OBERLANDESGERICHT DRESDEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 8 U 1535/01
Entscheidung vom 23. August 2001
Aus dem Tatbestand
(...)
Die Klägerin, ein Verband zur Wahrung
gewerblicher Interessen im Sinne des § 13 Abs. 2 Nr. 2 AGBG, begehrt von der
Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung die Unterlassung der Verwendung
einer AGB-Klausel. Die Beklagte bietet im Internet u.a. elektronische Bauteile
an. Ihre per download abrufbaren AGBs für Verbraucher enthalten folgende
Klausel:
"7. Widerrufsrecht
...
Die Rücksendung von Software, Datenträgern, Audio- und Videoaufzeichnungen ist
ausgeschlossen, wenn das Siegel gebrochen ist.
Ebenso sind vom Widerrufsrecht Computer und technische Geräte ausgeschlossen,
die im sogenannten BTO-Verfahren (Built-to-Order) von uns speziell für sie
maßgeschneidert wurden. Ausgeschlossen ist schließlich der Widerruf bezogen
auf Waren, die naturgemäß für die Rückgabe ungeeignet sind. Dies gilt für
RAM-Bausteine, Motherboards und Speichermedien ..."
Die Parteien streiten im wesentlichen darüber,
ob die genannten Bauteile im Sinne des § 3 Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG Waren sind, die
"aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht zur Rücksendung geeignet sind", so dass der
Ausschluss des Widerrufsrechts in den AGB zulässig ist.
Die Beklagte macht geltend, es würden immer wieder vom Kunden vertauschte oder
beschädigte Bauteile an sie zurückgesandt. Dies sei - beispielsweise bei
RAM-Bausteinen mit unterschiedlicher Kapazität und unterschiedlichem Preis, die
sich im Aussehen jedoch praktisch nicht unterscheiden - oft nicht ohne weiteres
festzustellen, da entsprechende Artikelnummern nicht aufgebracht seien. Darüber
hinaus seien zurückgegebene elektronische Bauteile und Speichermedien wegen der
potentiellen Gefahr der Verseuchung mit Computerviren, trojanischen Pferden und
Würmern unverkäuflich. Eine aufwendige Testung sei der Beklagten unzumutbar.
Das Landgericht hat die beantragte einstweilige Verfügung erlassen und auf den
Widerspruch der Beklagten hin nach mündlicher Verhandlung aufrecht erhalten.
Allein die Empfindlichkeit der Ware vermöge die Ungeeignetheit für eine
Rücksendung nicht zu begründen. Der Versender sei durch § 361 a Abs. 2 Satz 4
BGB hinreichend gegen die befürchteten Beschädigungen geschützt. Für die
Überprüfbarkeit zurückgesendeter Waren auf Unbeschädigtheit sei der Versender
verantwortlich. Die Garantie der Neuwertigkeit könnte durch geeignete
Versiegelung erreicht werden.
(...)
Aus den Entscheidungsgründen:
Die zulässige Berufung hat keinen Erfolg.
I. Mit zutreffender Begründung hat das Landgericht der Klägerin einen Anspruch
gegenüber der Beklagten aus § 13 Abs. 1 AGBG auf Unterlassung der Verwendung der
umstrittenen Klausel in ihren Allgemeinen Geschäftsbedingungen für Verbraucher
im Fernabsatz zuerkannt.
Ein Unterlassungsanspruch nach dieser Norm ist, wenn die betreffende Klausel
gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (Wolf-Horn-Lindacher, AGBG, 4. Aufl., §
13, Rn. 38; Staudinger-Schlosser, AGBG, 1998, § 13, Rn. 24 f.), jedenfalls dann
gegeben, wenn die verletzte Norm die gleiche Schutzrichtung wie § 9 AGBG hat
(vgl. Palandt-Heinrichs, 60. Aufl., § 13 AGBG, Rn. 3/4). § 22 AGB greift nicht
ein; bei Verwendung unwirksamer AGBG gilt ausschließlich § 13 AGBG (Palandt, §
22 AGBG, Rn. 2).
1. Die streitige Klausel verstößt gegen das gesetzliche Verbot der §§ 5 Abs. 1,
3 Abs. 1 Satz 1 FernAbsG. Danach steht dem Verbraucher bei Fernabsatzverträgen
prinzipiell ein unabdingbares Widerrufsrecht zu. Von dieser Regelung gibt es
zwar in § 3 Abs. 2 Ziffern 1 bis 5 FernAbsG normierte Ausnahmen. Die in der
Klausel genannten Produkte fallen aber nicht unter eine dieser
Ausnahmeregelungen.
a) Der Ausnahmetatbestand des § 3 Abs. 2 Ziff. 1 FernAbsG greift nicht ein.
