OBERLANDESGERICHT DRESDEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 14 U 3613/97
Entscheidung vom 20. Oktober 1998
In dem Rechtsstreit
(...)
gegen
(...)
Entscheidungsgründe
Die Berufung hat keinen Erfolg.
Die Unterlassungsklage erweist sich auch
gegenüber dem Vortrag der Verfügungsbeklagten in der Berufungsinstanz als
begründet (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG, § 1 UWG).
1. Mit ihrem Einwand, das Landgericht habe zu
Unrecht seine örtliche Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO bejaht, kann die
Verfügungsbeklagte im Berufungsrechtzug schon mit Blick darauf nicht
durchdringen, dass der Senat an die Entscheidung des Landgerichts insoweit
gebunden ist, § 512 a ZPO.
Die - vom Senat von Amts wegen zu prüfende -
internationale Zuständigkeit folgt daraus, dass es sich vorliegend, unabhängig
davon, ob sich die beanstandeten Handlungen wegen der weltweiten
Teilnahmemöglichkeiten am Internet-Verkehr auch im Ausland auswirken, um einen
Inlandssachverhalt handelt. Denn die im Inland geschäftsansässigen
Verfügungsklägerinnen gründen ihre gegen die - ebenfalls im Bundesgebiet
geschäftsansässige - Verfügungsbeklagte gerichtete Unterlassungsklage auf eine
im Inland begangene Handlung, die sich auf dem deutschen Markt auswirkt (vgl. LG
Braunschweig, CR 1998, 364 - deta.com, m.w.N.).
2. Die Verfügungsanträge scheitern auch nicht
an einer mangelnden Eilbedürftigkeit. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt
hat, können sich die Verfügungsklägerinnen erfolgreich auf eine
Dringlichkeitsvermutung entsprechend § 25 UWG berufen.
Die Frage, ob die in § 25 UWG für die
Verwirklichung von Ansprüchen aus dem UWG geregelte Dringlichkeitsvermutung
analog auch im Bereich des Markenrechts herangezogen werden kann, wird in der
Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beurteilt (bejahend: OLG
Stuttgart, WRP 1997, 118, 121; LG Köln, CR 1998, 362 - D-...-Reihe; LG Mannheim,
CR 1998, 306 - ARWIS; für die Rechtslage nach dem WZG: OLG Hamburg GRUR 1977,
175; OLG Karlsruhe, WRP 1977, 419; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 975; OLG Bremen
WRP 1987, 250; LG Hamburg WRP 1974, 174; LG München WRP 1983, 643; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 25 UWG, Rdn. 5; Gloy, Handbuch des
Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 81 Rdn. 31; von Godin, Wettbewerbsrecht, 2.
Aufl., § 25, Rdn. 1; Nirk/Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, 2. Aufl., Rdn. 304;
Pastor, Der Wettbewerbsprozess, 3. Aufl., Seite 256; Spengler, GRUR 1950, 545,
547; a. A. von Gamm, UWG, 3. Aufl., § 25 Rdn. 1; Köhler/Piper, UWG, § 25 Rdn.
14; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 54, Rdn. 20 b).
Jedenfalls insoweit, als ein - bis zum
01.01.1995 in § 16 UWG geregelter - Titelschutz aus § 5 Abs. 1, Abs. 3, § 15
Abs. 4 MarkenG in Rede steht, kann einem Verfügungskläger die Berufung auf § 25
UWG nicht versagt werden (vgl. Senatsurteil vom 29.09.1998 - 14 U 433/98 -
dresden-online.de, zur Veröffentlichung vorgesehen). Denn § 16 UWG ist durch
Art. 25 Nr. 2 MarkenrechtsreformG vom 25.10.1994 (BGBl. I, 3082) aufgehoben und
der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen sowie der Schutz geographischer
Herkunftsangaben durch Art. 1 dieses Gesetzes im neuen MarkenG geregelt worden,
ohne dass mit dieser Gesetzesänderung eine Neuregelung oder Änderung der bisher
nach § 16 UWG geschützten geschäftlichen Bezeichnungen beabsichtigt gewesen ist
(BT-Drucks. 12/6581).
Aber auch im Übrigen ist eine entsprechende
Anwendung des § 25 UWG im Bereich des Markenrechts sachlich geboten. Die
Befreiung des Anspruchstellers von der Darlegung und Glaubhaftmachung des
Verfügungsgrundes (§§ 920 Abs. 2, 935, 936, 940 ZPO) in
Wettbewerbsstreitigkeiten rechtfertigt sich daraus, dass Wettbewerbsverstöße
erfahrungsgemäß rasch zu Vor - und Nachteilen führen, die sich nachträglich oft
nur schwer oder gar nicht ausgleichen lassen. Insbesondere sind eintretende
Schäden und die Kausalität zwischen den Vorteilen des Werbenden und Nachteilen
des Verletzten später kaum ermittelbar. Hinzu kommt, dass wettbewerbliche
Sachverhalte häufig im tatsächlichen Bereich unstreitig sind, so dass von dem
angerufenen Gericht in erster Linie eine rechtliche Bewertung verlangt ist (vgl.
