In dem Rechtsstreit
(...)
hat das Hanseatische
Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter (...)
nach der am 30. September
1999 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:
Auf die Berufung des
Antragsgegners wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom
16.09.1998 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - teilweise
geändert,
Die einstweilige Verfügung
des Landgerichts vom 16. Juni 1998 wird wie folgt neu gefasst:
"......im geschäftlichen
Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Internet durch Betreiben eines sog.
Domain-Name-Servers für den Inhaber der Domain „http://www.goldenjackpot.com"
sowie durch Veranlassung und Aufrechterhaltung der Registrierung dieser
Domain durch das InterNIC bei dem Anbieten von Glücksspielen mitzuwirken,
solange der Betreiber dieser Glücksspiele nicht im Besitz einer hierfür
erforderlichen behördlichen Erlaubnis ist."
Im
übrigen wird die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Verfügungsantrag
insoweit zurückgewiesen.
Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Antragsgegner 4/5, die
Antragstellerin trägt 1/5.
und beschlossen:
Der Streitwert
wird auch für das Berufungsverfahren auf DM 20.000.festgesetzt.
Tatbestand
Über die
Homepage „http://www.goldenjackpot.com" einer venezuelanischen Firma World Wide
Online Services besteht u.a. in Deutschland die Möglichkeit, in einem „Golden
Jackpot Casino" im Internet an verschiedenen Glücksspielen (z.B. Roulette)
teilzunehmen. Der Antragsgegner hat an der Registrierung der Intemet-Domain
gegenüber dem InterNIC (Internet Network Information Center) mitgewirkt und
steht dem Anbieter der Glücksspiel Dienste in Deutschland als Betreiber eines
sog. Domain Name Servers zur Verfügung.
Das Landgericht
hat dem Antragsgegner verboten,
im geschäftlichen
Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Internet bei dem Anbieten von Glücksspielen
mitzuwirken, solange der Betreiber dieser Glücksspiele nicht im Besitz einer
hierfür erforderlichen behördlichen Erlaubnis ist, insbesondere wenn dies als
Provider des Inhabers der Domain „http://www.goldenjackpot.com" durch
Annoncierung der IP-Adresse des Servers und Bedienung der Schnittstelle zum
InterNIC geschieht.
Es hat diese
einstweilige Verfügung auf den Widerspruch des Antragsgegners bestätigt.
Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung.
Entscheidungsgründe
Die zulässige
Berufung ist im wesentlichen unbegründet. Das Landgericht hat den Antragsgegner
mit zutreffenden Gründen verurteilt. Allerdings beschränkt sich die
Wiederholungsgefahr nach Auffassung des Senats auf die konkrete Verletzungsform,
erfasst hingegen nicht die von der Antragstellerin begehrte und von dem
Landgericht zugesprochene Verallgemeinerung.
Der
Antragsgegner ist nach allgemeinen Regeln gem. § 1 UWG als (Mit-) Störer zu
Unterlassung verpflichtet, denn er wirkt an der Aufrechterhaltung eines
wettbewerbswidrigen Zustandes mit, indem er einen Domain‑Name‑Server für den
Betrieb eines in Deutschland nicht genehmigten Intemet‑Glücksspiels unter der
Intemet‑Domain „http://www.goldenjackpot.com" unterhält bzw. unterhalten hat und
als Ansprechpartner des Domaininhabers gegenüber der Registrierungsstelle
InterNIC, z.B. als „technical contact" oder „billing contact" zur Verfügung
steht. Er hat dieses Verhalten fortgesetzt, obwohl er von der Rechtswidrigkeit
des Angebots Kenntnis erhalten hat und ihm eine Einstellung seines Tatbeitrages
sowohl möglich als auch zumutbar war. Eine Privilegierung bzw. Einschränkung der
Unterlassungsverpflichtung nach den Vorschriften des „Teledienstegesetzes“ vom
22.07.1997 (TDG) kommt dem Antragsgegner nicht zugute.
1. Der
Antragsgegner wirkt im Zusammenhang mit der Veranstaltung des
Internetglücksspiels (auch) in Deutschland durch die Betreiberfirma World Wide
Online Services (WWOS) unter der Domain‑Adresse „http://www.goldenjackpot.com"
in zweifacher Weise mit:
a. Er hatte
zunächst im Herbst 1997 im Drittauftrag bei dem InterNIC die Domain
„http://www.goldenjackpot.com“, unter der das Intemet‑Glücksspiel betrieben
werden sollte, registrieren lassen (Anlage K3) sowie sich gegenüber
InterNIC für diese Domain als „technical contact“, „zone contact" und „billing
contact“ zur Verfügung gestellt (Anlage AG2).
b. Weiterhin
betreibt der Antragsgegner einen der zwei für die Registrierung bei InterNIC
vorausgesetzten "Domain Name Server" (Anlage AG2). Durch diese technische
Funktion wird der von dem Nutzer im Regelfall eingegebene einprägsame
„Klartext“‑Name des Programmangebots (hier: "http://www.goldenjackpot.com") in
die für die technische Erreichbarkeit im Intemet allein maßgebliche IP‑Adresse
(hier: „http://194.183.113.75") des Zielrechners umgesetzt und damit die
Möglichkeit des Zugangs zu dem Angebot in der überwiegenden Zahl der Fälle erst
herbeigeführt. Den Betrieb des Domain‑Name‑Servers hat der Antragsgegner
vorübergehend bis zum Abschluss des Verfügungsverfahrens eingestellt.
