OBERLANDESGERICHT FRANKFURT/MAIN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 11 U 40/97
Entscheidung vom 10. Februar 1998
Tatbestand
Der Verfügungskläger bietet auf Grund von
Vereinbarungen mit der Verfügungsbeklagten Mediendienstleistungen in dem - zuvor
unter den Bezeichnungen »Bildschirmtext (Btx) « und später »Datex-J«
betriebenen - Medium »T-Online« an; den Vertragsbeziehungen liegen die
Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Verfügungsbeklagten zugrunde. Nach den
Behauptungen der Verfügungsbeklagten hat inzwischen ihre Tochtergesellschaft
0. P. Dienste GmbH & Co. KG den eigenverantwortlichen Betrieb des Mediums
»T-Online« übernommen.
Die verschiedenen Mediendienstleistungen im
Medium »T-Online« werden auf Zielseiten angeboten, die der Betreiber zur
Verfügung stellt. Eine Zielseite wird durch Eingabe einer ihr zugeordneten
Nummer (»Kennung«) erreicht, deren Wahl mit der Eingabe des Zeichens * beginnt
und mit dem Zeichen # abgeschlossen wird. Daneben kann eine Zielseite auch durch
Eingabe des Produktnamens (»Kürzel«) erreicht werden, wobei die Eingabe wiederum
mit * zu beginnen und mit # abzuschließen ist. Von der letztgenannten
Möglichkeit machen die Nutzer des Mediums bevorzugt Gebrauch.
Mit Schreiben vom 2.6.1997 bat der
Verfügungskläger die Verfügungsbeklagte für die unter der Kennung *20080#
erreichbare Zielseite das Kürzel *WWW# einzurichten. Auf dieser Zielseite,
hinsichtlich deren Gestaltung auf die vorgelegten Ausdrucke verwiesen, wird,
bietet der Verfügungskläger einen Internetwegweiser an, der über bestimmte
Angebote informiert und es ermöglicht, direkt zu diesen Angeboten ins Internet
umzuschalten. Die 0. P. Dienste GmbH & Co. KG lehnte die Einrichtung
dieses Kürzels mit Schreiben vom 4.6. und 11.6.1997 ab. (...)
Entscheidungsgründe
In der Sache selbst hat das Rechtsmittel des
Verfügungsklägers dagegen keinen Erfolg. Das Landgericht hat den Antrag auf
Erlaß einer einstweiligen Verfügung im Ergebnis zu Recht zurückgewiesen. Der
Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist schon nicht zulässig; denn es
fehlt an einem Verfügungsgrund.
Soweit der Verfügungskläger seinen Antrag auf
Beseitigungsansprüche aus Kartell- oder Wettbewerbsrecht (§§ 35, 26 Abs. 2 GWB;
1 UWG) zur Abwehr einer in der Verweigerung der Anbindung unter dem Kürzel
*WWW# liegenden fortdauernden Störung stützt, ist zwar der Erlaß einer
einstweiligen Verfügung nicht schlechthin ausgeschlossen (vgl. Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 54 Rn. 11). Da der Erlaß
einer Leistungsverfügung angestrebt wird, sind aber an den Verfügungsgrund
strengere Anforderungen zu stellen, als insbesondere für eine
Unterlassungsverfügung (vgl. Berneke, Die einstweilige Verfügung in
Wettbewerbssachen, Rn. 34). Beseitigungsansprüche kommen - in engen Grenzen -
als Gegenstand einer einstweiligen Verfügung nur dann in Betracht, wenn dies
nach einer Interessenabwägung unter Berücksichtigung des Grundsatzes der
Verhältnismäßigkeit notwendig erscheint (so OLG Frankfurt am Main WRP
1989, 103, 104).
Der Verfügungskläger hat schon keine Umstände
dargetan, die zu seinen Gunsten bei der Interessenabwägung berücksichtigt werden
und das Interesse der Verfügungsbeklagten, erst nach vollständiger
Sachaufklärung zur Leistung verpflichtet zu werden, überwiegen könnten. Er hat
insbesondere nicht vorgetragen, ohne die begehrte Form der Anbindung an das »T-Online«-Medium
bestehe die Gefahr, daß sein Unternehmen auch nur spürbare wirtschaftliche
Nachteile erleiden werde. Allein der Umstand, daß Nutzer des , »T-Online«-Mediums
bei der Anwahl einer Zielseite dem Kürzel gegenüber der numerischen Kennung den
Vorzug geben, läßt noch nicht darauf schließen, daß das betreffende Angebot in
erheblichem Umfang weniger nachgefragt wird, wenn nicht beide Wahlmöglichkeiten
zur Verfügung stehen, sondern lediglich die Ziffernwahl eröffnet ist.