OLG Düsseldorf GRUR 1994, 508). Dies verhält sich bei Markenrechtsstreitigkeiten
grundsätzlich nicht anders.
Auch im Streitfall zeigt sich, dass die
Parteien um Rechtsfragen streiten, während die tatsächlichen
Sachverhaltsgrundlagen unstreitig sind. Wie jede andere Kennzeichenbenutzung ist
die in Rede stehende Benutzung einer - den Anspruchsteller von derselben
Benutzung sogar ausschließenden - "..." im Internet geeignet, die
Verfügungsklägerinnen in einer nach Ursachenzusammenhängen und Schadensausmaß
nachträglich schwer feststellbaren Weise zu benachteiligen. Die danach gegebene
Vergleichbarkeit der Interessenlage bei der Geltendmachung von Wettbewerbs- und
Kennzeichenverstößen lässt eine Gleichbehandlung in Bezug auf die Anforderungen
an die Darlegung und Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes sachlich
gerechtfertigt und geboten erscheinen (vgl. OLG Stuttgart, WRP 1997, 118, 121).
Dem steht auch nicht das Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke entgegen. Die
Frage einer entsprechenden Anwendung von § 25 UWG ist schon zur Zeit der Geltung
des WZG kontrovers diskutiert worden (a.a.O.), wobei allerdings nach
überwiegender Auffassung eine analoge Anwendung der Dringlichkeitsvermutung -
anders als im Patentverletzungsprozess (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1994, 508) -
im Bereich des Kennzeichenrechts befürwortet worden ist. Daraus, dass der
Gesetzgeber auf die Aufnahme einer § 25 UWG entsprechenden Bestimmung in das
MarkenG verzichtet hat, kann daher nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe
sich bewusst gegen eine Dringlichkeitsvermutung im Markenrecht entschieden. Nach
der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 12/6581, S. 53 ff.) ist vielmehr die zur
Zeit des WZG geltende Rechtslage ohne Änderungen übernommen worden. Soweit im
MarkenG eine § 25 UWG entsprechende Bestimmung fehlt, handelt es sich daher um
eine unbeabsichtigte Unvollständigkeit, der durch eine analoge Anwendung des §
25 UWG zu begegnen ist.
Die Vermutung der Eilbedürftigkeit hat die
Verfügungsbeklagte nicht widerlegt. Die Verfügungsklägerinnen haben die
Verfügungsbeklagte bereits vier Tage, nachdem sie von der Eintragung der
Verfügungsbeklagten als Inhaberin der begehrten Internet-"..." Kenntnis erlangt
hatten, mit Schreiben vom 12. 09.1997 (Anlage K 4 zur Antragsschrift, Bl. 7/8
d.A.) zur Unterlassung - und Freigabe - aufgefordert.
Die Dringlichkeitsvermutung ist auch nicht
dadurch widerlegt, dass die Verfügungsklägerinnen, nachdem die
Verfügungsbeklagte zur Vermeidung einer Zwangsvollstreckung aus dem
erstinstanzlichen Urteil die in Rede stehende "..." im Zeitraum vom 30. 04.1998
bis zum 04.05.1998 (vgl. Bl. 141/142 d.A.) freigegeben hatte, keinen Zugriff auf
die von ihnen erstrebte "..." genommen haben. Eine Verschleppung des Verfahrens,
die die Dringlichkeitsvermutung entfallen lassen könnte, liegt darin nicht. Von
der vorgenannten Freigabe hatte die Verfügungsbeklagte nämlich lediglich der
"..."e.G. (früher "..." jetzt eingetragene Genossenschaft), nicht aber den
Verfügungsklägerinnen Mitteilung gemacht. Dass die Verfügungsklägerinnen eine
Neueintragung der "..." zugunsten des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten
als Inhaber der Firma "..." nicht durch einen Sperrvermerk bzw. einen Eintrag in
die Warteliste sichergestellt hatten, geht keineswegs auf ein mangelndes
Interesse der Verfügungsklägerinnen an der Durchsetzung des geltend gemachten
Unterlassungsanspruchs, sondern auf eine unzureichende Unterrichtung über
mögliche Schutzmaßnahmen einschließlich deren Aufrechterhaltung und auf
mangelnde Übung im Umgang mit der technischen und bürokratischen Handhabung der
neuen Kommunikationsformen im Internet zurück.
Die Verfügungsklägerinnen haben insoweit
darauf vertraut, mit der einmaligen Erwirkung eines Sperrvermerks, dessen
Beibehaltung ihnen mit Schreiben der "..." e.G. (damals noch in Gründung) vom
08.09.1997 (Anlage K 3, Bl. 113 d.A.) bestätigt worden war, für die Zukunft
alles getan zu haben, um für den Fall der Freigabe der Domain - vor einer neuen
Vergabe an Dritte - als erste darauf zugreifen zu können. Das nicht nachlassende
Bemühen um eine Registrierung der Internet-"..." "... .de" zu ihren Gunsten
haben die Verfügungsklägerinnen durch die vorgelegten Schreiben vom 08.01.1998 (Bl.