2. a. Das
streitgegenständliche Verhalten des Antragsgegners wird von dem
Anwendungsbereich des Teledienstegesetzes nicht unmittelbar erfasst, das Intemet‑Provider
in ihrer Verantwortlichkeit gegenüber der allgemeinen straf‑ und
zivilrechtlichen Rechtslage im Interesse der Aufrechterhaltung eines
funktionsfähigen Intemet-Kommunikation zum Teil privilegiert und deshalb den
Umfang einer Verantwortlichkeit gem. § 1 UWG möglicherweise beeinflusst.
Unbeschadet der Tatsache, dass es bei den Regelungen der Absätze 1 bis 3 des § 5
TDG nicht um Unterlassungspflichten, sondern um Fragen der
verschuldensabhängigen, deliktischen Verantwortung geht (vgl. Bröhl CR 97,73,75;
Spindler NJW 97, 3193, 3194), klassifiziert diese Vorschrift die
unterschiedlichen „Diensteanbieter“ i.S.v. § 3 Nr. 1 TDG, auf die sich die
gesetzliche Regelung des TDG bezieht.
aa. "Eigene
Inhalt" von Telediensten i.S.d. § 5 Abs. 1 TDG bietet der Antragsgegner ‑ anders
als z.B. WWOS als Betreiberin des Glücksspiels - nicht an. Bei seinen Handlungen
gegenüber InterNIC handelt es sich schon aus der Natur der Sache nicht um
Teledienste. Auch das Unterhalten eines Domain‑Name‑Servers fällt nicht
darunter. Insbesondere wird diese Handlung nicht von den Fallgruppen des § 2
Abs. 2 Nr. 1 und 2 TDG erfasst. Zwar wird durch das Betreiben eines
Domain‑Name‑Servers (auch) die Nutzung des Internets bzw. anderer Netze sowie
die Nutzung von Telespielen erschlossen. Nach dem Sinn und Zweck der
gesetzlichen Regelung erfordert das Vorliegen des Merkmals Teledienst aber das
„Angebot" einer stärker inhaltlich ausgerichteten Leistung und meint nicht nur
eine rein im „Hintergrund" ablaufende technische Dienstleistung, die dem
Anwender als solche nicht entgegentritt und diesem in vielen Fällen noch nicht
einmal bewusst wird (zur Abgrenzung bez. sog. „kommunikativer Inhalte" Spindler
NJW 97,3193,3195). Mit dieser Vorschrift soll vielmehr der sog. „content‑provider"
erfasst werden, der inhaltsbezogene Leistungsangebote zur Verfügung stellt.
bb. Der
Antragsgegner hält auch nicht fremde Inhalte i.S.v. § 5 Abs. 2 TDG "zur Nutzung
bereit". Diese Vorschrift richtet sich an den sog. „service‑provider“,
der ‑ ohne selbst Anbieter eigener Inhalte zu sein ‑ etwa auf bzw. über seinen
Rechner fremde Dienstleistungen anbietet bzw. deren Nutzung eröffnet und deshalb
hierfür zumindest mitverantwortlich ist. Auch dieses Merkmal erfüllt das
streitgegenständliche Verhalten des Antragsgegners nicht. Zwar wirkt die
Übersetzung in die IP‑Adresse auf dem Domain‑Name‑Server des Antragsgegners an
der Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich der fremden Inhalte mit. Auch insoweit ist
aber nach dem Gesetzeszweck mehr als eine rein technische Mitwirkung gemeint.
Auch diese Vorschrift wird von einer inhaltsbezogenen Komponente dahingehend
geprägt, dass sich der „serviceprovider" das von ihm vermittelte Angebot in
gewisser Weise zu eigen macht.
cc. Entgegen der
Auffassung des Antragsgegners umfasst seine Tätigkeit ebenfalls nicht die reine
Vermittlung des "Zugangs zur Nutzung" fremder Inhalte i.S.v. § 5 Abs. 3 TDG.
Auch diese Vorschrift ist für eine bestimmte Gruppe von Diensteanbietern,
die sog. „access-provider“, konzipiert worden, die Interessenten lediglich den
Zugang zur Nutzung der Netze ermöglichen, ohne selbst in irgendeiner Weise auf
die dort angebotenen Inhalte Einfluss nehmen zu können und deshalb mangels
tatsächlicher Kontrollmöglichkeiten und fehlender vertraglicher Bindungen zu der
Vielzahl der Anbieter von einer Haftung freigestellt werden sollen. Hiermit sind
etwa Anbieter wie T‑Online, Compuserve oder AOL sowie sonstige Zugangsvermittler
(vgl. hierzu Koch CR 97, 193, 199, 200), gemeint. Die von dem Antragsgegner
wahrgenommenen Leistungen unterscheiden sich hiervon schon in Art und Umfang
erheblich.
dd. Soweit der
Antragsgegner geltend macht, seine Handlungen lägen noch „unterhalb" der
Verantwortungsstufe eines „access‑providers", so dass die Freistellungsregelung
aus § 5 Abs. 3 TDG für ihn erst recht gelten müsse, vermag der Senat diese
Auffassung nicht zu teilen. Die Tätigkeit des Antragsgegners unterscheidet sich
in dem wesentlichen Punkt der vorhandenen bzw. fehlenden Vertragsbeziehungen zu
den Diensteanbietern entscheidend von derjenigen eines „access‑providers“.
