OBERLANDESGERICHT KÖLN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 6 U 76/01
Entscheidung vom 26. Oktober 2001
Aus dem Tatbestand
Die Klägerin ist eine der 16
Gesellschafterinnen des Deutscheu Toto- und Lottoblocks. Sie befasst sich mit
der Organisation und Durchführung einer Vielfalt von Gewinnspielen, darunter das
sog. Mittwochs- und Samstagslotto. Die Klägerin ist, neben ihren im Deutschen
Lotto- und Totoblock zusammengeschlossenen Mitgesellschafterinnen, Inhaberin des
am 2.9.1996 angemeldeten und am 27.8.1997 als durchgesetztes Zeichen u.a. für
die »Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und anderen
Geld- und Gewinnspielen« sowie die »Veranstaltung und Durchführung von
Glücksspielen im Wege der Telekommunikation, insbesondere über Internet«
eingetragenen Wortmarke »LOTTO« 39638296. ( ... )
Der Beklagte betreibt eine
Praxis für Physiotherapie. Zu seinen Gunsten ließ er bei der DENIC die Domain
»lotto-privat.de« registrieren. Etwaige Inhalte hat der Beklagte indessen nicht
unter der vorbezeichneten Domain veröffentlicht. Dem Plan des Beklagten zufolge
soll unter der Domain der Auftritt einer privaten Tippgemeinschaft gestaltet
werden. Der Beklagte hat zwischenzeitlich einen sog. »Closed-Antrag« bei seinem
Service-Provider gestellt. Die Domain ist mit einem »wait«- bzw. »dispute«-Hinweis
versehen, der zur Folge hat, dass bei einer etwaigen Freigabe der Domain durch
den Beklagten automatisch die Klägerin Inhaberin würde.
Aus den Entscheidungsgründen
Die Berufung ist zulässig. (
... )
Die Berufung hat auch in der
Sache Erfolg. Sie führt zu der aus der Urteilsformel ersichtlichen Abänderung
des angefochtenen landgerichtlichen Urteils, weil der Klägerin die in dem darin
aufrechterhaltenen Versäumnisurteil titulierten Unterlassungs- und
Löschungsansprüche unter keinem der geltend gemachten rechtlichen Gesichtspunkte
zustehen.
I. Markenrechtliche Ansprüche
aus den §§ 14 Abs. 2 Nr. 2 u. Nr. 3, 15 Abs. 2 MarkenG stehen der Klägerin nicht
zu, da auf Seiten des Beklagten weder gegenwärtig ein Handeln im geschäftlichen
Verkehr vorliegt noch konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass ein solches
Handeln künftig bevorsteht. Das MarkenG gewährt jedoch Kennzeichenschutz nur
gegenüber Handlungen im geschäftlichen Verkehr; die Verwendung einer
markenrechtlich geschützten Bezeichnung außerhalb des geschäftlichen Verkehrs
bzw. zum »Privatgebrauch« ist demgegenüber grundsätzlich zeichenrechtlich frei.
1. Der Beklagte betreibt eine
physiotherapeutische Praxis. Er hat die Internet-Domain registrieren lassen,
weil er sie für eine erst noch aufzubauende Website nutzen will, mit der
Interessenten angesprochen werden, die gemeinsam mit ihm Spielergemeinschaften
zur Teilnahme am Lotto des Deutschen Lotto- und Totoblocks bilden und die in
einen Informationsaustausch treten wollen. Sollte der Beklagte dieses Projekt in
die Tat umsetzen, so stellte dies ebenso wenig ein Handeln im geschäftlichen
Verkehr dar wie die bloße Registrierung der - noch nicht für konkrete Inhalte
verwendeten - Internet-Domain als solche.
Zum Bereich des
geschäftlichen Verkehrs zählt jede Tätigkeit, die irgendwie der Förderung eines
beliebigen - auch fremden - Geschäftszwecks dient. Auf eine Gewinnabsicht oder
die Entgeltlichkeit oder ein Wettbewerbsverhältnis kommt es dabei nicht an (vgl.
Ingerl/Rohnke, MarkenG, § 14 Rz. 35; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 22.