175/176/177 d.A.), vom 09.01.1998 (Bl. 171/172 d.A.), vom 27.01.1998 (Bl. 173
d.A.), vom 09.03.1998 (Bl. 174 d.A.), vom 13.04.1998 (Anlage K 13, Bl. 132 d.A.)
und vom 14.05.1998 (Anlage K 18, Bl. 136 d.A.) ausreichend belegt. Die Anfragen
der Verfügungsklägerinnen an die DENIC e.G. und die IHK "..." einschließlich der
jeweils erteilten Antwortschreiben sowie die mit der Verfügungsbeklagten
geführte Korrespondenz zeigen, dass die Verfügungsklägerinnen ihr Interesse an
einer möglichst raschen Teilnahme am Internet-Verkehr über die "..." "... .de"
keineswegs aufgegeben hatten. Bekräftigt wird dies auch durch den von den
Verfügungsklägerinnen - rund 1 Monat nach Zustellung des angefochtenen Urteils -
am 15.12.1997 gegen die Verfügungsbeklagte erwirkten Ordnungsmittelbeschluss (Bl.
66 bis 68 d.A.).
3. Entgegen den Angriffen der
Verfügungsbeklagten sind beide Verfügungsklägerinnen prozessführungsbefugt und
aktivlegitimiert. Auf der anderen Seite ist die Verfügungsbeklagte - ungeachtet
des Umstandes, dass die Domain "... .de" inzwischen zugunsten des
Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten als Inhaber der Firma "..." registriert
ist - weiterhin passivlegitimiert.
a) Während die Verfügungsklägerin zu 1) den
von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch in erster Instanz - entgegen der
Auffassung des Landgerichts - nur auf firmen- und wettbewerbsrechtliche
Anspruchsgrundlagen (§ 5 Abs. 1, Abs. 2, § 15 Abs. 4 MarkenG; § 12 Abs. 1 BGB; §
1 UWG) stützen konnte, weil ihr als Lizenznehmerin aufgrund der gleichzeitigen
Verfolgung der behaupteten Markenverletzung durch die damalige Markeninhaberin,
die Verfügungsklägerin zu 2), ein eigenes Rechtsschutzbedürfnis für die
Geltendmachung von Ansprüchen aus § 4 Nr. 1, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG
im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft (§ 30 Abs. 3 MarkenG) gefehlt hat
(vgl. BGH, Urt. v. 19.01.1989 -I ZR 223/86, GRUR 1989, 350, 352 f. -
"Abbo"/"Abo"), ist sie nunmehr - nachdem ihr die Verfügungsklägerin zu 2) die
seit dem 02.06.1992 zu ihren Gunsten unter der Nummer "..." beim Deutschen
Patentamt eingetragenen Marke "..." mit dinglicher Wirkung übertragen hat und
die Marke auf die Verfügungsklägerin zu 1) umgeschrieben worden ist (vgl. § 27
Abs. 1, Abs. 3 MarkenG) - aus eigenem Recht befugt, aus der eingetragenen Marke
Unterlassungsansprüche gegen die Verfügungsbeklagte geltend zu machen.
Daran ändert nichts, dass das Deutsche
Patentamt auf einen Antrag der Verfügungsbeklagten mit Beschluss vom 20.08.1998
(Anlage B 1, Bl. 158 bis 165 d.A.) die Löschung der zugunsten der
Verfügungsklägerin zu 1) eingetragenen Marke "..." angeordnet hat. Denn nach den
Erklärungen des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerinnen im Termin zur
mündlichen Verhandlung vom 15.09.1998 hat die Verfügungsklägerin zu 1) den
Beschluss des Patentamts vom 20.08.1998 mit der Beschwerde angefochten, so dass
die Entscheidung über die Löschung nicht bestandskräftig geworden ist und die
Verfügungsklägerin zu 1) ihre Stellung als Inhaberin der seit der Umschreibung
zu ihren Gunsten eingetragenen Marke bislang nicht verloren hat.
b) Die Verfügungsklägerin zu 2) ist gemäß §§
265, 325 ZPO prozessführungsbefugt. Sie kann den geltend gemachten
Unterlassungsanspruch als gesetzliche Prozessstandschafterin ohne Rücksicht auf
die inzwischen erfolgte Umschreibung der eingetragenen Marke auf die
Verfügungsklägerin zu 1) im eigenen Namen weiterverfolgen. Einer Umstellung des
Verfügungsantrags dahin, dass nunmehr Leistung an die Verfügungsklägerin zu 1)
begehrt werde (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl., § 265 Rdn. 1, 6, m.w.N.)
bedurfte es dabei nicht. Denn es liegt in der Natur von marken- und
wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen der vorliegenden Art, dass die in
der Unterlassung bestehende Leistung nur generell und einheitlich - ohne einen
äußerlich wahrnehmbaren Bezug zu der jeweiligen Person des Anspruchsinhabers -
erfüllt werden kann. Die nach Rechtshängigkeit erfolgte Übertragung der
eingetragenen Marke auf eine andere Person bleibt, unabhängig davon, ob der neue
Markenrechtsinhaber - wie hier - bislang am Rechtsstreit beteiligt gewesen ist
oder nicht, im Erkenntnisverfahren ohne Einfluss auf den laufenden Prozess (§
265 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO).