Während der reine Netzzugangsvermittler dem Nutzungsinteressenten die
Möglichkeit des Zugriffs zu einer unübersehbaren Vielzahl von Angeboten
unterschiedlicher Dienstleister im weltweiten Netz eröffnet, zu denen er im
Regelfall keine eigenen vertraglichen Beziehungen unterhält, deren Angebote er
nicht kennt und auf die er ‑ ebenfalls im Regelfall ‑ keinen Einfluss nehmen
kann, wird der Antragsgegner nicht nur in seinem Verhältnis zum InterNIC,
sondern auch als Betreiber eines „Domain‑Name‑Servers" für die WWOS im Rahmen
eines konkreten Rechtsverhältnisses im Auftrag des Diensteanbieters für diesen
tätig und ‑ so ist der Vortrag des Antragsgegners zu verstehen ‑ enthält von
diesem hierfür auch eine Vergütung. Damit hat der Antragsgegner in Bezug zu
einem konkreten Diensteanbieter aufgrund seiner vertraglichen Beziehungen
entweder eine rechtliche Grundlage für eine Einflussnahme oder ‑ soweit diese
nicht besteht ‑ jedenfalls die Möglichkeit, seine vertraglich vereinbarte
konkrete Unterstützungshandlung für diesen Anbieter weiterhin aufrecht zu
erhalten oder aber einzustellen. Mit dieser Ausgestaltung steht der
Antragsgegner in der im Rahmen des TDG rechtlichen relevanten Fragestellung dem
„service‑provider" näher als dem „access‑provider", ohne dass sein spezifischer
Tätigkeitsbereich aber ausdrücklich erfasst ist oder im Wege der Analogie ohne
Wertungswidersprüche zu erfassen wäre. Soweit der Antragsgegner auf die
Ausführungen von Koenig/Loetz in CR 1999,438,440 und die dortige Erwähnung des
„Name‑Service" im Zusammenhang mit dem „access‑provider" verweist, ergibt sich
daraus nichts für den vorliegenden Sachverhalt. Denn die Autoren umschreiben
damit nur das umfangreiche Tätigkeitsspektrum eines „access‑providers" (z.B.
auch Routing), ohne ‑ wie dies der Antragsgegner will ‑ diese Funktionen in
ihrer Vereinzelung dem Haftungsprivileg aus § 5 Abs. 3 TDG gleichzustellen.
b. Für den
Anwendungsbereich des TDG bleibt es damit bei der allgemeinen Regelung aus § 5
Abs. 4 TDG, die hinsichtlich einer Verpflichtung zur Sperrung der Nutzung
rechtswidriger Inhalte auf die allgemeinen Gesetze verweist. Zwar findet auch
diese Vorschrift auf die Tätigkeit des Antragsgegners unmittelbar keine
Anwendung, weil die Regelungen des TDG nicht einschlägig sind. Der Antragsgegner
selbst hatte sich erstinstanzlich auf den Standpunkt gestellt, diese Vorschrift
gelte ohnehin nur für Telefondienstleistungen und nicht für sein Angebot.
Gleichwohl erscheint es dem Senat gerechtfertigt, die dieser Norm zugrunde
liegende gesetzgeberische Entscheidung zu respektieren, im Bereich von
Telediensten wie z.B. dem Internet ein rechtswidriges Handeln nicht
vorbehaltlos, sondern nur bei Kenntnis des Anbieters und nur dann zu
unterbinden, wenn die gebotene Maßnahme technisch möglich und zumutbar ist.
Deshalb legt der
Senat diese Zumutbarkeitskriterien einschränkend auch bei der Beurteilung des
Handelns des Antragstellers zugrunde, obwohl sich dessen Verantwortlichkeit nach
§ 1 UWG nicht über § 5 Abs. 4 TDG i.V. m. den allgemeinen Gesetzen (vgl. Bröhl,
a.a.O.; Koch, CR 97,193,198), sondern unmittelbar aus dieser
wettbewerbsrechtlichen Norm ergibt.
c. Der Senat
teilt die Auffassung des Antragsgegners nicht, dass mit einem Rückgriff auf die
allgemeinen Gesetze die durch das Teledienstegesetz vorgesehene Privilegierung
„unterlaufen" werde. Das TDG erfasst weder von seinem Wortlaut noch nach seinem
Zweck jede nur denkbare Handlung von Anbietern im Zusammenhang mit
Intemetaktivitäten, sondern regelt konkrete Anwendungsbereiche und gilt nicht
für die gesamte Intemet‑Wirtschaft, was immer darunter zu verstehen ist. Die
hiervon nicht erfassten Tätigkeiten nehmen nach der gesetzgeberischen Intention
an der beabsichtigten Privilegierung nicht ohne weiteres teil.
