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OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 20 U 114/01
Entscheidung vom 13. November 2001
Im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen
Verfügung
[...]
Antragsgegnerin und Berufungsklägerin,
g e g e n
[...]
Antragstellerin und Berufungsbeklagte,
hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die
mündliche Verhandlung vom 23.Oktober 2001 durch den Vorsitzenden
Richter am Oberlandesgericht * und die Richter am Oberlandesgericht
* und *
für R E C H T erkannt:
Auf die Berufung der Antragsgegnerin wird das am
29. Juni 2001 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des
Landgerichts Düsseldorf abgeändert.
Die Beschlussverfügung vom 4. April 2001 wird
aufgehoben und der Antrag der Antragstellerin auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung wird zurückgewiesen.
Die Antragstellerin hat die Kosten des
Verfahrens in beiden Rechtszügen zu tragen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin ist
begründet.
Nicht zu Recht hat das Landgericht hat seine Beschlussverfügung vom
4.4.2001 bestätigt, mit der es der Antragsgegnerin unter Androhung
bestimmter Ordnungsmittel untersagt hatte,
im Bereich der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsverkehr ohne
Zustimmung der Antragstellerin unter Verletzung des zugunsten der
Antragstellerin beim Deutschen Patentamt unter Nr. 3966684
eingetragenen Zeichens "Top Ticket" im Zusammenhang mit der
Reservierung und Vermittlung von Eintrittskarten für Kultur, Sport
und sonstige Veranstaltungen die Zeichen "TopTicketLine" oder "TopTicketline"
zu benutzen, insbesondere diese Zeichen auf Waren anzubringen, unter
den Zeichen ihre Dienstleistungen anzubieten und die Zeichen in
Geschäftspapieren oder in der Werbung zu benutzen.
Im Berufungsrechtszug hat die Antragstellerin hilfsweise beantragt,
die Berufung der Antragsgegnerln zurückzuweisen mit der Maßgabe, ihr
zu untersagen,
im Bereich der Bundesrepublik Deutschland im Geschäftsverkehr ohne
ihre Zustimmung die Zeichen "TopTicketLine" und/oder "Topticketline"
und/oder "Top Ticket Line" zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im
Zusammenhang mit der Reservierung und der Vermittlung von
Eintrittskarten für Kultur- und sonstige Veranstaltungen zu benutzen
und/oder durch Dritte benutzen zu lassen.
Auch dieses Verfügungsbegehren bleibt jedoch ohne Erfolg.
Hinsichtlich beidem fehlt es am Verfügungsgrund.
Die Antragstellerin geht allein aus ihrer Marke "TopTicket" vor. Ob
für Ansprüche aus dem Markenrecht die Bestimmung des § 25 UWG analog
gilt, die nach allgemeiner Ansicht eine Vermutung der
Eilbedürftigkeit enthält, ist umstritten. Überwiegend wird die
Anwendbarkeit bejaht (vgl. OLG Hamburg, WRP 1997, 106, 112 — Gucci
und GRUR 1999, 739 - Eastpak; OLG Stuttgart, WRP 1997, 118, 121; OLG
Frankfurt, OLGR 2000, 82; OLG Köln GRUR 2000, 1073, 1074 —
Blitzgerichte; Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 550; Jestaedt
in Pastor/Ahrens, Der Wettbewerbsprozess, 4. Aufl., Kapitel 47 Rdn.
4; Spätgens in Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 81 Rdn.
31; Althammer/Ströbele/Klaka, Markengesetz, 6. Aufl., § 14 Rdn. 140;
lngerl/Rohnke, Markengesetz, vor §§ 14 — 19 MarkenG, Rdn. 49;
Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 25 Rdn. 14; mit Bedenken: Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 54 Rdn. 20 b;
einschränkend: Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbs-recht, 22. Aufl., §
25 UWG Rdn. 5; offen gelassen von KG Berlin, KGR 1999, 308; OLG
Braunschweig, OLOR 2000, 330; OLG Dresden, OLGR 1999, 35; a.A.
Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 158;
Berneke, Die einstweilige Verfügung in Wettbewerbssachen, Rdn. 62
m.w.N.; vgl. auch Traub, WRP 2000, 1046, 1048). Für die Analogie
wird vorgebracht, dass bei einem markenrechtlichen
Unterlassungsanspruch eine vergleichbare Dringlichkeit wie bei einem
wettbewerblichen Unterlassungsanspruch bestehe und letztlich keine
sachlichen Gründe gegen eine Übertragbarkeit sprächen (vgl. Fezer
a.a.O. m.w.N. zum Streitstand). Demgegenüber bleibt jedoch
festzuhalten, dass der Gesetzgeber die Dringlichkeitsvermutung
anlässlich der Übernahme des § 16 UWG a.F. in das Markengesetz nicht
auf das Markenrecht ausgedehnt hat, obwohl der Streit, in welchem
Umfang eine Analogie zu § 25 UWG möglich ist, schon lange bestand
(so zutreffend Traub a.a.O). Zur Vermeidung einer weiteren
Aufsplitterung der Rechtsprechung hätte eine Regelung im
Markengesetz daher sehr nahe gelegen. Dennoch hat der Gesetzgeber
diesbezüglich gleich mehrere Gesetzesänderungen ungenutzt
verstreichen lassen. Das von Peters angeführte Argument (Mitt. 1999,
48), das Markengesetz sei nur die Umsetzung der EGRichtlinie
89/104/EWG und dort finde sich kein Hinweis auf umzusetzende
Verfahrensfragen, vermag nicht zu überzeugen, eben weil das
Verfahren von vornherein national zu vergeben war. Bei den
gewerblichen Schutzrechten besteht - anders als beim Schutz der
Lauterkeit des Wettbewerbs - auch keine Typik des Inhalts, dass eine
vorläufige Maßnahme generell sachgerecht erschiene (vgl. Mellulis,
Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3. Aufl., Rdn. 158). Hier ist auf
die Richtigkeitsgewähr des normalen Klageverfahrens nicht regelmäßig
zu verzichten; der Verzicht rechtfertigt sich hier nicht durchweg
durch die Dringlichkeit des Verfügungsbegehrens. Die Prüfung der
Dringlichkeit im Einzelfall soll den Antragsgegner gegen vorschnelle
Entscheidungen im summarischen Verfahren schützen, was der
ausdehnenden Auslegung einer Norm entgegensteht, die — wie § 25 UWG
— diesen Schutz einschränkt (Teplitzky a.a.O. Rdn. 20). Zutreffend
weist Teplitzky (a.a.O. Rdn 20 a) ferner darauf hin, dass es bei den
reinen UWG-Fällen regelmäßig nur um die Beurteilung von
Handlungsunrecht in einer konkreten Wettbewerbslage gehe, wohingegen
bei Schutzrechtsverletzungen ganz andere Interessen
aufeinandertreffen und aufseiten des Verletzers oftmals eigene
Schutzrechte in Rede stehen, weshalb ihn eine Verbotsverfügung
besonders hart treffen kann. Deshalb ist dem
Schutzrechtsberechtigten eher anzusinnen, seine Eilbehandlung im
einzelnen zu begründen und glaubhaft zu machen. Der Senat hat daher
schon mit Urteil vom 27.5.1997 (20 U 38/97, auszugsweise
wiedergegeben bei Peters a.a.O.) eine analoge Anwendung auf das
Markenrecht verneint und hält daran nach erneuter Prüfung fest.
Über den Verfügungsgrund ist nach einer Abwägung der sich
gegenüberstehenden Parteiinteressen zu entscheiden. Auszugehen ist
zunächst vom Interesse des Antragstellers, den Verfügungsanspruch
nicht dadurch gefährdet zu sehen, dass bis zu einer
Hauptsacheentscheidung zuviel Zeit vergeht. Dagegen stehen die
Nachteile, die dem Antragsgegner aus der Anordnung drohen. Im
Streitfall fällt die Abwägung zu Gunsten der Antragsgegnerin aus.
Maßgebender Zeitpunkt für die Beurteilung der Dringlichkeit ist der
Schluss der mündlichen Verhandlung in der jeweiligen Instanz (vgl.
BGHZ 117, 1, 5; MeIlulis, a.a.O. Rdn. 155). Zu berücksichtigen ist
daher, dass die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 26.3.2001 die
Löschung der Klagemarke "TopTicket" beim Deutschen Patent- und
Markenamt beantragt hat (§ 54 Abs. 1 MarkenG). Zwar besteht für den
Verletzungsprozess grundsätzlich eine Bindungswirkung durch die
Eintragung der schutzbeanspruchenden Marke. Dies hindert das Gericht
jedoch nicht, die Erfolgsaussicht eines anhängigen Löschungsantrages
in die Prüfung der Dringlichkeit einer Rechtsverfolgung
einzubeziehen. Nach Auffassung des Senats hat der Löschungsantrag
der Antragsgegnerin eine hohe Erfolgsausicht, so dass der Erlass der
begehrten Untersagungsverfügung nicht gerechtfertigt ist. Zwar führt
die "Indorektal"Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (GRUR 1984,
815; 1993, 969), die im neuen Markenrecht nach der Entscheidung
"Tour de culture" (GRUR 1999, 238) fortgilt, weithin zur
Eintragungsfähigkeit von Bezeichnungen, die beschreibenden bzw.
