OBERLANDESGERICHT KÖLN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 6 U 166/03
Entscheidung vom 9. Juli 2004
In dem Rechtsstreit
[...]
gegen
[...]
Auf die Berufung der Beklagten wird das am
20.11.2003 verkündete Urteil der 31. Zivilkammer des Landgerichts Köln
31 0 209/03 teilweise geändert und insgesamt wie folgt neu gefasst:
I.
Die Beklagten werden verurteilt,
1. es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden
Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsmittels bis zu
250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6
Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ihr mit der
Entwicklung, Weiterentwicklung und Förderung des Einsatzes von
elektronischen Informations- und Kommunikationsmedien im und für das
Baugewerbe, insbesondere dem Aufbau und Vermarktung von
Wissensdatenbanken, Angebot, Anpassung und Weiterentwicklung von
Datenbankmodulen, Serviceleistungen für offene und geschlossene Netze
und EDV, Bereitstellung und Vermarktung von Internetzugängen sowie von
Internet Präsenzen (Providerdienste), Beteiligung an Messen und
Ausstellungen, Erwerb von Verwertungsrechten, Beratungsleistungen,
befasstes Unternehmen
a.) die Firma
"bit gmbh Baugewerbe- Informations- und
Technologie Gesellschaft"
und/oder
b.) wie nachstehend wiedergegeben das
Firmenschlagwort
"bit"
zu benutzen:
2. dem Kläger sowie Herrn D. L. als
Gesamtgläubiger Auskunft darüber zu erteilen, in welchem Umfang, sie
Handlungen gemäß Ziffer 1. 1. seit dem 18. Juli 2002 begangen haben,
insbesondere weiche Umsätze sie insoweit getätigt, welche
Gestehungskosten sie gehabt und welche Werbeaufwendungen sie insoweit
veranlasst haben, und zwar aufgeschlüsselt nach Euro Werten und
Kalendermonaten.
II.
Es wird festgestellt, dass die Beklagten als
Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sowie Herrn D. L. als
Gesamtgläubiger allen Schaden zu ersetzen, der diesen seit dem 18.
Juli 2002 durch die in Ziffer 1. 1. beschriebenen Handlungen
entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
III.
Die Beklagte zu 1) wird darüber hinaus verurteilt,
in die Löschung der Firma "bit gmbh Baugewerbe- Informations- und
Technologie Gesellschaft" gegenüber dem zuständigen Handelsregister
einzuwilligen.
IV.
Die weitergehende Klage wird abgewiesen.
V.
Die in der ersten Instanz entstandenen Kosten des
Rechtsstreits tragen die Beklagten als Gesamtschuldner zu 83% und der
Kläger zu 17%. Von den im Berufungsverfahren entstandenen Kosten trägt
der Kläger 14%, im übrigen sind sie von den Beklagten als
Gesamtschuldner zu tragen
VI.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar, soweit
nicht die in Ziffer 11. und 111. titulierten Ansprüche in Rede stehen.
Die Parteien dürfen die gegen sie gerichtete Zwangsvollstreckung durch
Sicherheitsleistung abwenden, wenn nicht die jeweils andere Partei vor
der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die
Sicherheitsleistung beträgt hinsichtlich des in Ziffer 1. 1.
titulierten Unterlassungsanspruchs 50.000,00 EUR, hinsichtlich des in
Ziffer 1. 2. titulierten Auskunftsanspruchs 10.000,00 EU R und im
übrigen 120% des jeweils zu vollstreckenden Betrages.
Beiden Parteien wird gestattet, die
Sicherheitsleistung auch durch schriftliche, unwiderrufliche,
unbedingte und unbefristete Bürgschaft eines im Inland zum
Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts zu erbringen.
VII.
Die Revision wird nicht zugelassen.
Begründung:
I.
Der Kläger und Herr D. L. sind Inhaber der
deutschen Wortmarke "BIT". Diese im Dezember 1998 angemeldete und
unter dem Aktenzeichen 39874228.6 ein Jahr später eingetragene
Wortmarke ist u.a. für die Dienstleistungen "Technik und
Serviceberatung", "Technologietransfer", "Bauüberwachung" und
"Bauwesen" geschützt. Der Kläger hält noch sieben weitere, aus Blatt
66 d.A. ersichtliche Wortmarken inne, u.a. die Marken "FUTURAMA",
Veronas Welt, "Anastasia" und "TYSON". Mehr als 100 weitere, aus der
Anlage B 3 (Blatt 34 ff. d.A.) ersichtliche vom Kläger angemeldete
Marken wurden entweder als schutzunfähig zurückgewiesen oder aber
zwischenzeitlich gelöscht.