3. Mit dem
Angebot ihres Intemet‑Glücksspiels „Golden Jackpot“ (Anlagen K4) unter der auch
in Deutschland zugänglichen Domain „http://www.goldenjackpot.com“ begeht die
Betreiberfirma World Wild Online Services einen sittenwidrigen
Wettbewerbsverstoß, denn ihr Handeln verletzt sowohl strafrechtliche (§ 284
StGB) als auch gewerberechtliche (§ 33d Gew0) Vorschriften, die als wertbezogene
Normen Schutzgesetze i.S.d. § 1 UWG i.V.m. § 1004 BGB darstellen. Hieran wirkt
der Antragsgegner als Störer mit.
a. Ein
wettbewerbsrechtlich relevanter Verstoß gegen eine wertbezogene Schutznorm liegt
vor, denn der Anbieter World Wide Online Services besitzt eine behördliche
Erlaubnis für den Glücksspielbetrieb in Deutschland unstreitig nicht.
aa. Der Umstand,
dass das Glücksspiel‑Angebot nicht auf deutschem Boden bzw. ausschließlich für
deutsche Interessenten, sondern im Internet weltweit über eine
englischsprachige Leitseite erfolgt, ändert an der Wettbewerbswidrigkeit
nichts. Der Erlaubnispflicht unterliegen alle Glücksspielveranstaltungen, die
in Deutschland durchgeführt werden. Es bedarf an dieser Stelle keiner
Entscheidung, ob dies unter Tatortaspekten bei elektronischen Spielen im
Internet immer schon dann der Fall ist, wenn sich der Spieler (auch) von
Deutschland aus in das Netz einwählen und auf diese Weise irgendwo auf der Welt
an einem genehmigungspflichtigen Glücksspiel teilnehmen kann. Denn vorliegend
hat der Glücksspielbetreiber sein Produkt zumindest auch gezielt zur Nutzung auf
dem deutschsprachigen Markt ausgerichtet, indem von der Leitseite eine
Verzweigung auf eine vollständig deutschsprachige Spielversion zur
Verfügung steht. Die Wahrscheinlichkeit, der Programmanbieter könne den Aufwand
für die Erstellung und die Pflege nicht nur einer deutschsprachigen
Zugangsseite, sonder einer vollständig ins Deutsche übertragenen Programmversion
allein für die Möglichkeit der Nutzung z.B. in ehemaligen deutschsprachigen
Kolonien ‑ wie dies der Antragsgegner offenbar in erster Instanz darstellt hat ‑
auf sich genommen haben, liegt fern. Eine solche Investition macht
wirtschaftlich nur Sinn, wenn damit Interessenten in den drei großen
deutschsprachigen Ländern Deutschland, Österreich und Schweiz erreicht werden
sollen. In allen drei Staaten unterliegt die Veranstaltung von Glücksspielen
hingegen erheblichen gesetzlichen bzw. behördlichen Beschränkungen. Der
Behauptung der Antragstellerin, dass World Wide Online Services die
Erfordernisse für eine gesetzmäßige Veranstaltung von Glücksspielen weder in
Deutschland noch in den deutschsprachigen Nachbarländern erfüllt, ist der
Antragsgegner nicht konkret entgegengetreten, so dass für das
Verfügungsverfahren von der grundsätzlichen Unzulässigkeit in dem von World
Wide Online Services (auch) gezielt angesprochenen deutschsprachigen Raum
auszugehen ist. Diese ergibt sich für Deutschland aus dem Verstoß gegen
strafrechtliche (§ 284 StGB) und gewerberechtliche (§ 33d Gew0) Vorschriften.
bb. Die auf der
deutschsprachigen Zugangsseite (nunmehr) aufgenommenen Warnhinweise
("Gesetzliche Regeln und Einschränkungen", Anlage AG6) sind rechtlich ohne
Belang. Denn hierdurch werden die Nutzer erfahrungsgemäß nicht hinreichend
wirksam davon abgehalten, gleichwohl an dem nicht genehmigten Glücksspiel
teilzunehmen.
b. Durch sein
Verhalten wirkt der Antragsgegner als Störer an dem Wettbewerbsverstoß
der World Wide Online Services adäquat kausal mit. Störer ist ‑ unabhängig von
Art und Umfang seines eigenen Tatbeitrags ‑ jeder, der in irgendeiner Weise
willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen
Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung auch die Unterstützung
oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten
genügt, sofern der in Anspruch Genommene die rechtlichen Möglichkeiten zur
Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 91,769 - Honoraranfrage; BGH GRUR
55,97 - Constanze 11; BGH GRUR 88,829 - Verkaufsfahrten II).
Die maßgebliche Wettbewerbshandlung liegt im vorliegenden Fall in
dem Bereitstellen des Intemet-Glücksspiels zur Nutzung in Deutschland bzw. von
Deutschland aus. Eine eigene Wettbewerbsförderungsabsicht oder ein Verschulden
des Störers ist nicht Voraussetzung für seine Inanspruchnahme. Es genügt, wenn
er an der Schaffung und Aufrechterhaltung eines wettbewerbswidrigen Zustandes
objektiv mitgewirkt hat (BGH GRUR 91,769 ‑ Honoraranfrage). Allerdings ergeben
sich auch insoweit Besonderheiten für die Verantwortlichkeit einer Person als
Mitstörer bei der Begehung von Wettbewerbsverstößen in Computernetzen. Nicht
jede Mitwirkung an einer wettbewerbswidrigen Handlung eines Dritten ‑ z.B.
