs. 4 TDG eine Unterlassung im Sinne einer Sperrung der Nutzung
etwaiger rechtswidriger Inhalte nur verlangt werden, wenn diese Sperrung
technisch möglich und zumutbar ist.
Die Frage, was technisch möglich ist, ist
zwischen den Parteien heftig umstritten. Unstreitig ist in diesem Zusammenhang
lediglich, dass eine definitive Löschung der streitgegenständlichen Datei nur
auf dem Quell-Server des US-amerikanischen Providers Simtel möglich ist und
anderenfalls bei jeder sog. Spiegelung, die nach Angaben der Beklagten täglich
erfolgt, die streitgegenständliche Datei einzeln herausgefiltert werden muss.
Dies überschreitet nach Auffassung des Senats die Grenze der Zumutbarkeit.
Hierbei ist der Senat davon ausgegangen, dass der Diensteanbieter nicht jeden
nur denkbaren Aufwand betreiben muss, um- die Nutzung rechtswidriger Inhalte zu
vermeiden, sondern die Bedeutung des Einzelfalls und der erforderliche
technische und wirtschaftliche Aufwand sowie die Auswirkungen auf andere Teile
des Dienstes und andere Nutzer im Verhältnis zueinander gesehen werden müssen.
Hiernach sind Maßnahmen zur Verhinderung des Zugriffs auf fremde Inhalte dann
als unzumutbar anzusehen, wenn sie, wie vorliegend, einen erheblichen Aufwand
erfordern, ihre Wirksamkeit jedoch durch einen Zugriff auf entsprechende
lnformationsangebote über andere Netzverbindungen mit einem vergleichsweise
geringen Aufwand umgangen werden kann.
2. Auch soweit sich die Klägerin auf ihr
zustehende Titelschutzrechte beruft, steht ihr der gemäß § § 5 Abs. 1, Abs. 3,
15 Abs. 2 MarkenG geltend gemachte Unterlassungsanspruch im Hinblick auf § 5 TDG
nicht zu. In diesem Zusammenhang besteht Veranlassung darauf hinzuweisen, dass
die Bezeichnung, unter der ein Computerprogramm in den Handel kommt,
grundsätzlich dem Werktitelschutz nach § § 5 Abs. 1, Abs. 3, 15 MarkenG
zugänglich ist, denn bei Computerprogrammen handelt es sich um Werke, bei deren
Bezeichnung - neben dem Markenschutz für den Datenträger als Ware - ein
Titelschutz für das im Programm liegende immaterielle Arbeitsergebnis in
Betracht kommt. Auf die Frage, ob der Bezeichnung "CDBench" von Haus aus
Unterscheidungskraft zukommt und ob an die Unterscheidungskraft nur ähnlich
geringe Anforderungen zu stellen sind, wie bei Zeitungs- oder
Zeitschriftentiteln, kam es vorliegend nicht an, zumal die Klägerin eine
Benutzung der Bezeichnung ,,CDBench" in Alleinstellung nicht ausreichend
glaubhaft gemacht hat. Die äußerst allgemein gehaltene eidesstattliche
Versicherung des Geschäftsführers der Klägerin vom 28.7.1999 (AS 3) genügt
hierfür nicht, zumal sie im Widerspruch zum sonstigen Vortrag der Klägerin und
insbesondere zu den von der Klägerin vorgelegten Bildschirmausdrucken (AS 11, BK
5) und CDs (AS 1 S.1 und BK 2) steht. Hiernach ist allenfalls die Benutzung der
Bezeichnung "CDBench Pro" bzw. "CDBench Pro Win DEMO" als glaubhaft gemacht
anzusehen. Auch in diesem Zusammenhang ist allerdings eine Verantwortlichkeit
der Beklagten gemäß § 5 TDG aus den oben unter Ziff. 1.3 dargelegten Gründen im
Ergebnis nicht gegeben.
3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1
ZPO.
(Unterschriften)