Zur Durchsetzung des erstrebten
Unterlassungstitels ist allerdings nur noch die Verfügungsklägerin zu 1) als
materiell berechtigte Markenrechtsinhaberin befugt, da es an einer § 265 ZPO
entsprechenden Bestimmung im Zwangsvollstreckungsrecht fehlt und das Gesetz auch
die Figur einer "gewillkürten Vollstreckungsstandschaft" nicht kennt (vgl. § 325
Abs. 1 ZPO).
c) Auch die Passivlegitimation der
Verfügungsbeklagten bleibt unberührt davon, dass die von den
Verfügungsklägerinnen erstrebte Internet-Domain "... .de" inzwischen zugunsten
des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten als Inhaber der Firma "..."
registriert ist (§§ 265, 325 ZPO).
Zwar greift § 265 ZPO nicht ein, wenn die in
Streit befangene Sache, bei der es sich nicht notwendig um einen körperlichen
Gegenstand i. S. von § 90 BGB handeln muss (Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl., § 265
Rdn. 3), aufgrund einer reinen Besitzaufgabe in andere Hände gerät
(Zöller-Greger, a.a.O., § 265 Rdn. 5a; Schumann in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl.,
§ 265 Rdn. 21). So liegt es hier aber nicht.
Die Verfügungsbeklagte, die ausschließlich zum
Zwecke der Vermeidung einer Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil
(vgl. Seite 4 der Sitzungsniederschrift vom 15.09.1998, Bl. 169 d.A.) am
30.04.1998 gegenüber der "..."e.G. die Löschung der Domain "... .de" beantragt
und erreicht hat, hat es auf diese Weise ihrem Geschäftsführer ermöglicht, die
in Rede stehende Domain am (...) 1998 für sich bzw. seine Firma "..."
registrieren zu lassen (vgl. Bl. 141/142 d.A.). Dies geschah auch bewusst ohne
eine entsprechende Mitteilung an die Verfügungsklägerinnen sowie zu einem
Zeitpunkt, als die Verfügungsklägerinnen eine Aufgabe der registrierten Domain
nicht als unmittelbar bevorstehend erwartet haben, weil der Vollziehungsantrag
von Dezember 1997 nichts gefruchtet hatte und ihre Aufforderung zur Freigabe vom
08.01.1998 zwar zu der ihnen gegenüber abgegebenen Freigabeerklärung vom
09.01.1998 geführt hatte, ohne dass aber die Freigabe gegenüber der maßgebenden
Stelle ("..." e.G.) erklärt worden wäre. Der gewählte Zeitpunkt - mehr als drei
Monate nach der Freigabeerklärung vom (...).01.1998, nämlich am Donnerstag, den
(...). 04.1998, um 12.00 Uhr (vgl. Bl. 141 d.A.), einen Tag vor dem Maifeiertag,
an den sich unmittelbar ein Wochenende anschloss - sowie der Umstand, dass sich
der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten die Domain gleich nach dem
Wochenende am Montag, den (...).05.1998, verschafft hat, lassen den Schluss zu,
dass von Anfang an ein Übergang der Domain auf den Geschäftsführer der
Verfügungsbeklagten beabsichtigt gewesen ist, um weiteren Zwangsmaßnahmen aus
dem angefochtenen Urteil zu entgehen und die Domain gleichzeitig den
Verfügungsklägerinnen weiterhin vorzuenthalten. Von einer hier zu
berücksichtigenden Besitzaufgabe kann daher nicht die Rede sein. Da eine
Veräußerung oder Abtretung der in Streit befangenen Sache (§ 265 Abs. 1 ZPO)
nicht im wörtlichen Sinne, d.h. im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Übertragung,
zu verstehen ist (vgl. Schumann in Stein/Jonas, a.a.O., § 265 Rdn. 19), liegt
eine Rechtsnachfolge auch dann vor, wenn - wie im Streitfall - der Inhaber einer
Internet-Domain diese in Absprache mit einem Dritten aufgibt, um dem Dritten
eine (originäre) Eintragung auf ihn zu ermöglichen.
4. Die geltend gemachten
Unterlassungsansprüche sind aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG begründet.
Die Verfügungsbeklagte hat ein mit der -
prioritätsälteren - Klagemarke identisches Zeichen für identische Waren bzw.
Dienstleistungen benutzt.
a) Eine markenmäßige Benutzung des
Klagezeichens im Sinne von § 14 MarkenG kann - entgegen der Ansicht der
Verfügungsbeklagten - nicht in Zweifel gezogen werden.