Aufl., Einleitung UWG Rz. 208; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., Einführung Rz. 194 -
jew. m.w.N.). Beim Handeln im geschäftlichen Verkehr muss es sich um eine
selbständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende Tätigkeit handeln, in der eine
Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt (BGHv. 22.4.1993 -1 ZR 75/91, MDR
1993, 961 = GRUR 1993, 761 [762] - Makler-Privatangebote m.w.N.). Nicht dem
geschäftlichen Verkehr zuzuordnen sind danach Handlungen, die allein privaten
Zwecken dienen. Eine solche rein privaten Zwecken dienende Betätigung liegt hier
jedoch vor. Auch wenn im Interesse eines wirksamen Zeichenschutzes das
Erfordernis einer Zeichenverwendung im geschäftlichen Verkehr nicht zu eng
verstanden werden darf, ist bei der Registrierung der Internet-Domain ein
irgendwie gearteter Bezug zu einer Erwerbstätigkeit des Beklagten nicht
ersichtlich. Der Beklagte handelte bei der Registrierung der Internet-Domain
vielmehr als Privatperson. Anhaltspunkte dafür, dass der Beklagte den Aufbau der
Spielergemeinschaften und die Information hierüber gewerblich betreiben will,
liegen nicht vor. Dass der Beklagte Anstalten unternommen hat oder unternehmen
könnte, um aus der Bildung und/oder Teilnahme von Tippgemeinschaften eine
Einnahmequelle zu eröffnen, lässt sich weder dem Vortrag der Klägerin noch dem
Sachverhalt im Übrigen entnehmen. Angesichts des Umstandes, dass sich im
Internet verschiedene Kommunikationsmöglichkeiten unterschiedlichster, auch
eindeutig nicht kommerzieller Art installieren und verbreiten, lässt sich allein
aufgrund des Umstandes, dass der Beklagte einen Internet-Auftritt vorbereitet
hat bzw. sein Angebot zur Bildung privater Spielergemeinschaften im Internet
platzieren will, nicht ohne weiteres auf das Vorhandensein einer derartigen
Absicht schließen. Der vom Landgericht für die Anerkennung eines Verhaltens im
geschäftlichen Verkehr herangezogene Umstand, dass sich der Beklagte sowohl für
seine eigene Person als auch für die anderen Teilnehmer der zu bildenden
Spieler- und Tippgemeinschaften bessere Gewinnaussichten verspricht, reicht
hierfür nicht aus. Maßgeblich ist allein, ob sich das Handeln innerhalb oder
außerhalb der Teilnahme am Erwerbs oder Berufsleben abspielt. Liegt es außerhalb
dessen, was sich im Bereich von Erwerb und der Berufsausübung abspielt, ist es
privat (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O.). Die vom Beklagten ggf. erzielten
Lottogewinne weisen aber selbst dann keinerlei Bezug zu seinem Berufs- oder
Erwerbsleben auf, wenn er sie zum Auf- und Ausbau seiner geschäftlichen Existenz
als Physiotherapeut verwenden sollte. Denn eine solche nur mittelbare Förderung
reicht nicht aus (vgl. BGH v. 3.6.1993 - 1 ZR 147/91, MDR 1993,961 = GRUR
1993,760 [761] -Makler-Privatangebote). Eine abweichende Würdigung lässt sich
auch nicht aus dem Umstand herleiten, dass der Beklagte sein Anliegen bzw.
Angebot, Spielergemeinschaften zu gründen und in einen Informationsaustausch
einzutreten, öffentlich verbreiten will. Dies allein stellt den erforderlichen
Bezug zum Erwerbs- oder Berufsleben nicht her, anderenfalls auch öffentliche
Spendenaufrufe oder die reine öffentliche Mitgliederwerbung ideeller Vereine
immer als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu qualifizieren wären, was indessen
mit der herrschenden Meinung zu verneinen ist (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O.,
UWG, Einleitung Rz. 210 m.w.N.). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der
von der Klägerin in diesem Zusammenhang angeführten Entscheidung des BGH
»Handtuchspender« (BGH v. 10.2.1987 - KZR 43/85, MDR 1987, 643 = GRUR 1987,
438). Allerdings trifft es zu, dass der BGH in jener Entscheidung ausgeführt
hat, der geschäftliche Verkehr erfasse grundsätzlich alle Bereiche, in denen
außerhalb des Privatbereichs einer unbestimmten Vielzahl von Personen Ware
(dort: Papierhandtücher) unter dem fraglichen Warenzeichen - nicht notwendig
gegen Entgelt - angeboten werde. Bei dem dieser Entscheidung zugrunde liegenden
Sachverhalt ging es darum, dass der Hersteller und Vertreiber von
Papierhandtüchern diese Ware vornehmlich an Behörden und Betriebe lieferte und
sie dort in die von einem fremden Unternehmen fest installierten, mit dessen
Marke ausgestatteten nachfüllbaren Handtuchspender einlegte. Die ihre Handtücher
in den mit der fremden Marke versehenen fremden Handtuchspender einlegende
Herstellerin und Vertreiberin der Papierhandtücher hatte dabei das Vorliegen des
Tatbestandsmerkmals eines Handelns »im geschäftlichen Verkehr« mit der
Argumentation als nicht erfüllt angesehen, dass - zumindest in den Fällen, in
denen Handtücher nur von Betriebs- oder Behördenangehörigen und nicht auch von
Besuchern benutzt würden ein rein betriebsinternes Verhalten vorliege. Vor
diesem Hintergrund verstehen sich die Ausführungen des BGH, wonach ein Handeln
im geschäftlichen Verkehr dann zu bejahen ist, wenn das Angebot einer
unbestimmten Anzahl von Personen zugänglich gemacht wird, als Abgrenzung zu
einem »öffentlichen« von einem rein betriebsinternen Vorgang. Denn dass es sich
bei der Lieferung und Bestückung der mit der Fremdmarke ausgestatteten
Handtuchspender um eine Teilnahme am Erwerbs- und Geschäftsleben des sich mit
der Herstellung und dem Vertrieb von Papierhandtüchern befassenden Unternehmens
handelte, stand außer Streit und kann im Übrigen auch keinem Zweifel
unterliegen. Eine Aussage dergestalt, dass bereits das öffentliche Angebot bzw.