eines „access‑providers" durch den Netzzugang ‑ begründet schon die Haftung als
Mitstörer. Wegen der Vielzahl und fehlenden Überschaubarkeit der Angebote würde
dies Prüfungspflichten voraussetzen, die z.B. bei der reinen
Netzzugangsvermittlung nicht zumutbar wären. Eine andere Situation ist aber dann
gegeben, wenn der Verletzer erst durch weitergehende Serviceleistungen des
Providers in die Lage versetzt wird, wettbewerbswidrig zu handeln. In diesen
Fällen besteht eine (Mit‑)Verantwortlichkeit des Providers für ihm bekannt
gewordene, eindeutige grobe Verstöße (vgl. BaumbachHefermehl, UWG, 21. Auflage,
Einl. UWG Rdn. 327 c). So liegt der Fall hier. Erforderlich ist weiterhin, dass
überhaupt eine fortbestehende wettbewerbswidrige Beeinträchtigung besteht. Auch
diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Umstand, dass der
Antragsgegner gegenwärtig seinen Name‑Server (im Rahmen einer Vereinbarung der
Parteien bis zum Abschluss des
Widerspruchsverfahrens) nicht mehr betreibt, ist hierbei unerheblich, denn
insoweit besteht mangels einer strafbewehrten Verpflichtung weiterhin
Wiederholungsgefahr.
aa. Bereits
dadurch, dass der Antragsgegner im Anschluss an die Domain‑Registrierung für die
World Wide Online Services unstreitig in ‑ wenngleich eingeschränktem Umfang ‑
als inländischer Ansprechpartner gegenüber dem InterNIC zur Verfügung steht („technical
contact“ und „billing contact"), hält bzw. hielt (hierzu s.u.) er adäquat kausal
den wettbewerbswidrigen Zustand aufrecht. Zwar haben die Parteien die
Vergabebedingungen des InterNIC nicht vorgetragen. Den von der Antragstellerin
in Anlage K5 vorgelegten Richtlinien der vergleichbaren deutschen Organisation
DE‑NIC lässt sich aber entnehmen, dass für die reibungslose Aufrechterhaltung
bzw. fortlaufende Bedienung einer vergebenen Intemet‑Domain neben einem
inhaltlich verantwortlichen Administrativen Kontakt („admin‑d“) auch ein
Technischer Kontakt („tech‑c") sowie ein Zonen‑Kontakt („zone‑d“), als Betreuer
des Name‑Servers, notwendigerweise vorausgesetzt werden. Die beiden
letztgenannten Aufgaben sowie diejenige eines „billing‑contac“, also offenbar
eines Abrechnungspartners, nimmt der Antragsgegner in Deutschland für die World
Wide Online Services zur Aufrechterhaltung der Domain „http://www.goldenjackpot.com"
wahr. Der Senat hat keine Veranlassung zu der Annahme, dass bezüglich der
InterNIC‑Registrierung Abweichendes gilt, zumal sich die identischen Begriffe
auch der als Anlage K2 vorgelegten Registrierungsinformationen des InterNIC
entnehmen lassen. Unerheblich für die wettbewerbsrechtliche Mitverantwortung
des Antragsgegners ist der Umstand, dass die Domain unstreitig für ein drittes
Unternehmen ‑ die World Wide Online Services ‑ in deren Namen und Interesse als
Inhaber der Domain registriert ist. Durch diese kausale Mitwirkungshandlung
erstreckt sich die Mitverantwortung des Antragsgegners nicht nur auf die
Tatsache eines Internet‑Auftritts unter diesem Domain‑Namen, sondern (auch) auf
die Inhalte des Programmangebots, deren Aufruf der Antragsgegner mit ermöglicht.
Hierin liegt die für eine Verantwortlichkeit vorausgesetzte „weitergehende
Serviceleistung", die den Betreiber überhaupt erst in die Lage versetzte, mit
seinem Angebot (in Deutschland) wettbewerbswidrig zu handeln.
Selbst wenn ‑
wie es der Antragsgegner darstellt ‑ zwischenzeitlich eine Auflösung der Domain
über seinen Name‑Server nicht mehr erfolgt, bleibt es insoweit ‑ mit Ausnahme
der Funktion „zone contact“ - bei der Fortwirkung seines störenden Verhaltens.
bb. Darüber
hinaus hatte der Antragsteller durch die von ihm unterstützte Funktion eines
Domain Name Servers maßgeblich an der Aufrechterhaltung des
wettbewerbswidrigen Zustands mitgewirkt.
aaa. Erst durch
diesen Name‑Server, der den „Klartext"‑Namen des Programmangebots („http://www.goldenjackpot.com")
in die für die technische Erreichbarkeit allein maßgebliche IP-Adresse
des Zielrechners umsetzt, wird das sittenwidrige Angebot der World Wide Online
Services in Deutschland für einen nennenswerten Personenkreis erreichbar
gemacht. Denn der private Intemet‑Nutzer stellt in der Regel den Zugriff auf das
Angebot ‑ nach Hinzufügen der weiterhin erforderlichen Befehlsteile („http://www....com")
– über den einprägsamen Domain‑Namen (hier: "goldenjackpot') her, den er z.B.
durch Mund‑Zu-Mund‑Propaganda oder über eine Suchmaschine erfahren hat. Die
Zahlenfolgen der IP-Adresse sind dem Interessenten in der Regel unbekannt.