Bei der Internet-Domain "... .de" handelt es
sich um ein sinnlich wahrnehmbares Zeichen, das als Herkunftshinweis geeignet
ist und dem Markenqualität zukommt. Auch eine Internet-Domain eignet sich -
anders als eine nur aus einer Ziffernfolge bestehende Telefonnummer - zur
Kennzeichnung und Identifizierung (vgl. OLG München, NJW-RR 1998, 984, 985 -
Freundin; OLG Hamm, CR 1998, 241, 242, m. Anm. Bettinger = NJW-RR 1998, 909 =
NJW-CoR 1998, 175; LG Düsseldorf, GRUR 1998, 159 - epson.de = NJW-RR 1998, 979 =
CR 1998, 165, 167; LG Braunschweig, CR 1998, 364, 365 - deta.com; LG Mannheim,
CR 1998, 306 - ARWIS; LG Frankfurt a.M., NJW-RR 1998, 974, 975 - lit.de; Ubber,
WRP 1997, 497; Kur, CR 1996, 325, 327; a. A. LG Köln, BB 1997, 1121 - kerpen.de,
LG Köln, GRUR 1997, 377 - Hürth; LG Köln, NJW-RR 1998, 976 - pulheim.de).
Bei der hier in Rede stehenden sog.
Second-Level-Domain "cyberspace" (zu den Begrifflichkeiten vgl. Nordemann, NJW
1997, 1891, 1892; Ubber, WRP 1997, 497, 498) handelt es sich um den Bestandteil
einer insgesamt für den Aufruf der betreffenden Domain benötigten
Internetadresse ("http://www."....de"), der vom Anmelder grundsätzlich frei
gewählt werden kann und der dem Internet-Nutzer regelmäßig einen ersten Hinweis
auf das sich hinter der Adresse verbergende Angebot bzw. auf den dahinter
stehenden Anbieter gibt (vgl. OLG München NJW-RR 1998, 984, 985 - Freundin; OLG
Hamm, NJW-RR 1998, 909, 910 - krupp.de; LG Braunschweig, CR 1998, 364, 365 -
deta.com; LG Düsseldorf, CR 1998, 165, 167 - epson.de; Ubber, WRP 1997, 497).
Eine Benutzung i. S. des MarkenG liegt auch schon in der Registrierung der
Bezeichnung als Internet Domain, auch wenn unter der Domain eine Homepage noch
nicht abgerufen werden kann (LG Braunschweig, CR 1998, 364, 365; LG München I,
NJW-CoR 1998, 111- deutsches-theater.de; LG Lüneburg, GRUR 1997, 470, 472 -
celle.de; LG Frankfurt a.M., CR 1997, 287 - das.de; Nordemann, NJW 1997, 1891,
1893).
b) Die gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
vorausgesetzte identische Benutzung ergibt sich daraus, dass sich beide Parteien
mit der Nachrichtenübermittlung/Datenfernübertragung befassen. Das am 27.04.1991
angemeldete Klagezeichen ist am (...).06.1992 in die Zeichenrolle des Deutschen
Patentamts unter der Nummer "..." für die Waren/Dienstleistungen Geräte zur
Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Rechenmaschinen,
Datenverarbeitungsgeräte, insbesondere Bildschirme und Computer; Funkdienst
(Nachrichtenübermittlung), Sammeln und Liefern von Nachrichten sowie Ton- und
Bildübertragung durch Satelliten (Klasse 38) eingetragen worden.
Überschneidungen mit dem Geschäftsgegenstand der Verfügungsbeklagten ergeben
sich daraus, dass sich die Verfügungsbeklagte ausweislich der als Anlage K 4 a (Bl.
115 d.A.) vorgelegten Selbstdarstellung mit der Datenfernübertragung, der
Entwicklung von Mailbox-Programmen, der Installation von Mailboxen und der
Datenübertragung über ISDN und andere Übertragungsmedien befasst. Wenngleich die
Übermittlung von Daten nach den Erklärungen des vom Senat im Termin zur
mündlichen Verhandlung vom 15.09.1998 persönlich angehörten Geschäftsführers der
Verfügungsbeklagten (Seite 4 der Sitzungsniederschrift, Bl. 169 d.A.) im
Geschäftsbereich der Verfügungsbeklagten nur einen eher geringen Umfang von etwa
10% ausmacht, besteht insoweit Identität mit der unter anderem für die
Nachrichtenübermittlung per Funkdienst sowie für Ton- und Bildübertragungen
durch Satelliten eingetragenen Dienstleistungsmarke der Verfügungsklägerin zu
1). Auf die Natur und Art des gewählten Übertragungsmediums (Funk/Satellit/ISDN
bzw. andere Übertragungsmedien) kommt es dabei nicht an.
c) Die Verfügungsbeklagte hat das Klagezeichen
"..." identisch, nämlich innerhalb ihrer Internet-Adresse "http://www."....de"
zur Bezeichnung der - allein frei wählbaren und nicht durch sachliche
Gegebenheiten von vornherein festliegenden (vgl. Nordemann, NJW 1997, 1891,
1892; Ubber, WRP 1997, 497, 498) - sog. "..."-Domain "..." benutzt. Wird - wie
hier - ein identisches Zeichen für identische Dienstleistungen benutzt, so kommt
es gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr
nicht an. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist daher aus § 14 Abs. 5
MarkenG gerechtfertigt.
d) Dem steht auch der Beschluss des Deutschen
Patentamts vom (...).08.1998, durch den das Patentamt wegen eines gemäß § 8 Abs.
