LANDGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: I-5 U 39/02
Entscheidung vom 13. März 2003
In dem Rechtsstreit
der […]
gegen
die […]
[…]
Tatbestand
Die Klägerin verlangt von der Beklagten
Schadensersatz wegen Erstellung einer wettbewerbswidrigen
Werbemaßnahme.
Die Klägerin vertreibt Getränkeautomaten und
Befüllungsprodukte. Die Beklagte ist eine Werbeagentur.
Sie machte der Klägerin am 27. März 2000 ein
Angebot für die Entwicklung von drei unterschiedlichen Mailings, die
folgende Agenturleistungen enthielten:
- Konzept
- Gestaltung
- Text
Weiter heißt es:
"Inhalt der Agenturleistung ist die
Ideenfindung/Brainstorming zur Entwicklung kreativer Ansätze, Interne
Arbeitsgespräche zur Besprechung des weiteren Vorgehens sowie Auswahl
der optimalen Gestaltungsvorschläge, gemeinsame Briefing-/und
Abstimmungsgespräche mit dem Kunden, Entwicklung von geeigneten
Response-Elemente und Mechanismen, Auswahl geeigneten Bildmaterials zu
Entwicklung und Visualisierung von Kreativkonzepten als Grundlage
einer Präsentation, Layoutscans von entsprechendem Bildmaterial und
Erstellung von Farblaserdrucken sowie Entwicklung eines Handmusters,
die Präsentation selbst sowie die Ausführung einer Korrektur.
Diese Kosten beinhalten noch keine Umsetzung der
durch die Agentur vorgestellten Mailing-Vorschläge durch Druck,
Fotomaterial/Nutzungsrechte, Litho, Bildbearbeitung etc.. Die
Realisierung erfolgt direkt über die Partner und Lieferanten der […]
AG.
Einzelpreis pro Mailing DM 15.000,--
Komplettpreis der Entwicklung dreier Mailings DM
36.550,--."
Nach Übergabe der Handmuster kamen die Parteien
überein, dass weitere Leistungen der Beklagten nicht mehr abgerufen
werden sollten. (Gemäß Vortrag der Klägerin gehörten dazu Briefing und
Abstimmungsgespräche mit den Kunden, Entwicklung von geeigneten
Response-Elementen und Mechanismen, Auswahl geeigneten Bildmaterials
zur Entwicklung und Visualisierung von Kreativkonzepten als Grundlage
einer Präsentation usw.).
Am 13. Juli 2000 berechnete die Beklagte für die
Entwicklung der drei unterschiedlichen Mailings anteilig netto 20.000
DM.
Aufgrund des Mailings erhielt die Klägerin unter
dem 5. September 2000 ein Schreiben des Anwaltes der Firma […] mit der
Aufforderung eine strafbewehrte Unterlassungserklärung wegen der
wettbewerbswidrigen Mailings abzugeben.
Der Anwalt der Klägerin unterrichtete die
Beklagte hierüber mit Schreiben vom 18. September 2000 und erklärte,
die Klägerin sei bereit, die Unterlassungserklärung abzugeben, wenn
die Beklagte die Kosten trage. Der Anwalt der Beklagten lehnte es mit
Schreiben vom 20. September 2000 ab, die Kosten zu tragen. Das Konzept
des Mailings habe die Klägerin - zur Kostenersparnis - selbst
umgesetzt; außerdem sei das Mailing offensichtlich nicht rechtswidrig.
Die Firma […] erwirkte gegen die Klägerin eine einstweilige Verfügung,
die auf den Widerspruch der Klägerin durch Urteil des Landgerichts
Hamburg vom 31. Oktober 2000 bestätigt wurde. Die Klägerin hat in
jenem Verfahren der Beklagten den Streit verkündet, diese war
beigetreten.
Die Klägerin verlangt nun Erstattung der
Verfahrenskosten für das einstweilige Verfügungsverfahren.