Die Beklagte zu 1), deren Geschäftsführer die
Beklagten zu 2) und 3) sind, führt seit dem Jahre 2000 die
Firmenbezeichnung "bit gmbh Baugewerbe- Informations- und Technologie
Gesellschaft". Sie befasst sich ausweislich der
Handelsregistereintragung mit der Entwicklung, Weiterentwicklung und
Förderung des Einsatzes von elektronischen Informations- und
Kommunikationsmedien im und für das Baugewerbe. Die Beklagten sind
unter der Internetdomain "www.bit- bau.de" erreichbar und benutzen das
Firmenschlagwort "bit" in der aus Blatt 12 d.A. und dem Urteilstenor,
dort allerdings in Schwarz/Weiß Kopie, ersichtlichen graphischen
Darstellung. Zwischen den Parteien ist streitig, ob der Kläger die
Marke tatsächlich benutzt und ob diese Markenanmeldung wie auch die
Anmeldung zahlreicher weiterer Marken rechtsmissbräuchlichen Zwecken
diente. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen,
1.
es bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden
Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu
250.000,00 EUR, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6
Monaten zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr mit der Entwicklung,
Weiterentwicklung und Förderung des Einsatzes von elektronischen
Informations- und Kommunikationsmedien im und für das Baugewerbe,
insbesondere dem Aufbau und Vermarktung von Wissensdatenbanken,
Angebot, Anpassung und Weiterentwicklung von Datenbankmodulen,
Serviceleistungen für offene und geschlossene Netze und EDV,
Bereitstellung und Vermarktung von Internetzugängen sowie von Internet
Präsenzen (Providerdienste), Beteiligung an Messen und Ausstellungen,
Erwerb von Verwertungsrechten, Beratungsleistungen
a.) die Firma
"bit gmbh Baugewerbe Informations- und Technologie
Gesellschaft"
b.) das Firmenschlagwort "bit" wie nachstehend
wiedergegeben:
c.) die Internetdomain
"www.bit-bau.de" zu benutzen;
2.
(nur die Beklagte zu 1) in die Löschung der
Firma bit gmbh Baugewerbe Informations- und Technologie- Gesellschaft
gegenüber dem zuständigen Handelsregister einzuwilligen;
3.
(nur die Beklagte zu 1) gegenüber der Denic
e.G. auf die Internetdomain www.bit-bau.de zu verzichten;
4.
Auskunft darüber zu erteilen, in welchem
Umfang sie Handlungen gemäß Ziffer 1. 1. seit dem 18. Juli 2002
begangen haben, insbesondere welche Umsätze sie insoweit getätigt,
weiche Gestehungskosten sie gehabt und welche Werbeaufwendungen sie
insoweit veranlasst haben, und zwar aufgeschlüsselt nach Euro Werten
und Kalendermonaten;
II.
festzustellen, dass die Beklagten als
Gesamtschuldner verpflichtet sind, dem Kläger sowie Herrn D. L. als
Gesamtgläubiger allen Schaden zu ersetzen, der diesen seit dem 18.
Juli 2002 durch die in Ziffer 1. 1. beschriebenen Handlungen
entstanden ist und/oder noch entstehen wird.
Die Beklagten haben beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie haben den Einwand des Rechtsmissbrauchs
erhoben und im übrigen die Auffassung vertreten, das Klagebegehren
scheitere jedenfalls an der notwendigen, im Streitfall ihrer
Auffassung nach aber nicht gegebenen markenrechtlichen
Verwechslungsgefahr.