2 Nr. 2 MarkenG (im Zeitpunkt der Eintragung: § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG) bestehenden
absoluten Schutzhindernisses die Löschung der Klagemarke angeordnet hat, nicht
entgegen. Zwar kann ein Freihaltebedürfnis - ähnlich wie die Löschungsreife
(vgl. BGH, Urt. v. 03. 06.1964 - Ib 140/62, GRUR 1965, 86, 90 - Schwarzer Kater;
BGH, Urt. v. 17.06.1969 - I ZR 125/67, GRUR 1969, 604 - Slip; BGH, Urt. v.
26.10.1973 - I ZR 67/72, GRUR 1974, 277, 278 - King; BGH, Urt. v. 02.07.1998 - I
ZR 273/95, WRP 1998, 1006, 1009 - DRIBECK's LIGHT) - dem Markenrechtsinhaber im
Prozess ausnahmsweise auch einredeweise entgegengehalten werden. Dies gilt aber
nur, wenn das Vorgehen des Anspruchstellers mit Blick auf das geltend gemachte
Schutzhindernis als missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsposition
oder aus anderen Gründen als missbräuchlich (§ 242 BGB) angesehen werden kann.
Für eine missbräuchliche Geltendmachung der
Unterlassungsansprüche ist im Streitfall jedoch nichts ersichtlich. Das am
02.06.1992 in die Zeichenrolle beim Deutschen Patentamt eingetragene
Klagezeichen ist seinerzeit vom Patentamt - unter Berücksichtigung etwaiger
Freihalteinteressen der Allgemeinheit und von Mitbewerbern - als schutzfähig
angesehen worden. Die Beurteilung der Frage, ob die Bezeichnung "..." vom
Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung
oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale von Waren oder Dienstleistungen benötigt
wird (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), wird unter anderem davon abhängen, ob insoweit
einzig auf im Umgang mit dem Begriff "..." bzw. den neuen Kommunikationsformen
und Computertechniken vertraute Fachkreise abzustellen oder auch die - hiervon
aller Wahrscheinlichkeit nach abweichende - Vorstellung anderer Verkehrskreise
in Betracht zu ziehen ist. Solange diese Frage bzw. das Freihaltebedürfnis an
der Bezeichnung "..." noch nicht abschließend durch das Bundespatentgericht oder
- nach der möglichen Einlegung einer Rechtsbeschwerde - durch den
Bundesgerichtshof rechtskräftig entschieden ist, kann das Vorgehen der
Verfügungsklägerinnen, die sich auf die eingetragene Marke berufen, nicht als
missbräuchlich betrachtet werden.
e) Schließlich steht einem Erfolg des
markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG
auch § 23 Nr. 2 MarkenG nicht entgegen. Wie das Landgericht zutreffend
ausgeführt hat, ist im Verletzungsprozess die Eintragung der Marke zu
berücksichtigen (vgl. Klaka in: Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 5. Aufl., §
23 Rdn. 3). Mit der noch nicht bestandskräftigen Löschungsanordnung des
Deutschen Patentamts vom (...).08.1998 ist das von der Verfügungsbeklagten
eingewandte Freihaltebedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) noch nicht ausreichend
glaubhaft gemacht. Darüber hinaus kann sich ein Verletzer, der - wie hier die
Verfügungsbeklagte - den Markenrechtsinhaber unter Missachtung seiner
Ausschließlichkeitsrechte und unter Verstoß gegen die Gepflogenheiten eines
lauteren Geschäftsverkehrs (hierzu unten Ziffer 5b) an einer Benutzung der Marke
im Internet hindert, ohnehin nicht erfolgreich auf § 23 MarkenG berufen.
5. Die geltend gemachten
Unterlassungsansprüche sind - subsidiär (vgl. § 2 MarkenG) - auch aus § 1 UWG
gerechtfertigt.
a) Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu
Zwecken des Wettbewerbs kann - entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten -
nicht verneint werden. Die Verfügungsbeklagte hat die Domain "... .de" nicht nur
für sich reserviert gehalten, sondern hat - jedenfalls zeitweise - eine Seite
eingerichtet, auf der sich am unteren Bildschirmrand ein Hinweis auf die
Verfügungsbeklagte befunden hat. Mit diesem Hinweis, der von Internet-Nutzern
unter der in Rede stehenden Domain abgerufen werden konnte, ist die
Verfügungsbeklagte unter der angegriffenen Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr
nach außen in Erscheinung getreten (vgl. LG München I, NJW-CoR 1998, 111 -
deutsches-theater.de; LG Frankfurt a.M., NJW-RR 1998, 974, 975 - lit.de). Aber
auch in der bloßen Reservierung der Domain "... .de", die als ein Unterfall der
Benutzung von dem angegriffenen Unterlassungstenor erfasst ist, liegt ein
wettbewerbliches Handeln im geschäftlichen Verkehr, da mit dieser Reservierung
eine Blockierung der Bezeichnung für Mitbewerber im Internet verbunden ist (vgl.