Dieser Norm zufolge besteht ein Widerrufsrecht des Verbrauchers nicht bei
Fernabsatzverträgen betreffend Waren, die aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht
für eine Rücksendung geeignet sind. Rechtsprechung zu dieser Regelung gibt es
noch nicht. Auch die Literatur ist in Bezug auf diesen Begriff bislang wenig
ergiebig (vgl. Palandt-Heinrichs, 60. Aufl., § 3 FernAbsG, Rn. 8; Härting,
FernAbsG, § 3, Rn. 72 - 74; Ring, FernAbsG, Rn. 227; Lorenz, JuS 2000, 833,
839). Ring und Lorenz stellen darauf ab, ob der Verbraucher nach der Rücksendung
noch von der Leistung weiter profitieren könne, die Rücksendung also
"rückstandsfrei" möglich sei. Dies sei etwa dann ausgeschlossen, wenn unter
Verletzung des Urheberrechts vor Rücksendung eine Kopie hergestellt werden
könne.
Eine Auslegung des § 3 Abs. 2 Ziff. 1 FernAbsG ergibt, dass RAM-Bausteine,
Motherboards und Speichermedien nicht unter diese Regelung fallen.
aa) Die wörtliche Auslegung spricht für das vom Senat gefundene Ergebnis. Es ist
nicht ersichtlich, warum die Rücksendung der genannten Gegenstände ihrer Art
nach nicht möglich sein sollte. Durch den Versand selbst werden sie nicht
unbrauchbar. Vielmehr kann man sie unendlich oft hin- und herschicken, ohne dass
sie - außer durch bloßen Zeitablauf - an Wert verlieren oder unbrauchbar werden.
bb) Ausweislich der Gesetzesmaterialien (BR-Drucksache 25/00, S. 117 - 119)
behandelt § 3 Abs. 2 FernAbsG Fälle, in denen die Ware nach Benutzung oder
ansonsten wertlos geworden und deshalb ein Widerrufsrecht für den Unternehmer
nicht zumutbar ist. Als Beispielsfall wird der Heizölkauf genannt. Durch
Vermischung mit den Rückständen im Tank des Verbrauchers würde sich die
Zusammensetzung des Heizöls ändern. Das Heizöl wäre dann in seiner
ursprünglichen Form nicht mehr vorhanden. Deshalb sei Heizöl vom Widerrufsrecht
ausgeschlossen. Die hier fraglichen Waren sind mit Heizöl nicht vergleichbar.
Die von der Beklagten vertriebenen Produkte wären auch nach der Rücksendung noch
körperlich identisch vorhanden. Es mag sein, dass die genannten Produkte nach
bestimmungsgemäßer Ingebrauchnahme durch den Verbraucher faktisch wertlos sind.
Dies beruht jedoch nicht auf einer Abnutzung, Vermischung oder dergleichen,
sondern darauf, dass zurückgegebene Computerbauteile wegen der Gefahr der
Verseuchung mit Viren und ähnlichem nicht oder nur sehr schwer verkäuflich sind.
Dieses Risiko eines erheblichen Wertverzehrs allein infolge der vom Markt
gesehenen abstrakten Gefahr, dass der zurücksendende Verbraucher den Gegenstand
benutzt hat, ist jedoch kein spezifisches Risiko, das ausschließlich im
Fernabsatzhandel mit Computerbauteilen besteht. Vielmehr wird auch bei vielen
anderen Waren ein Käufer auch bei äußerlicher Neuwertigkeit nicht mehr bereit
sein, den Neupreis zu bezahlen, wenn er weiß, dass der Gegenstand möglicherweise
von einem anderen vorher bereits in Benutzung genommen worden, ist in erster
Linie wohl wegen der potentiellen Gefahr einer nicht sofort erkennbaren
Beschädigung. Dieses allgemein für den Unternehmer im Falle des Widerrufs
bestehende Risiko kann jedoch nicht zur Anwendung der Ausnahmeregelung des § 3
Abs. 2 Nr. 1 FernAbsG führen. Das Risiko dieses Wertverlustes trägt in jedem
Falle nach der gegenwärtigen Rechtslage der Unternehmer.
Hierfür spricht neben dem Wortlaut des § 361 a Abs. 2 Satz 6 BGB die Tatsache,
dass im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens zum Schuldrechtsmodernisierungsgesetz
diskutiert wird, einen neuen § 357 Abs. 3 in das BGB einzufügen, mit welchem
eine verschuldensunabhängige Haftung des Verbrauchers für die durch die
Ingebrauchnahme der Sache entstandene Verschlechterung eingeführt werden soll
(Entwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes, BMJ, Referat I B 2, Az.:
3420/12-4, Stand: 04.08.2000, Seite 45). Die in Erwägung gezogene Änderung wird
damit begründet, dass bisher der Unternehmer bei Fernabsatzgeschäften den durch
die bestimmungsgemäße Ingebrauchnahme entstehenden Wertverlust stets allein zu
tragen habe, da er, anders als in den Fällen sonstiger verbraucherschützender
Widerrufsregelungen wegen § 3 Abs. 1 FernAbsG nicht durch Zurückhaltung der Ware
bis zum Ablauf der Widerrufsfrist dieses Risiko auf den Verbraucher verlagern
könne (a.a.O., S. 434). Ob es zu einer derartigen Gesetzesänderung kommt, die
zwar das Risiko für die Unternehmer mindern, jedoch das Widerrufsrecht faktisch
aushöhlen würde, weil der Verbraucher für einen im Einzelfall erheblichen
Wertverlust aufkommen müsste, ist dem Senat nicht bekannt. Die Überlegungen
zeigen aber, dass der Gesetzgeber bei der Verabschiedung des Fernabsatzgesetzes
sich der Belastung der Unternehmer mit diesem Risiko durchaus bewusst war.