Durch die angefochtene Entscheidung, auf die
wegen der Einzelheiten verwiesen wird (Blatt 81 ff. d.A.), hat das
Landgericht der Klage im wesentlichen aus § 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5
MarkenG sowie § 14 Abs. 6 MarkenG in Verbindung mit § 242 BGB
stattgegeben. Lediglich den Antrag, die Beklagte zu 1) solle gegenüber
der Denic e.G. auf ihre Internetdomain verzichten, hat das Landgericht
zurückgewiesen. Zur Begründung seiner Entscheidung hat das Landgericht
im Wesentlichen ausgeführt, die Klagemarke sei nicht
kennzeichnungsschwach, in Anbetracht der hohen Zeichenähnlichkeit und
einer gewissen Dienstleistungsnähe seien die tatbestandlichen
Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt, ohne dass die
Beklagten den daraus folgenden Unterlassungs- und Folgeansprüchen den
Einwand des Rechtsmissbrauchs entgegenhalten könnten.
Gegen diese Beurteilung wendet sich die Beklagte
mit ihrer Berufung. Sie wiederholt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen und beantragt, die angefochtene Entscheidung zu ändern und
die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt,
die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass
die Beklagten die begehrte Auskunft ihm und Herrn D. L. als
Gesamtgläubiger erteilen sollen.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und
Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten
Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der
mündlichen Verhandlung waren.
II.
Die zulässige Berufung der Beklagten bleibt im
wesentlichen ohne Erfolg. Sie führt abgesehen von einer vom Senat
vorgenommenen sprachlichen Änderung bei dem in Ziffer 1.1. titulierten
Unterlassungsanspruch lediglich insoweit zur Änderung der
angefochtenen Entscheidung und zur Klageabweisung, als die Beklagten
auch verurteilt worden sind, es zu unterlassen, ihre Internetdomain "www.bit-bau.de"
weiterhin zu benutzen. Entsprechendes gilt für die insoweit geltend
gemachten Auskunfts- und Schadensersatzfeststellungsansprüche.
Der Kläger kann von den Beklagten gemäß § 14 Abs.
2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG verlangen, es künftig zu unterlassen, die
Firmenbezeichnung "bit gmbh Baugewerbe Informations- und Technologie
Gesellschaft" zu führen und das Firmenschlagwort "bit" in der aus
Blatt 12 d.A. ersichtlichen, im Urteilstenor in Schwarz/Weiß Kopie
wiedergegebenen Verletzungsform zu benutzen. Denn der Gebrauch dieser
Firmenbezeichnung sowie auch derjenige des Firmenlogos begründet die
Gefahr von Verwechslungen mit der unstreitig prioritätsälteren
Klagemarke "BIT", deren eingetragener Mitinhaber der Kläger ist.
Diesen Unterlassungsanspruch geltend zu machen ist der Kläger trotz
der Tatsache, dass er nur Mitinhaber der Marke ist, allein berechtigt,
und zwar deshalb, weil die Geltendmachung des markenrechtlichen
Unterlassungsanspruchs wie das Recht zur Erhebung eines Widerspruchs
aus einer Marke jedem Mitinhaber selbständig zusteht, § 744 Abs. 2
BGB. Das entspricht der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (WRP
2000, 1148 ff. = GRUR 2000, 1028 ff. "Ballermann") und auch derjenigen
des Senats (Senat, Urteil vom 02.11.2001, WRP 2002, 249 ff.). Auch
bezüglich der Annexansprüche ist die Klageberechtigung des Klägers
nicht zweifelhaft. Er muss allerdings wie nunmehr geschehen auch den
Auskunftsanspruch dergestalt erheben, dass die Auskunft gegenüber den
Mitinhabern der Marke als Gesamtgläubiger zu erfolgen hat.