LG München I, a.a.O.). Eine Bezeichnung wird auch dann benutzt, wenn durch die
Registrierung verhindert wird, dass ein anderer Wettbewerber unter derselben
Internet-Domain eingetragen werden kann.
b) Die Benutzung der Internet-Domain "... .de"
durch die Verfügungsbeklagte ist wettbewerbswidrig (§ 1 UWG), weil sie auf eine
unzulässige Absatzbehinderung der Verfügungsklägerin zu 1) abzielt.
Eine Behinderung kann auch in der Errichtung
von Vertriebshindernissen liegen. Dies ist anzunehmen, wenn für die betreffende
Maßnahme kein sachlicher Grund ersichtlich ist (vgl. OLG München, NJW-RR 1998,
984, 985 f. - Freundin; LG Braunschweig, CR 1998, 364, 366; Köhler/Piper, UWG, §
1 Rdn. 97). So liegt es hier.
Die Verfügungsbeklagte hat sich, obwohl sie
unstreitig wusste, dass (seinerzeit) die Verfügungsklägerin zu 2) eingetragene
Inhaberin der Marke "..." gewesen ist, die Internet-Domain "... .de" verschafft
und für sich registrieren lassen. Die Vorgehensweise der Verfügungsbeklagten
steht dabei mit den Regeln des lauteren Geschäftsverkehrs nicht in Einklang.
Die Verfügungsklägerin zu 1) hatte - wie der
Verfügungsbeklagten unstreitig bekannt gewesen ist - mit außergerichtlichem
Anwaltsschreiben vom 07.10.1996 (Anlage K 5, Bl. 116 d.A.) die Firma "...", die
ursprünglich die Domain "... .de" im Internet benutzt hatte, unter Hinweis auf
die zu Gunsten der Verfügungsklägerin zu 2) eingetragene Marke "..." abgemahnt
und zur Unterlassung und Freigabe aufgefordert. Daraufhin hatte die Firma "..."
die Markenrechte der Verfügungsklägerinnen mit Schreiben vom 19.12.1996 (Anlage
K 6, Bl. 119 d.A.) anerkannt und eine Freigabe der Domain "... .de" bis zum
31.05.1997 zugesagt. In Kenntnis dieser Sachlage hat die Verfügungsbeklagte die
von den Verfügungsklägerinnen in Anspruch genommene Domain "... .de" zunächst
auf eine angeblich oder tatsächlich in San Francisco/USA residierende Person
namens "..." (vgl. Anlage K 7, K 8, Bl. 120 bis 128 d.A.) und in der Folge auf
sich selbst (Anlage K 3, Bl. 113 d.A.) konnektiert, was ihr als sog.
Internet-Provider möglich gewesen ist (vgl. Ubber, WRP 1997, 497, 499, re. Sp.,
vorletzter Abs.). Hierdurch hat sie die Verfügungsklägerin zu 1)
wettbewerbswidrig in ihren Absatzgeschäften behindert, ohne überhaupt selbst ein
ersichtliches Eigeninteresse an der Benutzung der in Rede stehende Domain für
eigene Wettbewerbszwecke gehabt zu haben.
Seit der Registrierung der Domain zu Gunsten
der Verfügungsbeklagten bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung am 15.09.1998
hatte weder die Verfügungsbeklagte noch die von ihrem Geschäftsführer betriebene
Firma "...", die inzwischen Inhaberin der Domain geworden ist, eine sog.
Homepage unter der Domain "... .de" eingerichtet, über die allgemein abrufbare
Informationen zur Verfügung gestellt worden wären. Unstreitig ist bei Aufruf der
von der Verfügungsbeklagten konnektierten Domain "... .de" zeitweise allenfalls
ein Bild sichtbar geworden, das einen Sternenhimmel gezeigt und am unteren
Bildschirmrand einen Hinweis auf die Verfügungsbeklagte enthalten hat. Das
Verhalten der Verfügungsbeklagten ist danach einzig darauf gerichtet gewesen,
die Verfügungsklägerinnen an einem Zugriff auf die von der Firma "..." zu
Gunsten der Verfügungsklägerinnen freigegebenen Domain "... .de" und damit an
einer Benutzung zu hindern. Denn die Internet-Domains werden ausschließlich nach
dem Prioritätsprinzip ("first come first served") vergeben, was bedeutet, dass
im Falle der Registrierung der Domain zugunsten eines Anmelders die betreffende,
identische Bezeichnung für sämtliche weiteren Nutzer weltweit blockiert ist
(vgl. Ubber, WRP 1997, 497, 498).