Deshalb ist das Argument des Antragsgegners, der Betrieb seines Name‑Servers
sei keine notwendige Bedingung für die Nutzung des sittenwidrigen Angebots,
ebenso zutreffend wie rechtlich unerheblich. Denn zumindest wird die Nutzung
hierdurch erheblich erleichtert und einem wesentlich breiteren Publikum
ermöglicht. Dies reicht für die Störereigenschaft des Antragsgegners aus.
bbb. Soweit der
Antragsteller seine Funktion mit der einer "Telefonauskunft" vergleicht
und hieraus seine Haftungsfreiheit abzuleiten versucht, trägt seine
Argumentation nicht. Sie geht schon im Ausgangspunkt von der unzutreffenden
Annahme der fehlenden wettbewerbsrechtlichen Verantwortlichkeit eines
Nachweisvermittlers aus. Denn es steht außer Frage, dass in bestimmten Fällen
auch gegen die Betreiber von derartigen Einrichtungen Unterlassungsansprüche
begründet sein können, wenn sie durch ihr Verhalten wissentlich an der
Aufrechterhaltung z.B. eines strafrechtlichen Zustandes mitwirken. Der
Antragsgegner ist auch dann Störer i.S.d. § 1 UWG, wenn der von ihm (früher)
betriebene Name‑Server bei der durch die Eingabe des Klartextnamens ausgelösten
Anfrage nach der zugehörigen IP‑Adresse nicht automatisch die Verbindung
herstellt, d.h. zu dem Zielrechner durchschaltet, sondern dem anfragenden
Rechner lediglich die IP‑Adresse zurückgibt, der seinerseits die Anwahl
veranlasst. Denn in jedem Fall wirkt die von dem Antragsgegner angebotene
Funktion maßgeblich daran mit, dass die gewünschte Anwahl automatisch ohne
weiteres Zutun des Interessenten gelingt. Für den privaten Intemet‑Nutzer sind
die im Hintergrund unbemerkt ablaufenden technischen Vorgänge ohne Belang. Er
kennt bzw. bemerkt noch nicht einmal die Existenz eines Name‑Servers. Die Frage,
ob rechtlich etwas anderes zu gelten hätte, wenn die IP-Adresse an den
anfragenden Rechner zurückgegeben würde, ohne dass dieser automatisch die
Einwahl vornimmt, so dass der anfragende Nutzer diese in einem gesonderten
Entschließungsakt manuell veranlassen muss und damit noch die Möglichkeit zur
Abstandnahme hat, bedarf hier keiner Entscheidung. Die weitgehend
automatisierten technischen Abläufe bei der Suche nach dem Zielrechner im
Internet sind nicht in dieser Weise ausgelegt.
cc. Dem
Antragsgegners ist es ohne weiteres möglich, sein für die
Aufrechterhaltung des wettbewerbswidrigen Zustandes (mit-)ursächlich störendes
Verhalten einzustellen.Die Verteidigung des Antragsgegners, das
sittenwidrige Angebot des „Intemet Casino" könne problemlos auch ohne seine
Mitwirkung erreicht werden, verhilft ihm nicht zum Erfolg.
aaa. Dies gilt
schon nicht für die von dem Antragsgegner gegenüber dem InterNIC
wahrgenommenen Funktionen als „technical contact", „billing contact" bzw. „zone
contact". Sobald der Antragsgegner diese für den Fortbestand der Registrierung
des Domain‑Namens wesentlichen Funktionen nicht länger aufrecht erhält, ist eine
wesentliche Voraussetzung für den Betrieb der Intemet‑Domain der World Wide
Online Services nicht mehr gegeben. Der Umstand, dass der Antragsgegner hierbei
für die World Wide Online Services durch eine dritte Person „ersetzbar“ ist,
lässt seine wettbewerbsrechtliche Haftung nicht entfallen. Da sich meist ein
anderer Weg für wettbewerbswidriges Handeln finden lässt, würde die Anerkennung
dieses Einwands zu dem Ergebnis führen, dass nur noch der „eigentliche" Störer,
der Geschäftsherr, in Anspruch genommen werden könnte, während es der ständigen
Rechtsprechung, der allgemeinen Rechtsüberzeugung und praktischen Notwendigkeit
entspricht, dass auch die anderen Beteiligten auf Unterlassung in Anspruch
genommen werden können und müssen (BGH GRUR 76,256 ‑ Rechenscheibe). Auf der
Grundlage dieser Rechtsprechung muss der Antragsgegner als in Anspruch
genommener Störer alles ihm Mögliche und Zumutbare unternehmen, um die
Aufrechterhaltung des wettbewerbswidrigen Zustandes zu beenden. Nicht
vorausgesetzt wird ‑ wie dargelegt ‑ eine vollständige Verhinderungsmöglichkeit
im Sinne einer objektiven Unmöglichkeit der Kenntnisnahme des rechtswidrigen
Inhalts auf dem fremden Webserver. Der Antragsgegner als Störer hat seinen
„Tatbeitrag" rückgängig zu machen. Ob die Sperrverpflichtung nach § 5 Abs. 4
TDG insoweit von anderen technischen Voraussetzungen ausgeht, hat der Senat
nicht zu entscheiden, da diese Norm keine unmittelbare Anwendung findet.
bbb.
Entsprechendes gilt auch für den Betrieb des Name-Servers durch den
Antragsgegner (vgl. zur Funktionsweise Nordemann/Czychowski/Grüter NJW
97,1897,1898). Der Umstand, dass der Zielrechner der World Wide Online Services
auch ohne die Vermittlung eines NameServers durch direkte Eingabe der IP‑Adresse
erreichbar ist bzw. die Möglichkeit, das Angebot über den für die InterNIC‑Registrierung
notwendigen zweiten Name‑Server zu erreichen, ändert an der Verantwortung des
Antragsgegners eben so wenig etwas wie die ‑ immer gegebene ‑ Möglichkeit der
World Wide Online Services, die von dem Antragsgegner aus Rechtsgründen
verweigerten Dienstleistungen durch diejenigen einer anderen Person zu ersetzen.