Ob bei einander gegenüberstehenden Zeichen die
Gefahr einer Verwechslung besteht, ist nach deren jeweiligem
Gesamteindruck festzustellen. Dabei kommt es auf die Nähe der in
Betracht zu ziehenden Waren oder Dienstleistungen, auf die
Kennzeichnungskraft der Klagemarke sowie auf das Maß der Ähnlichkeit
der zu vergleichenden Kennzeichnungen an. Zwischen den dargestellten,
die Verwechslungsgefahr bestimmenden Faktoren besteht dabei eine
Wechselbeziehung dergestalt, dass der Ähnlichkeitsgrad umso geringer
sein kann, je größer die Kennzeichnungskraft und/oder die Waren oder
Dienstleistungsnähe ist, während umgekehrt ein höherer
Ähnlichkeitsgrad erforderlich ist, wenn die Kennzeichnungskraft der
Klagemarke nur schwach und/oder der Waren bzw. Dienstleistungsabstand
erheblich ist (vgl. BGH GRUR 2001, 507, 508 = WRP 2001, 694 ff. "EVIAN/REVIAN"
m.w.N.; BGH GRUR 2000, 875/876 "Davidoff "; BGH WRP 2000, 525, 526 =
GRUR 2000, 605 ff. "comtes/ComTel"; BGH WRP 2000, 631, 632 "MAG LITE";
siehe auch EuGH GRUR Int. 1999, 734, 736 "Lloyd" und EuGH GRUR 1998,
387 "Springende Raubkatze", jeweils m.w.N.). Bei der Prüfung einer
solchermaßen verstandenen Verwechslungsgefahr kommt es entscheidend
darauf an, wie die Marke auf den durchschnittlich informierten,
aufmerksamen und verständigen Verbraucher der betreffenden Art von
Waren oder Dienstleistungen wirkt (BGH WRP 2000, 535, 539 "Attaché
Tisserand" m.w.N.), und zwar unter Berücksichtigung des Umstandes,
dass der Durchschnittsverbraucher regelmäßig nicht die Möglichkeit
hat, verschiedene Marken oder Zeichen unmittelbar miteinander zu
vergleichen, und dass er sich deshalb auf das unvollkommene Bild
verlassen muss, das er von einer Marke im Gedächtnis behalten hat
(vgl. nur BGH a.a.0. "Attaché Tisserand"). Die anhand dieser Kriterien
vorzunehmende Würdigung hat sich am Gesamteindruck der sich
gegenüberstehenden Zeichen zu orientieren, wobei zu berücksichtigen
ist, dass die Übereinstimmungen im maßgeblichen Gesamteindruck stärker
im Erinnerungsbild haften bleiben, und dass deshalb bei der Prüfung
der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die gegebenen
Übereinstimmungen der zu vergleichenden Kennzeichnungen abzuheben ist,
als auf die Abweichungen. Auch das entspricht der ständigen
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH GRUR 1999, 735,
736 "Monoflam/Polyflam" und BGH GRUR 1998, 924, 925 = WRP 1998, 875 "Salvent/Salventerol",
jeweils m.w.N.).
Was die Ähnlichkeit der hiernach von den zu
vergleichenden Zeichen jeweils erfassten Dienstleistungen angeht, ist
dem Umstand Rechnung zu tragen, dass der Begriff der
Dienstleistungsähnlichkeit nicht isoliert aus sich heraus, sondern so
der Erwägungsgrund 10 zur 1. Richtlinie des Rates zur Angleichung der
Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten über die Marken (89/104/EWG)
vom 21.12.1998 1m Hinblick auf die Verwechslungsgefahr" auszulegen ist
(statt aller: Ingerl/Rohnke, MarkenG, 2. Aufl. 2003, § 14 Rdnr. 411).
Bei der Beurteilung sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen,
die das Verhältnis zwischen den in Rede stehenden Dienstleistungen
kennzeichnen, insbesondere deren Art, Verwendungszweck und Nutzung
sowie ihre Eigenart als miteinander konkurrierende oder ergänzende
Dienstleistungen (EuGH GRUR 1998, 922 Tz. 23 "Canon" und BGH GRUR
2001, 507,508/509 "EVIAN/REVIAN"). Diese Kriterien gelten
gleichermaßen für die Waren und Dienstleistungsähnlichkeit. Von einem
Fehlen jeglicher Dienstleistungsähnlichkeit und damit von einer
Nichtanwendbarkeit des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG kann deshalb nur
ausgegangen werden, wenn von vornherein die Möglichkeit ausgeschlossen
erscheint, dass ein verhältnismäßig großer Abstand der
Dienstleistungen durch besondere Nähe oder Identität der Zeichen sowie
durch eine besondere Kennzeichnungskraft der Klagemarke ausgeglichen
werden kann. Nur dann, wenn angesichts des Abstandes der
Dienstleistungen voneinander trotz großer Ähnlichkeit der
Marken/Zeichen und trotz besonders hoher Kennzeichnungskraft der
eingetragenen (prioritätsälteren) Marke die Annahme einer
Verwechslungsgefahr von vornherein ausgeschlossen ist, fehlt es an der
für die Vorschrift des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG notwendigen
Dienstleistungsähnlichkeit (vgl. BGH a.a.0. "EVIAN/REVIAN" zur
Warenähnlichkeit, insbesondere auch den ersten Leitsatz).