Möglicherweise ist das Angebot des Verfügungsklägers derart attraktiv, daß
Interessenten bei zwei Anwahlverfahren zwar das komfortablere vorziehen, sich
von ihrer Entscheidung für die Mediendienstleistungen des Verfügungsklägers aber
selbst dann nicht abbringen lassen, wenn nur die Anwahl über eine »
Kennung« eröffnet ist.
Auch der Hinweis des Verfügungsklägers auf die
Dringlichkeitsvermutung aus § 25 UWG genügt insoweit nicht (vgl. Teplitzky, aaO., Kap. 54 Rn. 21; Berneke, aaO., Rn. 62). Diese Vorschrift gilt
schon ihrem Wortlaut nach nur für Unterlassungsansprüche. Eine entsprechende
Anwendung auf einen Beseitigungsanspruch - wie er in der Berufungsinstanz nur
noch verfolgt wird - wird von einer Mindermeinung lediglich für einen - im
Streitfall nicht gegebenen - »ausgegliederten Beseitigungsanspruch« befürwortet,
der Handlungen zum Gegenstand hat, deren Vornahme konkludent auch von einem
entsprechenden Unterlassungsanspruch mitumfaßt ist (so Schuschke/ Walker,
Vollstreckung und vorläufiger Rechtsschutz, Bd. II, vor s 935 ZPO, Rn. 77).
Soweit der Verfügungskläger vertragliche oder
deliktische Ansprüche geltend macht, fehlt es ebenfalls an einem
Verfügungsgrund. Als Maßnahme des vorläufigen Rechtsschutzes kann eine
einstweilige Verfügung grundsätzlich nicht auf eine Erfüllung des ihr
zugrundeliegenden Anspruchs gerichtet sein (vgl. Mellulis, Handbuch des
Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., Rn. 147; Berneke, aaO., Rn. 26). Eine
Ausnahme ist nur dann zuzulassen, wenn die Realisierung des Anspruchs ohne seine
Durchsetzung im einstweiligen Verfügungsverfahren gefährdet wäre und dabei auf
seiten des Antragstellers so erhebliche Interessen berührt werden, daß
demgegenüber das grundsätzlich vorrangige Interesse des Antragsgegners, erst
nach vollständiger Sachaufklärung im Hauptsacheverfahren verpflichtet zu werden,
zurücktreten muß (vgl. Mellulis, aaO., Rn. 149). Auch für das Vorliegen
dieser Voraussetzungen hat der Verfügungskläger nichts dargetan.
Der Erlaß der begehrten einstweiligen Verfügung
scheitert außerdem am Fehlen eines Verfügungsanspruchs.
Zunächst steht dem Verfügungskläger kein
Verfügungsanspruch aus § 2 Abs. 1 BtxStV zu, mit dem er von der
Verfügungsbeklagten die Zuteilung des Kürzels *WWW# verlangen könnte. Der BtxStV
ist nämlich gemäß § 23 Abs. 3 des Mediendienste-Staatsvertrages (MDStV)
zum 1.8.1997 außer Kraft getreten (vgl. z.B. HessGVBl. 1135). Der BtxStV bleibt
nicht etwa entsprechend Art. 170 EGBGB auf das Vertragsverhältnis zwischen den
Parteien weiterhin anwendbar. Zwar kommt in Art. 170 EGBGB der allgemeine
Rechtsgedanke zum Ausdruck, wonach ein Schuldverhältnis nach seinen
Voraussetzungen, seinem Inhalt und seinen Wirkungen dem Recht untersteht, das
zur Zeit der Verwirklichung des Entstehungstatbestandes galt (vgl. MünchKommB
GB-Heinrichs, 2. Aufl., Art. 170 EGBGB Rn. 3; Staudinger/Kanzleiter/Hönle, BGB, 12. Aufl., Art. 170 EGBGB Rn. 4; Soergell Hartmann BGB, 12.