Die Beklagte hat Klageabweisung beantragt und
gemeint, es sei Aufgabe der Klägerin gewesen, die rechtliche
Zulässigkeit des Mailings unter wettbewerbsrechtlichen Gesichtspunkten
zu prüfen. Der Werbevertrag mit ihr sei beendet worden, bevor eine
Rechtsprüfung habe durchgeführt werden können. Darauf habe sie die
Klägerin hingewiesen. Im übrigen seien die der Klägerin entstandenen
Kosten schuldhaft zu hoch, § 254 BGB, weil die Klägerin ihren
Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung vor dem Landgericht
Hamburg hätte zurücknehmen müssen.
Das Landgericht hat nach Vernehmung von Zeugen zu
der Frage eines Hinweises durch die Beklagte diese verurteilt, weil
ein Hinweis nicht erwiesen sei.
Gegen dieses Urteil richtet sich die Berufung der
Beklagten.
Sie macht geltend, sie habe nur Vorschläge zum
internen Gebrauch gemacht. Eine Rechtsprüfung sei nicht vereinbart
gewesen. Zu einer rechtlichen Prüfung sei sie auch sonst nicht
verpflichtet. Sie habe nur die Entscheidungsfindung der Klägerin
vorbereitet. Zu einem Hinweis auf das Erfordernis einer rechtlichen
Prüfung an die Klägerin sei sie nicht verpflichtet gewesen.
Die Beklagte beantragt,
das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage
abzuweisen.
Die Klägerin bittet um Zurückweisung der Berufung
und wiederholt ihren erstinstanzlichen Vortrag.
Entscheidungsgründe
Die Berufung der Beklagten ist unbegründet. Die
Klägerin kann von der Beklagten Erstattung der ihr im einstweiligen
Verfügungsverfahren vor dem Landgericht Hamburg entstandenen
Verfahrenskosten verlangen.
Das Rechtsverhältnis der Parteien richtet sich
nach den bis zum 31. Dezember 2001 geltenden Vorschriften des
Bürgerlichen Rechtes, Artikel 229, § 5 Satz 1 EGBGB.
Grundlage des Schadensersatzanspruches der
Klägerin gegen die Beklagte sind die gewohnheitsrechtlich anerkannten
Grundsätze über die positive Vertragsverletzung. Das Rechtsverhältnis
der Parteien ist einzuordnen als Werkvertrag mit
Geschäftsbesorgungscharakter. Maßgebendes Abgrenzungskriterium für die
Einordnung eines Werbevertrages ist im wesentlichen, ob der
Werbevertrag sich auf eine umfassende, vielfältige Werbetätigkeit
(Gesamtauftrag) oder auf ein individualisierbares Werk bezieht (vgl.
Möhring/Illert, BB 1974, 65, 67; BGH GRUR 1974, 284, 285 = WM 1972,
947; Staudinger/Peters, Neubearbeitung 2000, Vorbemerkung 35 vor § 631
ff.; Staudinger/ Wittmann, 13. Bearbeitung 1995, § 675 E 48; Müko/Sörgel,
3. Aufl., § 631, 107; Kreifels/Breuer/Maidl, Die Werbeagentur in Recht
und Praxis, Rdnr. 110; Bülow GRUR 1978, 676, 677). Hier schuldete die
Beklagte der Klägerin vereinbarungsgemäß die Entwicklung von drei
Mailings mit näher bezeichneten Agenturleistungen und somit einen
entsprechenden werkvertraglichen Erfolg.
Die Werkleistung der Beklagten ist fehlerhaft.
Die von ihr der Klägerin vorgeschlagene und gelieferte Werbemaßnahme
verstieß gegen Vorschriften des Wettbewerbsrechtes und konnte daher
von der Klägerin nicht verwendet werden. Dies ist aufgrund der
Entscheidung im einstweiligen Verfügungsverfahren, in dem die Klägerin
der Beklagten den Streit verkündet hatte, durch Urteil des
Landgerichts Hamburg vom 31. Oktober 2000 - 312 O 6323/00 -
rechtskräftig festgestellt. Eine Werbeleistung, die wettbewerbswidrig
ist, ist fehlerhaft, weil der Wettbewerbsverstoß den Wert oder die
Tauglichkeit der Werbeleistung zum gewöhnlichen oder vertraglich
vorausgesetzten Gebrauch aufhebt bzw. mindert; denn wettbewerbswidrige
Werbung ist für den Auftraggeber nicht verwendbar (vgl. Kreifels u.a.,
a.a.O., Rdnr. 154 und 219; Bülow, a.a.O., 678 f.; unzutreffend
Wedemeyer, WRP 1979, 619, der - ohne Begründung - Rechtsmangel
annimmt).