die Eröffnung des Zugangs zu einem Angebot für eine unbestimmte Anzahl von
Personen als Handeln im geschäftlichen Verkehr zu qualifizieren ist, lässt sich
der »Handtuchspender«-Entscheidung des BGH daher nicht entnehmen. Bei der hier
zu beurteilenden Fallkonstellation geht es aber gerade darum, ob ein unstreitig
als »öffentlich« zu qualifizierendes Angebot in jenen Bereich fällt, der sich
als Teilnahme am Erwerbs- und/oder Wirtschaftsleben darstellt. Diese Frage ist
aus den oben dargestellten Gründen zu verneinen.
2. Ist die Verwendung der
Internet-Domain für den oben dargestellten konkreten Zweck aber nicht als ein
Handeln im geschäftlichen Verkehr einzuordnen, lassen sich weder dem Vortrag der
Klägerin noch dem Sachverhalt im Übrigen Anhaltspunkte entnehmen, dass der
Beklagte sie für andere, sich als eine Teilnahme am Erwerbs- oder Berufsleben
darstellende Zwecke nutzen wird bzw. insoweit eine (Erst-) Begehungsgefahr
besteht. Entgegen der Ansicht der Klägerin reicht hierfür allein die
Registrierung der Internet-Domain nicht aus. Dem widerspricht auch nicht die
klägerseits zitierte Kommentierung in Ingerl/Rohnke, (a.a.O., vor §§ 14-19 Rz.
28), wonach bereits die bis 1997 mögliche Reservierung eines
Internet-Domain-Namens ohne weiteres die Erstbegehungsgefahr seiner
tatsächlichen Benutzung begründe. Denn allein die aufgrund der Reservierung, und
dann erst recht (Anm. d. Red.: die) aufgrund der Registrierung konkret drohende
Ingebrauchnahme der Internet-Domain besagt nichts darüber, ob diese Nutzung sich
sodann als ein Handeln im geschäftlichen Verkehr darstellt.
II. Scheiden nach alledem
Ansprüche aufgrund des Markengesetzes aus, gilt Gleiches für einen etwaigen
wettbewerbsrechtlichen Anspruch aus § 3 UWG, da auch die Anwendbarkeit dieser
Bestimmung ein Handeln im geschäftlichen Verkehr voraussetzt.
III. Soweit die Klägerin ihre
Klagebegehren schließlich auch aus der ihrem Anwendungsbereich nach nicht auf
Handlungen im geschäftlichen Verkehr beschränkten Vorschrift des § 12 BGB
herleiten will, vermag sie damit ebenfalls nicht durchzudringen. Denn die
sachlichen Voraussetzungen dieser Vorschrift, nämlich eine unbefugte
Namensanmaßung, die das Interesse des Berechtigten verletzt, liegen nicht vor.
Ein Fall der zur Unterlassung
verpflichtenden Namensanmaßung i.S.d. § 12 Abs. 1 BGB ist zu bejahen, wenn durch
den Gebrauch eines fremden Namens die Gefahr einer Zuordnungsverwirrung entsteht
und hierdurch der Berechtigte in seinen Interessen verletzt wird. Das ist hier
nicht der Fall.
Zwar liegt in der Verwendung
einer Internet-Domain in aller Regel ein namensmäßiger Gebrauch. (vgl. Palandt/
Heinrichs, BGB, 60. Aufl., 5 12 Rz. 20). Denn wer einen fremden Namen als
Internet-Domain-Namen registrieren lässt oder gebraucht, nimmt ihn (auch) zur
Bezeichnung der eigenen Person in Anspruch (Palandt/Heinrichs, a.a.O., 5 12 Rz.