Aufl., Art. 170 EGBGB Rn. 1). Im Streitfall geht es indes nicht um eine solche
Rückwirkung, sondern allein um die Frage, ob der Verfügungskläger einen Anspruch
aus einem Staatsvertrag, der nach ordnungsgemäßer Ratifizierung einem Gesetz im
formellen Sinne gleichsteht (vgl. Palandt/Heinrichs, BGB, 57.
Aufl., Einl. Rn. 21), herleiten kann. Für die anzuwendenden Rechtsnormen
ist aber die Lage zum Zeitpunkt der Urteilsverkündung maßgeblich (vgl. Zöllen
Vollkommer, ZPO, 20. Aufl., S 300 Rn. 3).
Der Verfügungskläger hat einen vertraglichen
Anspruch auf das verfahrensgegenständliche Kürzel ebenfalls nicht erlangt. Dies
gilt selbst dann, wenn unterstellt wird, daß die Verfügungsbeklagte für
vertragliche Ansprüche auch weiterhin passivlegitimiert und die 0. P. Dienste
GmbH & Co. KG nicht im Wege der Vertragsübernahme an ihre Stelle getreten
ist.
Zwar zählt nach Nr. 2 lit. f) ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen zu dem von der Verfügungsbeklagten geschuldeten
Leistungsumfang auch ein Kürzel, allerdings ausdrücklich nach »Zuteilung« durch
die Verfügungsbeklagte und nicht etwa nach Wahl des Kunden. Schon dem
zweifelsfreien Wortsinn nach kann der damit vereinbarte Zuteilungsvorbehalt
zugunsten der Verfügungsbeklagten nur bedeuten, daß ihr die Entscheidung über
die Gestaltung des jeweiligen Kürzels vorbehalten bleibt. Danach kommt der
Verfügungsbeklagten hinsichtlich der Gestaltung des Kürzels, unter dem sie
einzelne Anbieter wie der Verfügungskläger (»Content Provider«) an ihr Netz
anbindet, ein Leistungsbestimmungsrecht zu, das gemäß § 315 Abs. 1 BGB
nach billigem Ermessen auszuüben ist. Verweigert die Verfügungsbeklagte, wie
vorliegend geschehen, eine Leistungsbestimmung, so kann der Verfügungskläger
entsprechend § 315 Abs. 3 BGB eine Ersetzung durch Urteil betreiben (vgl.
MünchKommB GB-GottwaJd § 3. Aufl., § 315 Rn. 29)
Welche Leistungsbestimmung billigem Ermessen
gerecht wird, ist dabei nach der beiderseitigen Interessenlage unter
Berücksichtigung aller tatsächlicher Umstände zu bestimmen (vgl. MünchKommB
GB-Gottwald, aaO., § 315 Rn. 19). Der Verfügungskläger ist daran
interessiert, für sein Angebot durch ein prägnantes Kürzel zusätzliche Nutzer zu
gewinnen. Dem steht jedoch das Interesse der Verfügungsbeklagten gegenüber, den
Nutzern ihres Onlinedienstes eine sichere Anwahl der jeweils gewünschten
Angebotsseiten zu ermöglichen. Der Senat hat bereits in anderem Zusammenhang das
Interesse der Verfügungsbeklagten an der Erhaltung und Förderung ihrer eigenen
Wettbewerbsfähigkeit anerkannt (vgl. Urteil vom 4.11.1997 - 11 U [Kart] 24/97
[Anm. d. Red.: = CR1998, 96]). Die Verfügungsbeklagte steht als
Anbieterin eines Onlinenetzes (»Service Provider«) unstreitig in Wettbewerb mit
anderen Unternehmen. Da das Kürzel - anders als die »Kennung« durch eine
schlichte Zahlenfolge - durch die jeweils ausgewählten Buchstaben oder Wörter
auch zur Kennzeichnung des Angebotsinhalts benutzt werden kann und von den
Nutzern auch so verstanden wird, bedingen irreführende Kürzel - ebenso wie ein
nicht funktionierendes Schlagwortverzeichnis - zum Nachteil der Nutzer
einen unnötigen Zeit- und Kostenaufwand bei der Suche nach den sie
interessierenden Informationen. Danach wird aber das Fehlen irreführender Kürzel
für Interessenten zu einem maßgeblichen Gesichtspunkt bei der Entscheidung für
eines der verschiedenen Onlinenetze. Müssen die Nutzer des Mediums »T-Online«
befürchten, durch irreführende Kürzel im Netz fehlgeleitet zu werden und hierbei
unnötig Zeit und Kosten zu verlieren, so erleidet die Verfügungsbeklagte
entscheidende Wettbewerbsnachteile gegenüber solchen Konkurrenten, deren Netze
eine sicherere Auswahl erlauben.