dd. An den
Antragsgegner werden durch die Verpflichtung zu einem rechtmäßigen Verhalten
nach Kenntniserlangung von dem Verstoß auch keine unzumutbaren Anforderungen
gestellt, die seine berufliche oder wirtschaftliche Existenz nachhaltig
gefährden.
aaa. Als Störer
haftet er in entsprechender Übertragung der in § 5 Abs. 4 TDG verankerten
Grundsätze ohnehin nur für die Beseitigung ihm bekannt gewordener
Rechtsverstöße, d.h. nicht schon mit der Begehung einer wettbewerbswidrigen
Handlung in seinem Rechtskreis, sondern erst ab dem Zeitpunkt seiner
Kenntniserlangung. Nach Sachlage spricht einiges dafür, dass der Antragsgegner
von vornherein Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Angebots hatte. Denn der
Domain‑Name „http://www.goldenjackpot.com" trägt den Namen eines in Deutschland
ohne behördliche Genehmigung verbotenen Glücksspiels bereits in sich.
Erforderlich ist das konkrete Tatsachenwissen, ohne dass es auf eine
zutreffende Subsumtion ankommt. Allerdings wäre es für die Kenntniserlangung
nicht ausreichend gewesen, wenn der Antragsteller nur erkannt hätte, das es sich
dabei um ein möglicherweise problematisches Angebot handelt. Deshalb lassen
sich insoweit im vorliegenden Fall tragfähige Feststellung nicht treffen.
Selbst wenn der
Antragsgegner aber bei der InterNIC‑Registrierung bzw. der Aufnahme des
Name‑Server‑Betriebs zunächst keine Kenntnis von der Sittenwidrigkeit des
Glücksspielangebots durch World Wide Online Services gehabt haben sollte, hat
er dieses Wissen zumindest durch die Abmahnung des Antragsteller‑Vertreters vom
29.04.1998 (Anlage K6) erhalten. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt war er zum
Handeln verpflichtet. Da für seine Inanspruchnahme als Störer ausschließlich die
objektive Lage ohne Rücksicht auf Verschulden maßgebend ist, kann der
Antragsgegner auch nicht mit Erfolg geltend machen, er habe keinen Einfluss auf
das Verhalten seines Vertragspartners und könne die Inhalte der Intemet‑Angebote
nicht überwachen. Eine allgemeine Nachforschungspflicht bezüglich etwaiger
Rechtsverstöße durch seine Vertragspartner trifft den Antragsgegner nicht, so
dass er nicht schon aus präventiven Gründen tätig werden muss.
bbb. Durch eine
derart ausgestaltete Verantwortlichkeit des Betreibers eines Domain‑NameServers
werden die nicht geschuldeten Prüfungspflichten auch nicht ‑ wie der
Antragsgegner meint ‑ lediglich auf eine „zweite Ebene" verlagert. Die
vorausgesetzte Kenntnis bezieht sich auf die konkrete Rechtsverletzung. Soweit
diese fortbesteht, fehlt es schon an einer Schutzbedürftigkeit des Mitstörers.
Für andersartige, später hinzutretende Rechtsverletzungen gilt wiederum das
Erfordernis der Kenntnis zur Begründung einer insoweit gegebenen
Störereigenschaft. Die von dem Antragsgegner befürchtete Notwendigkeit einer
„ständigen Überwachung" des Angebots auf seine Rechtmäßigkeit ist damit nicht
verbunden. Wenn der Antragsgegner allerdings im Hinblick auf eine ihm ‑ z.B.
durch den Betreiber der Website ‑ zugesagte Beseitigung des rechtswidrigen
Zustandes seine bis dahin eingestellte Tätigkeit wieder aufzunehmen gedenkt,
wird er angesichts des bereits stattgefundenen Verletzungsfalls im eigenen
Interesse z.B. durch Freistellungsvereinbarungen usw. dafür Sorge zu tragen
haben, dass der ihm untersagte rechtswidrige Zustand nicht erneut eintritt.
Dabei auftretende faktische Erschwernisse rechtfertigen es nicht, Anbieter wie
den Antragsgegner von der im Wettbewerbsrecht aus guten Gründen grundsätzlich
vorhandenen Notwendigkeit der Strafbewehrung einer Unterlassungserklärung
auszunehmen.
ccc. Auch
etwaige wirtschaftliche Einbußen sind ohne ausschlaggebende Bedeutung und
lassen die Zumutbarkeit wettbewerbskonformen Verhaltens nicht entfallen.
(1) Insoweit
befindet sich der Antragsgegner in keiner anderen Situation als viele andere am
Wirtschaftsleben teilnehmende Personen, die im Falle der Wettbewerbswidrigkeit
Abmahnungen und ggfs. im Zusammenhang hiermit entstandenen Kosten ausgesetzt
sind. Dem Antragsgegner steht es frei, das Angebot seiner Vertragspartner vor
der Übernahme von Dienstleistungen auf die Gesetzmäßigkeit in Deutschland zu
überprüfen. Sofern ihm dies als nicht zumutbar oder zu aufwendig erscheint,
steht es ihm offen, vertraglich mit seinem Auftraggeber eine Freistellung für
den Fall der Inanspruchnahme durch Dritte z.B. wegen sittenwidriger Inhalte des
Domain‑Angebots zu vereinbaren.