10 u. 21). Zu verneinen ist allerdings, dass hierdurch im Streitfall die Gefahr
einer Zuordnungsverwirrung begründet wird. Eine solche liegt vor, wenn der Name
dazu benutzt wird, eine andere Person, deren Einrichtungen oder Produkte
namensmäßig zu bezeichnen. Es genügt, dass der Berechtigte mit Einrichtungen,
Gütern oder Erzeugnissen in Verbindung gebracht wird, mit denen er nichts zu tun
hat. Die Zuordnungsverwirrung ergibt sich daraus, dass der unrichtige Eindruck
hervorgerufen wird, der Namensträger habe dem Gebrauch seines Namens zugestimmt
(Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 12 Rz. 20). Der im Streitfall Schutz vor
Namensanmaßung beanspruchende Name der Klägerin, die den Begriff »Lotto« für
sich allein nicht in ihrer Firma führt, ist das im Verkehr gebrauchte
Firmenschlagwort »WestLotto«. Ausweislich der vorgelegten Publikationen tritt
die Klägerin im Verkehr unter der Bezeichnung »WestLotto« auf. Den Begriff
»Lotto« in Alleinstellung hat sie als namensmäßige Bezeichnung ihres
Unternehmens demgegenüber nicht gebraucht. Dies indiziert aber wiederum, dass
der Namensbestandteil »Lotto« für sich allein nicht geeignet ist, als
schlagwortartiger Namenshinweis auf ihr Unternehmen Verwendung zu finden. Soweit
die Klägerin meint, die als Firmenabkürzung bzw. -schlagwort dienende
Bezeichnung »WestLotto« werde ihrerseits durch den Bestandteil »Lotto« geprägt,
so dass allein dieser bei der Prüfung der Frage zugrunde zu legen sei, ob eine
Zuordnungsverwirrung durch die Nutzung des streitbefangenen Domain-Namens
»lotto-privat.de« hervorgerufen wird, überzeugt das nicht. Denn der maßgebliche
Gesamteindruck der Bezeichnung »WestLotto« wird nicht allein von »Lotto«,
sondern gleichermaßen durch das Element »West« mitbestimmt.
Entgegen der Ansicht der
Klägerin handelt es sich bei »West« nicht um einen rein beschreibenden
Bestandteil, der für den Gesamteindruck dieses Firmenschlagwortes zu
vernachlässigen wäre. Denn der letztgenannte Begriff weist nicht lediglich auf
den Sitz des Unternehmens hin, sondern hat gerade die Funktion der
Unterscheidung des Unternehmens von den anderen Gesellschafterinnen des
Deutschen Lottoblocks, die sich ebenfalls mit der Organisation, Veranstaltung
und Durchführung des Lotto befassen und die den Begriff ebenfalls in ihrer Firma
führen. Dabei handelt es sich auch nicht um ein rein internes, nur im
Innenverhältnis der Gesellschafterinnen des Deutschen Lotto- und Totoblockes
wirkendes namensmäßiges Abgrenzungsmerkmal. Denn dem angesprochenen Verkehr der
gegenwärtigen und/oder potentiellen Lottospieler ist bekannt, dass auf
Länderebene jeweils selbständige Lottogesellschaften agieren, die sich zur
gemeinsamen Organisation, Veranstaltung und Durchführung von Lotterien und
sonstigen Glücksspielen zusammengeschlossen haben. Dann wirkt der
Firmenbestandteil »West« aber nicht lediglich intern als ein die Klägerin
individualisierendes, sie von ihren ebenfalls den Begriff »Lotto« im Namen
führenden Mitgesellschafterinnen abgrenzendes Merkmal, sondern auch im
Verhältnis gegenüber »Außenstehenden«. Der Bestandteil »West« prägt daher den
Gesamteindruck des Firmenschlagwortes »WestLotto« mit und ist folglich in die
Beurteilung miteinzubeziehen, ob die streitbefangene Internet-Domain die Gefahr
einer Zuordnungsverwirrung begründet. Dass ein mehr als nur unbeachtlicher Teil
des Verkehrs, wenn er dem Domain-Namen »lotto-privat« begegnet, in dieser
Situation zur Annahme gelangt, der Träger des Namens »WestLotto« habe dem
Gebrauch des Domain-Namens »lotto-privat« zugestimmt, ist danach aber nicht
ersichtlich. Denn beide Bezeichnungen sind deutlich verschieden. Weder den
Darlegungen der Klägerin noch dem sonstigen Sachverhalt lässt sich entnehmen,
dass die Klägerin gerade unter dem Firmenschlagwort »WestLotto« derart im
Verkehr bekannt ist, dass der Verkehr aufgrund von »lotto-privat« auch bei den
vorhandenen deutlichen Abweichungen zu ihr eine Verbindung als Namensträgerin
herstellen könnte. Danach ist es aber zu verneinen, dass durch den Gebrauch des
Domain-Namens »lotto-privat« der Eindruck hervorgerufen wird, die Klägerin bzw.
der Träger des Firmenschlagwortes »WestLotto« habe dem Namensgebrauch
zugestimmt.
(...)