freihaltebedürftigen Begriffen angenähert sind, im Konfliktsfall
dann aber auch zu strengen Anforderungen an einen zeichenmäßigen
Gebrauch bzw. zu einer großzügigen Anwendung von § 23 MarkenG und zu
strengen Anforderungen an die Verwechslungsgefahr. Im Streitfall
bleibt für eine derartige Betrachtung indes kein Raum. Zu Recht
argumentiert die Antragsgegnerin in ihrem Löschungsantrag, dass die
Bezeichnung "TopTicket" für die „Vermittlung von Eintrittskarten für
Kultur-, Sport- und sonstige Veranstaltungen" nicht
unterscheidungskräftig und ihre Eintragung daher nichtig sei (§ 50
Abs. 1 Nr. 3 in Verbindung mit § 8 MarkenG). Unterscheidungskraft im
Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende
konkrete Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel für die der
Anmeldung zu Grunde liegenden Waren oder Dienstleistungen eines
Unternehmens gegenüber solchen anderer Unternehmen aufgefasst zu
werden. Hierbei ist grundsätzlich von einem großzügigen Maßstab
auszugehen, das heißt, eine noch so geringe Unterscheidungskraft
reicht aus, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR
2001, 1080, 1081 – LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; GRUR 2001, 161 —
Buchstabe "K"). Dies gilt auch für Werbeslogans, Anpreisungen und
anderen Werbeaussagen allgemeiner Art; auch bei ihnen kann es
genügen, wenn der Bedeutungsinhalt unscharf ist und ohne ergänzende
weitere Angaben sich ein eindeutig beschreibender Inhalt nicht
ergibt (vgl. BGH WRP 2001,1080 — LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER; GRUR
2000, 323 — "Partner with the Best"). Bei fremdsprachigen Begriffen
kommt es ferner darauf an, ob sie im Inland als beschreibend
verstanden werden (vgl. BGH GRUR 1996, 68, 69 — cotton-line).
Vorliegend ist auch unter Anlegung dieses weiten Maßstabs die
Kennzeichnungskraft von "TopTicket" zu verneinen. Die Bezeichnung
ist aus den englischsprachigen Worten "Top" und "Ticket"
zusammengesetzt. Schon das Wort "Ticket" ist für die inländischen
Verkehrskreise sehr leicht als "Eintrittkarte" verständlich, in
manchen Lebensbereichen ("Flug-Ticket") sogar in den Sprachgebrauch
übernommen. Der Bestandteil "Top" ist im Sinne von "Spitze", "Super"
oder dergleichen noch bekannter als "ticket". Die maßgebende
Gesamtschau des zu beurteilenden Zeichens (vgl. hierzu BGH GRUR
2001, 163, 164 — RATIONAL SOFTWARE CORPRATION; GRUR 1995, 408, 409 —
PROTECH; GRUR 1999, 1093, 1094 — FOR YOU; 1999, 1089, 1090 — YES)
bestätigt dies nur noch. Das Wort "Top" wird sprachüblich häufig mit
anderen Worten kombiniert, um eine besonders gute Qualität
anzuzeigen; zu diesem Zweck läßt es sich fast jedem Sachbegriff
voranstellen. Daraus ergibt sich zwanglos das Verständnis von "TopTicket"
als "Spitzeneintrittskarte". Die sprachübliche Durchsetzung der
Verwendung von "Top" plus Hauptwort macht zudem unschädlich, dass es
das Wort "topticket" als lexikalischen Begriff nicht geben mag. Das
Gesamtzeichen "TopTicket" bringt ferner keine
interpretationsbedürftige Mehrdeutigkeit hervor, so dass der
Verkehr ihm auch unter diesem Gesichtpunkt keine individualisierende
Eigenart beimessen kann. "TopTicket" lässt hinsichtlich seines
Sinngehalts allenfalls offen, ob sich die Bezeichnung auf die
Qualität der Eintrittskarten oder auf die Qualität der
Vermittlungsleistungen bezieht. Der hierdurch eröffnete
Phantasiespielraum ist indes zu klein, um für den Verkehr
Unterscheidungskraft zu begründen (vgl. hierzu auch BGH GRUR 2001,
735, 736 — Test it: mangelnde Unterscheidungskraft der Wortmarke
"Test it" für Genussmittel; WRP 2001, 1080, 1082: mangelnde
Unterscheidungskraft von LOCAL PRESENCE, GLOBAL POWER für die
Organisation von Reisen, Leistungen eines Tourismusbüros sowie
Hotelreservierungen; BPatG GRUR 2001, 509, 510 — EUROTAX, mangelnde
Unterscheidungskraft für Steuerberatungsleistungen; Gericht Erster
Instanz der Europäischen Gemeinschaften GRUR Int. 2001, 239
-"Investorworld"; GRUR Int. 2001, 241– Trustedlink). Dass "TopTicket"
zusammen und das "T" innerhalb der Buchstabenfolge ohne Leerschritt
groß geschrieben werden, begründet für den Verkehr ebenfalls kein
Unterscheidungsmittel. Zwar können originär schutzunfähige
Buchstabenfolgen aufgrund ihrer grafischen Gestaltung eine Bildmarke
ergeben. Vorliegend fehlt es jedoch an der notwendigen Eigenart, die
das Zeichen gegenüber dem aktuellen Stand der gebrauchsüblichen
Werbegrafik hervorheben könnte.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO. Eines Ausspruchs
zur vorläufigen Vollstreckbarkeit bedarf es wegen § 545 Abs. 2, §
704 ZPO in Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung nicht.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 200.000,00 DM
festgesetzt. |