Unter Berücksichtigung dieses Prüfungsmaßstabes
kann die notwendige Ähnlichkeit im vorbezeichneten Sinne aus dem
bereits vom Landgericht genannten Grund nicht in Zweifel gezogen
werden: Die Klagemarke "BIT" ist u.a. für die Warenklasse "Bauwesen"
und hier u.a. für die Dienstleistungen "Technologietransfer" und
"Technik und Serviceberatung« geschützt. Unternehmensgegenstand der
Beklagten zu 1) ist die Entwicklung, die Weiterentwicklung und
Förderung des Einsatzes von elektronischen Informations- und
Kommunikationsmedien im und für das Baugewerbe. Ausweislich ihres
Internetauftritts bezeichnet sich die Beklagte zu 1) als Internet
Service Gesellschaft des Deutschen Baugewerbes. Sie wendet sich mit
ihrem Dienstleistungsangebot an Bauunternehmen, Innungen und Verbände,
die sich so ihre Werbung auf den Weg ins Internet machen wollen, und
bietet ihnen maßgeschneiderte, individuelle und
anforderungsspezifische Lösungsmöglichkeiten an. Angesichts der Weite
der Dienstleistungsbegriffe "Technik und Serviceberatung" sowie
"Technologietransfer", auf die sich der Schutz aus der Marke
erstreckt, und der Tatsache, dass sich die Beklagte zu 1) ausweislich
des Handelsregisterauszugs ebenfalls mit "Beratungsleistungen" im
Bauwesen sowie «Serviceleistungen' für offene und geschlossene Netze
und EDV befasst, liegen die Dienstleistungsbereiche so nahe
beieinander, dass von einer jedenfalls durchschnittlichem Ähnlichkeit
gesprochen werden muss.
Die Kennzeichnungskraft der Marke "BIT" stuft der
Senat mit dem Landgericht als durchschnittlich ein. Namentlich trifft
es zu, dass "BIT" von dem angesprochenen Verkehr nicht beschreibend
oder gar als Abkürzung für "Binary Digit" verstanden wird. "BIT" ist
vielmehr ein Phantasiebegriff, dem aus der Sicht des Verkehrs
beschreibende Anklänge fehlen. Das zeigt sich mittelbar auch daran,
dass die Beklagte zu 1) wie auch weitere Firmen das Kürzel "bit" in
ihrer Firma und auch als Firmenschlagwort gerade nicht zur
Beschreibung eines Tätigkeitsfeldes oder dergleichen, sondern
kennzeichenmäßig nutzen.
Was die Beurteilung der Zeichenähnlichkeit
angeht, ist auf die Marke "BIT" einerseits und bezogen auf die Firma
der Beklagten zu 1) andererseits allein auf den Firmenbestandteil "bit"
abzustellen, weil die Bestandteile der Firmierung der Beklagten "gmbH
Baugewerbe Informations- und Technologie Gesellschaft" die Angabe der
Rechtsform und rein beschreibende Begriffe sind, die bei der
Beurteilung der Verwechslungsgefahr außer Betracht zu bleiben haben.
Damit stehen sich, was das Landgericht in der angefochtenen
Entscheidung zutreffend ausgeführt hat, zur Beurteilung der
Verwechslungsgefahr bezogen auf die Firmierung der Beklagten jeweils
lediglich die Buchstabenfolge "BIT" auf der einen und "bit" auf der
anderen Seite gegenüber. Danach ist die Verwechslungsgefahr im
Rechtssinne evident: In klanglicher Hinsicht besteht Zeichenidentität
und im übrigen ist bezogen auf die visuelle Wahrnehmung der Zeichen
von einer hohen Zeichenähnlichkeit auszugehen, weil zwischen der
Wortmarke "BIT" und dem Zeichen "bit" eine Abweichung nur in der Groß
und Kleinschreibung besteht. Anders verhält es sich auch nicht
hinsichtlich des von der Beklagten zu 1) verwendeten, oben
wiedergegebenen Firmenlogos. Auch hier orientiert sich der Verkehr an
der Buchstabenfolge "bit" und nicht dem der Buchstabenfolge
hinzugefügten Bildelement, deshalb besteht auch hier in klanglicher
Hinsicht Zeichenidentität und im übrigen hohe Zeichenähnlichkeit.