Bei Abwägung der geschilderten beiderseitigen
Interessen ist denen der Verfügungsbeklagten der Vorrang zu geben. Unbillig ist
nämlich jede Bestimmung, die den anderen Teil unzumutbar beeinträchtigt (Soergel/
Manfred Wolf, BGB, 12. Aufl., S 315 Rn. 40). Dies wäre bei der
Leistungsbestimmung, die der Verfügungskläger anstrebt, der Fall. Die
Verfügungsbeklagte müßte dann ihre eigenen - redlichen - Geschäftsinteressen dem
Interesse ihrer Vertragspartnerin unterordnen, durch fehlgeleitete Nutzer des
Mediums »T-Online« zusätzliche Einnahmen zu erzielen. Da bei allen World Wide
Web-Adressen die Domains im Rahmen des DNS (Domain Name Server) mit (http://)
www« beginnen, liegt es nicht fern, daß bei einer nicht zu vernachlässigenden
Zahl von Nutzern des Mediums »T-Online« die Fehlvorstellung entsteht, über das
Angebot des Verfügungsklägers sei ein direkter Zugang zum Internet möglich.
Tatsächlich bietet der Verfügungskläger aber nur einen - mit Werbung für
Erotikangebote versehenen Internetwegweiser an, der es ermöglicht, direkt nur zu
den einzelnen, präsentierten Angeboten im Internet umzuschalten. Auf diese Weise
erhält der Verfügungskläger auch Einnahmen von Nutzern, die unmittelbar ins
Internet gelangen wollten und nun zwar geordnete, aber - wie der von dem
Verfügungskläger selbst vorgelegte Bildschirmausdruck zeigt - vergleichsweise
stark eingeschränkte Angebote nebst möglicherweise unerwünschter Werbung für
Angebote mit sexualbezogenem Inhalt erhalten.
Der Verfügungskläger kann zur Begründung der
Billigkeit der von ihm gewünschten Leistungsbestimmung nicht mit Erfolg geltend
machen, die Verfügungsbeklagte habe Kürzel wie »Internet« und »Intranet«
zugelassen. Zwar trifft es zu, daß willkürliches oder inkonsequentes Vorgehen
nicht der Billigkeit entspricht (vgl. Staudinger/Mader, BGB [1995], § 315 Rn. 71) und die genannten Kürzel in vergleichbarer Weise irreführend
wirken können. Willkürlich handelt die Verfügungsbeklagte aber noch nicht, wenn
sie in der Vergangenheit solche Kürzel zugelassen hat, nun aber ihre Praxis
wegen der erkannten Wettbewerbsnachteile geändert hat. Der Verfügungskläger hat
indessen nicht vortragen können, daß die Verfügungsbeklagte auch nach Ablehnung
des Kürzels »WWW« weiterhin ähnlich irreführende Kürzel akzeptiert hat.
Nicht im geschilderten Sinne irreführend ist es,
wenn die Verfügungsbeklagte - wie der Verfügungskläger behauptet - unter dem
Kürzel *WWW# ihre Homepage im Internet angebunden hat. Im Unterschied zum
Angebot des Verfügungsklägers gelangen Nutzer nämlich auf diese Weise
tatsächlich direkt ins Internet - u.z. über den »Gateway«, den das »T-Online«-Netz
zum Internet anbietet - und nicht erst zu einem »Wegweiser« im »T-Online«
Dienst.
Ob die Verfügungsbeklagte mit dem angeblichen
Zugriff auf das Kürzel *WWW# in der Absicht, dem Verfügungskläger das bekannte
und lukrative Kürzel vorzuenthalten, wettbewerbswidrig (§ 1 UWG) handelt, kann
dahinstehen. Dem Verfügungskläger mögen für diesen Fall Beseitigungs- oder
Schadensersatzansprüche zustehen, diese sind aber nicht Gegenstand des
vorliegenden einstweiligen Verfügungsverfahrens, mit dem der Verfügungskläger
den Gebrauch des Kürzels für sein Angebot anstrebt.