Jedenfalls
dürfen ‑ trotz der auf der Hand liegenden besonderen Probleme bei der
Unterbindung rechtswidriger Intemet‑Angebote ‑ an die Zumutbarkeit der
Verhinderung von Diensten im Internet in wirtschaftlicher Hinsicht keine zu
geringen Anforderungen gestellt werden (vgl Spindler NJW 97,3193,31979). Denn
diese Verpflichtung setzt ohnehin ‑ wie ausgeführt ‑ erst ab Kenntniserlangung
ein.
(2) Es ist auch
nicht zu erwarten, dass eine Verantwortlichkeit des Antragsgegners für Verstöße
der vorliegenden Art zu einer unabsehbaren Belastung mit hohen Kosten für
Abmahnschreiben führt. Denn es ergibt sich ‑ wie dargelegt ‑ die Besonderheit,
dass ein Wettbewerbsverstoß in diesen Fällen überhaupt erst ab Kenntnis
vorliegt. Soweit der Verletzer diese Kenntnis z.B. erst durch die Abmahnung
eines Wettbewerbers des Programmanbieters erhält, kommt eine Erstattungspflicht
hinsichtlich der Abmahnkosten nach GoA‑Grundsätzen schon deshalb nicht in
Betracht, weil der Abmahnende insoweit kein Geschäft im Interesse des
Abgemahnten führt.
c. Zwischen dem
geförderten und dem benachteiligten Unternehmen besteht ein konkretes
Wettbewerbsverhältnis. Im Hinblick auf die Darlegungen des
Antragsteller‑Vertreters in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung sowie
der vorgelegten Demo‑CD‑ROM ist hinreichend glaubhaft gemacht, dass die
Antragstellerin mit ihrem Produkt aktiv am Wettbewerb teilnimmt und dadurch in
Konkurrenz zu dem Internet‑Glücksspiel der World Wide Online Services steht.
Das konkrete
Verhalten des Antragsgegners fördert den Wettbewerb von Mitbewerbern der
Antragstellerin, nämlich den der World Wide Online Services. Es ist anerkannt,
dass ein konkretes Wettbewerbsverhältnis auch zwischen Gewerbetreibenden
verschiedener Wirtschafts- und Handelsstufen bestehen kann. Deshalb genügt auch
ein nur mittelbares Wettbewerbsverhältnis. Die Annahme eines konkreten
Wettbewerbsverhältnisses erfordert danach nicht, dass der als Mitstörer in
Anspruch genommene Verletzer ‑ wie hier der Antragsgegner ‑ als Anbieter eigener
Dienstleistungen derselben Art aufgetreten ist (BGH WRP 98,1065 ‑
Preisvergleichsliste II).
d. aa. Die für
eine Inanspruchnahme auf Unterlassung vorausgesetzte Wiederholungsgefahr
besteht in dem tenorierten Umfang hinsichtlich der konkreten Verletzungsform
fort. Dies bedarf für die fortbestehende Stellung des Antragsgegners gegenüber
dem InterNIC keiner weiteren Begründung. Dasselbe gilt auch für den Betrieb des
Name‑Servers, obwohl der Antragsgegner diesen zwischenzeitlich eingestellt hat.
Die rein tatsächliche Einstellung ist für die Beseitigung der
Wiederholungsgefahr nicht ausreichend, denn sie verhindert nicht, dass der
Antragsgegner jederzeit den wettbewerbswidrigen Betrieb des Name‑Servers wieder
aufnimmt. Zudem beruht die Einstellung des Betriebs nach der Darstellung des
Antragsgegners auf einer vorläufigen Vereinbarung der Parteien bis zum Abschluss
des Verfügungsverfahren, so dass eine dauerhafte Regelung noch nicht einmal
beabsichtigt ist. Die insoweit bestehende Wiederholungsgefahr kann nur durch
eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt werden, die der
Antragsgegner nicht abgegeben hat (BGH WRP 96, 284 ‑ Wegfall der
Wiederholungsgefahr II).
bb. Soweit die
Antragstellerin darüber hinaus ein verallgemeinerndes Verbot begehrt,
fehlt es allerdings an einer (Erst-)Begehungsgefahr.Es ist nichts dafür
vorgetragen und auch sonst wie nicht ersichtlich, dass die Gefahr besteht, der
Antragsgegner werde nicht nur für die World Wide Online Services, sondern
allgemein bei dem Anbieten verbotener Glücksspiele mitwirken. Aufgrund seines
Aufgabenbereichs als Betreiber eines Domain‑Name‑Servers ist dies auch nicht
überwiegend wahrscheinlich. Näher liegt, dass der Antragsgegner möglicherweise
für Anbieter ganz unterschiedlicher Dienste im In‑ und Ausland ähnliche
Funktionen wahrnimmt. Für derartige weitere Angebote ist aber nicht ersichtlich,
dass diese rechtswidrige Inhalte zum Gegenstand haben könnten.
Zudem setzt eine
Verantwortlichkeit des Antragsgegners ‑ wie dargelegt ‑ seine Kenntnis von dem
Wettbewerbsverstoß voraus. Auch diese Voraussetzung lässt sich nur hinsichtlich
der konkreten Verletzungsform feststellen. Sie ist hingegen keiner
Verallgemeinerung in der von der Antragstellerin beantragten Weise zugänglich.
II.
Die
Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Durch das an der konkreten
Verletzungsform orientierte Verbot hat die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel
im wesentlichen erreicht. Der Anteil ihres Unterliegens wirkt sich deshalb
verhältnismäßig geringfügig aus.