Soweit sich die Beklagten in diesem Zusammenhang
auf die Entscheidung "BBC/DDC" des Bundesgerichtshofs vom 11.03.1982 (GRUR
1982, 420 ff. = MDR 1982, 726 Q berufen und die Ansicht vertreten
haben, bei Anwendung der dort niedergelegten Beurteilungsgrundsätze
sei im Streitfall die Verwechslungsgefahr zu verneinen, trifft das
nicht zu. Denn der vorgenannten Entscheidung des Bundesgerichtshofs
lag ein mit dem Streitfall nicht vergleichbarer Sachverhalt zugrunde.
Dort ging es nämlich um die Verwechslungsfähigkeit von "BBC" mit der
optisch und klanglich auch als solche in Erscheinung tretenden
Gesamtkennzeichnung "DDC David Datentechnik GmbH & Co., Computer KG"
respektive den der Buchstabenfolge "DDC" hinzugefügten
Firmenbestandteil "David Datentechnik Computer". Damit handelte es
sich bei dieser Kennzeichnung um eine für jedermann erkennbare
Klarstellung der Bedeutung der für sich genommen sinnlosen
Buchstabenfolge "DDC" als Abkürzung der in der Firma vorkommenden
Namen und Begriffe. Im Streitfall ist das anders, weil die Beklagte im
geschäftlichen Verkehr als "bit gmbh" auftritt, die Buchstabenfolge
für sich genommen nicht sinnlos erscheint, "bit" vielmehr als
Phantasiebezeichnung erscheint, die überdies lautlich aussprechbar
ist.
Angesichts der normalen Kennzeichnungskraft der
Klagemarke und der durchschnittlichen Ähnlichkeit der in Rede
stehenden Dienstleistungen führt die hohe Zeichenähnlichkeit zur
Bejahung der Verwechslungsgefahr.
Anders beurteilt der Senat allerdings die Frage
der Verwechslungsgefahr, soweit die Internetdomain "www.bit-bau.de"
der Beklagten zu 1) in Rede steht. Hier ist nämlich zu
berücksichtigen, dass es hinsichtlich der in Rede stehenden
Domainbezeichnung ausschließlich um Nutzer geht, die unter der
Domainbezeichnung die Webseite des Adressaten, hier also der Beklagten
zu 1), im Internet aufsuchen wollen. Dabei weiß jeder
Internetbenutzer, dass es aus den gegebenen technischen Gründen auf
jedes einzelne Zeichen ankommt und kleinste Abweichungen dazu führen,
dass die gewünschte "richtige" Internetadresse nicht aufgefunden wird.
Von daher besteht nicht die Gefahr, dass die Nutzung der
Internetdomain "www.bit-bau.de" durch die Beklagte zu 1) zu
Verwechslungen mit der Klagemarke führt.