Hinzu kommt, dass die Verfügungsbeklagte auch
im Anschluss an den Erlass des angefochtenen Urteils auf eine mit den
Gepflogenheiten des lauteren Geschäftsverkehrs nicht zu vereinbarende Weise
versucht hat, einer Vollziehung des angegriffenen Unterlassungstitels zu
entgehen und die Verfügungsklägerinnen an einer Benutzung der Domain zu hindern.
Zwar hat die Verfügungsbeklagte mit einem an den Prozessbevollmächtigten der
Verfügungsklägerinnen gerichteten Schreiben vom 28.11.1997 (Anlage B 1/1, Bl.
63/64 d.A.) die Aufgabe einer Benutzung der Domain "... .de" und die
Konnektierung der Domain auf einen von den Verfügungsklägerinnen gewünschten
sog. Server oder eine von ihnen gewünschte Internet-Adresse - bis zu einer
anderslautenden gerichtlichen Entscheidung - angeboten. Dies geschah aber nur
zum Zwecke der Abwendung einer Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil.
Auf die Aufforderung der Verfügungsklägerinnen vom (...).01.1998 zur Abgabe
einer Freigabeerklärung (Bl. 176/177 d.A.) hat die Verfügungsbeklagte lediglich
gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerinnen, nicht jedoch
gegenüber der für die Löschung der Domain maßgebenden Stelle, der "..."e.G.,
erklärt, dass die in Rede stehende Domain freigegeben werde.
Der Verfügungsbeklagten, die sich auch als
sog. Internet-Provider betätigt, waren aber - anders als den
Verfügungsklägerinnen - die für eine Löschung bzw. Freigabe einer
Internet-Domain erforderlichen Schritte bestens bekannt. Aus Sicht der
Verfügungsklägerinnen wäre es zwar zweckmäßiger gewesen, anstelle einer bloßen
Anfrage an die "..."e.G., ob die begehrte Domain inzwischen freigegeben sei, bei
der "..."e.G. - unter Beifügung der ihnen übermittelten Freigabeerklärung der
Verfügungsbeklagten - die Registrierung der Domain ".... .de" auf ihren Namen zu
beantragen. Ferner hätten sie die Verfügungsbeklagte nach Erhalt der Auskunft
der "..."e.G., dass die begehrte Domain noch nicht freigegeben sei, zur Abgabe
einer Freigabeerklärung gegenüber der "..."e.G. auffordern können.
Hauptursächlich dafür, dass die Verfügungsklägerin zu 1) bis zum Schluss der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 15.09.1998 - rund 10 Monate nach
Zustellung des mit der Berufung angegriffenen Unterlassungstitels - an einer
Benutzung der Internet-Domain "... .de" gehindert ist, ist jedoch nicht die
Unbeholfenheit der Verfügungsklägerinnen bei ihren Versuchen, die Domain auf
ihren Namen registrieren zu lassen, sondern das Verhalten der
Verfügungsbeklagten, die die sich darin ausdrückende Unerfahrenheit der
Anspruchstellerinnen im Umgang mit den bürokratischen und technischen
Erfordernissen für die Freigabe und die Eintragung einer Internet-Domain
unlauter ausgenutzt hat. So hat die Verfügungsbeklagte - ungeachtet des
angefochtenen Urteils und des gegen sie ergangenen Ordnungsmittelbeschlusses vom
15.12.1997 sowie der Freigabeaufforderung der Verfügungsklägerinnen vom
08.01.1998 - (erst) am Mittag des (...).04.1998 über die "..."e.G. eine Freigabe
der Domain "... .de" erwirkt, um ihrem Geschäftsführer sofort im Anschluss an
den darauffolgenden Maifeiertag und das sich daran anschließende Wochenende am
Montag, dem (...).05.1998, die Eintragung der Domain auf seinen Namen bzw. auf
den der von ihm betriebenen Firma "..." zu ermöglichen und zugleich - trotz
fortbestehenden Ausschlusses der Verfügungsklägerin zu 1) von einer Benutzung
der Domain "... .de" - weiteren Zwangsmaßnahmen aus dem landgerichtlichen Urteil
zu entgehen.
Internetnutzer, die auf das Internetangebot
eines ihnen bekannten Unternehmens zurückgreifen wollen, werden den Anbieter
zuerst unter der naheliegenden Domain suchen (LG Braunschweig, CR 1998, 364, 365
- deta.com; Ubber, WRP 1997, 497; Nordemann, NJW 1997, 1892). Dies ist bei der
Verfügungsklägerin zu 1) die ihren Namen bildende (...) Domain "...". Dies
verdeutlicht, dass die unlautere Aneignung und Vorenthaltung der in Rede
stehenden Domain geeignet ist, die wettbewerblichen Belange und Absatzinteressen
der miteinander kooperierenden Verfügungsklägerinnen zu beeinträchtigen. Das auf
die Behinderung der Verfügungsklägerinnen in ihren Absatzchancen abzielende
Verhalten ist aber mit den Regeln des redlichen Geschäftsverkehrs unvereinbar
und damit wettbewerbswidrig i. S. von § 1 UWG.
6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs.
1 ZPO.
(Unterschriften)