cc) Von seiner Stellung im Gesetz her bietet § 3 Abs. 2 Ziff. 1 FernAbsG keine
Möglichkeit, ihn in der von der Beklagten gewünschten Art und Weise zu
interpretieren. Die Ausnahmen in § 3 Abs. 2 FernAbsG sind abschließend. Wie die
anderen dort aufgeführten Ausnahmetatbestände zeigen, hat der Gesetzgeber diese
sehr detailliert beschrieben, was eher für eine wortgetreue Auslegung spricht.
b) Die Ausnahmevorschrift des § 3 Abs. 2 Ziff. 2 FernAbsG kommt allenfalls für
Motherboards in Frage, da diese mit einer Software (BIOS) ausgestattet sind.
Nach dieser Vorschrift besteht das Widerrufsrecht bei Lieferungen von Audio-
oder Videoaufzeichnungen oder von Software nicht, sofern die gelieferten
Datenträger vom Verbraucher entsiegelt worden sind. Die fragliche AGB-Klausel
der Beklagten macht den Ausschluss des Widerrufsrechtes aber nicht von einer
Entsiegelung durch den Verbraucher abhängig. Die Frage, ob § 3 Abs. 2 Ziff. 2
teleologisch dahingehend zu reduzieren ist, dass jederzeit kostenfrei
erhältliche Software nicht unter diese Norm fällt, weil insofern eine Verletzung
des Urheberrechtes nicht zu befürchten ist, kann daher dahinstehen.
c) Eine analoge Anwendung von § 3 Abs. 2 Ziff. 1 FernAbsG scheidet aus. Es
mangelt schon an einer planwidrigen und ausfüllungsbedürftigen Regelungslücke.
Das Fernabsatzgesetz ist ein typisches Verbraucherschutzgesetz. Analogien
zugunsten der Unternehmer sind daher nur sehr eingeschränkt vorzunehmen. Hier
ist schon angesichts der präzise gefassten einzelnen Ausnahmetatbestände nicht
davon auszugehen, dass der Gesetzgeber darin nicht explizit erwähnte Waren
ebenfalls vom Widerrufsrecht ausnehmen wollte. Für die hier umstrittenen
Warengruppen besteht dafür auch kein Anlass. Das Risiko des Unternehmers
überschreitet das von § 361 a Abs. 2 Satz 6 BGB ohnehin vorausgesetzte Maß
nicht. Eine analoge Anwendung des § 3 Abs. 2 Ziff. 2 FernAbsG scheidet ebenfalls
aus. Der Schutzzweck dieser Norm ist hier nicht einschlägig. Sie soll den
Unternehmer wirksam vor der Verletzung seiner Urheberrechte schützen (Herting,
a.a.O., Rn. 79). Eine Verletzung ihrer Urheberrechte befürchte die Beklagte aber
gerade nicht.
2. Zu Recht hat das Landgericht im Sinne einer Hilfserwägung darauf hingewiesen,
dass der Ausschluss des Widerrufsrechtes jedenfalls gegen §§ 8 Abs. 2 Satz 2, 9
Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 VerbrKG verstößt und daher gem. § 18 Abs. 1 VerbrKG
unwirksam ist. Die Beklagte bietet nämlich in Ziff. 4 d) ihrer AGB die
Finanzierung des Kaufpreises u.a. durch Vermittlung einer Bank an. In diesem
Fall bleibt auch dann, wenn dem Verbraucher nach dem FernAbsG kein
Widerrufsrecht zusteht, das Widerrufsrecht nach dem VerbrKG bestehen (§ 8 Abs. 2
Satz 2 VerbrKG). Der Widerruf des Kreditvertrages nach § 7 VerbrKG hat zur
Folge, dass der Verbraucher an seine auf den Abschluss des verbundenen
Kaufvertrages gerichtete Willenserklärung nicht gebunden ist (§ 9 Abs. 2 VerbrKG).
Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gründe der landgerichtlichen
Entscheidung Bezug genommen. Für die Entscheidung des vorliegenden
Rechtsstreites kommt es auf diese Frage jedoch nicht an.
3. Ob für eine Unterlassungsklage gem. § 13 AGBG neben dem Verstoß gegen ein
gesetzliches Verbot zu fordern ist, dass das Verbot die gleiche Schutzrichtung
wie § 9 AGBG hat (so Palandt-Heinrichs, 60. Aufl., § 13 AGBG, Rn. 3/4) kann
dahinstehen, da diese Voraussetzung hier jedenfalls gegeben ist.
(...)