Den hiernach weitgehend begründeten
Unterlassungsansprüchen des Klägers und auch den aus § 14 Abs. 6
MarkenG in Verbindung mit § 242 BGB und § 256 Abs. 1 ZPO im Umfang der
Unterlassungsverpflichtung folgenden Auskunfts- und
Feststellungsansprüchen sowie dem sich aus § 1004 BGB ergebenden
Löschungsanspruch können die Beklagten nicht mit Erfolg den erhobenen
Missbrauchseinwand entgegenhalten. Allerdings trifft es im
gedanklichen Ansatz zu, dass nach der Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs (vgl. etwa BGH WRP 2004, 766, 768 "S100"; BGH GRUR
2000, 1032, 1034 EQUI 2000"; BGH WRP 2001, 160 ff. = GRUR 2001, 242
ff. "Class E" und BGH GRUR 1986, 74 ff. = WRP 1986, 142 ff. "Shamrock
III") die Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung insbesondere dann
als missbräuchlich angesehen werden kann, wenn sie ohne sachlich
gerechtfertigten Grund zur Erreichung einer dem Kennzeichnungsrecht
fremden und regelmäßig zu missbilligenden Zielsetzung erfolgt, die auf
eine unlautere Behinderung eines Zeichenbenutzers und auf eine
Übernahme oder jedenfalls eine Störung seines Besitzstandes
hinausläuft. Von einer solchen missbräuchlichen Ausnutzung einer
formalen Rechtsstellung ist nach der vorgenannten Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofs auszugehen, wenn der Markeninhaber eine Vielzahl
von Marken für unterschiedliche Waren oder Dienstleistungen anmeldet,
hinsichtlich der in Rede stehenden Marken keinen ernsthaften
Benutzungswillen hat vor allem zur Benutzung in einem eigenen
Geschäftsbetrieb oder für dritte Unternehmen aufgrund eines
bestehenden oder potentiellen konkreten Beratungskonzepts und die
Marken im wesentlichen zu dem Zweck gehortet werden, Dritte, die
identische oder ähnliche Bezeichnungen verwenden, mit Unterlassungs-
und Schadenersatzansprüchen zu überziehen. An die Feststellung der
Behinderungsabsicht dürfen dabei nach der vorgenannten Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs (BGH a.a.O., "Class E" und "Shamrock III")
keine zu strengen Anforderungen gestellt werden. Dennoch trägt der
Sachvortrag der Beklagten den erhobenen Missbrauchseinwand nicht. Zwar
trifft es zu, dass der Kläger vielfach und zum Teil erfolgreich den
Versuch unternommen hat, Marken für sich eintragen zu lassen, die
entweder Gattungsbegriffe ("Biergarten", "Schokoladenriegel" oder
dergleichen) sind oder aber "fremde", dem Verkehr bekannte Namen/Titel
wie "Zlatko", "Veronas Welt" oder "TYSON" beinhalteten. Mehr als einen
bloßen Verdacht, der Kläger könne mit solchen Markenanmeldungen ein zu
missbilligendes, weil auf eine unlautere Behinderung eines
Zeichenbenutzers hinauslaufendes Ziel verfolgen, begründet dieses
Verhalten indes nicht. Bezogen auf die Klagemarke kommt hinzu, dass
der Kläger durch Vorlage von Schriftverkehr nachgewiesen hat, dass er
die sich noch in der Benutzungsschonfrist befindende Marke "BIT"
tatsächlich nutzt. Ohne das Hinzutreten weiterer, von den Beklagten
vorzutragender (Indiz ) Tatsachen verbietet sich im Streitfall deshalb
die Annahme rechtsmissbräuchlichen Verhaltens.
Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1,
97 Abs. 1 ZPO. Sie trägt dem Umstand Rechnung, dass die Klage vom
Landgericht zum Teil rechtskräftig abgewiesen worden ist und der
geltend gemachte Unterlassungsanspruch nebst Annexansprüchen
unbegründet ist, soweit das Klagebegehren auch die Internetdomain "www.bit-bau.de"
erlasst. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht
auf den §§ 708 Nr. 10, 711, 108, 894 ZPO.
Die Voraussetzungen für eine Zulassung der
Revision nach § 543 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 ZPO liegen nicht vor. Der
Rechtssache kommt weder grundsätzliche Bedeutung zu noch erfordern
Belange der Rechtsfortbildung oder die Sicherung einer einheitlichen
Rechtsprechung eine Entscheidung durch den Bundesgerichtshof. Es
handelt sich vielmehr um eine Entscheidung im Einzelfall, die der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs Rechnung trägt, ohne von ihr
abzuweichen.
Der Streitwert des Berufungsverfahrens wird
endgültig auf 135.000,00 EUR festgesetzt. Davon entfallen auf die
geltend gemachten Unterlassungsansprüche 100.000,00 EUR
(Firmenbezeichnung "bit gmbh" 70.000,00 EUR, Firmenschlagwort "bit"
und Internetdomain je 15.000,00 EUR), auf die Firmenlöschung und
Auskunft je 5.000,00 EUR und auf die Schadenersatzfeststellung
15.000,00 EUR.
Der Wert der Beschwer der Beklagten übersteigt
20.000,00 EUR, der Wert der Beschwer des Klägers beläuft sich auf
18.000 EUR.