Etwas anderes kann allenfalls dann gelten, wenn
die Parteien Abweichendes vereinbart haben, so z.B. dass der
Auftraggeber die rechtliche Zulässigkeit der Werbemaßnahme prüfen
solle. Hier macht die Beklagte geltend, der ursprüngliche Werkvertrag
sei frühzeitig beendet worden und zwar zu einem Zeitpunkt, als die
Rechtsprüfung durch die Beklagte noch nicht abgeschlossen gewesen sei;
der Vertrag habe sich noch im "Ideenstadium" befunden; es seien
lediglich Entwürfe der Klägerin präsentiert worden. Dieser Einwand
greift nicht durch. Unstreitig hat die Beklagte Handmuster erstellt
und diese Handmuster an die Klägerin ausgehändigt. Ein solches
Handmuster ist aber nur dann mangelfrei, wenn die dort vorgeschlagene
Werbemaßnahme - die die Klägerin hier unstreitig nicht verändert hat -
den Vorschriften des Wettbewerbsrechtes entspricht und
wettbewerbsrechtlich zulässig ist. Daher oblag es der Beklagten,
selbst die im Handmuster vorgeschlagene Werbemaßnahme auf ihre
rechtliche Zulässigkeit zu prüfen. Soweit die Beklagte behauptet, sie
habe die Klägerin darauf hingewiesen, dass eine rechtliche Prüfung
nicht durchgeführt worden sei, ist dieser Hinweis - wie das
Landgericht im angefochtenen Urteil zu Recht ausführt - nicht
erwiesen. Im übrigen würde der bloße Hinweis der Beklagten, dass sie
die von ihr vorgeschlagene Werbemaßnahme nicht auf ihre Zulässigkeit
geprüft habe, nicht ohne weiteres etwas an der Mangelhaftigkeit einer
wettbewerbswidrigen Werbemaßnahme ändern. Denn der bloße Hinweis des
Unternehmers darauf, dass er die geschuldete Werkleistung nicht auf
Mangelfreiheit geprüft habe, lässt den Sachmangel grundsätzlich nicht
entfallen.
Wegen des Wettbewerbsverstoßes der von ihr
vorgeschlagenen Werbemaßnahme haftet die Beklagte nach den Grundsätzen
über die positive Vertragsverletzung. Eine Haftung nach
Gewährleistungsrecht und ein Schadensersatzanspruch der Klägerin nach
§ 635 BGB kommt deshalb nicht in Betracht, weil es sich bei dem von
der Klägerin geltend gemachten Schaden (Erstattung der ihr im
einstweiligen Verfügungsverfahren entstandenen Kosten) weder um einen
unmittelbaren Mangelschaden noch um einen nahen Mangelfolgeschaden
handelt. Anspruchsgrundlage für den Ersatz entfernter
Mangelfolgeschäden sind die Grundsätze der positiven
Vertragsverletzung (vgl. auch Wedemeyer, a.a.O., 623).
Die Klägerin kann von der Beklagten in vollem
Umfang Erstattung der ihr im einstweiligen Verfügungsverfahren
entstandenen Kosten verlangen. Eine Reduzierung ihrer Klageforderung
im Hinblick auf § 254 BGB muss sie nicht hinnehmen; sie trifft kein
Mitverschulden. So kann die Beklagte nicht mit Erfolg geltend machen,
die Klägerin hätte auf einen entsprechenden Hinweis des Landgerichts
Hamburg ihren Widerspruch gegen die einstweilige Verfügung wegen
Erfolglosigkeit zurücknehmen müssen. Bereits vor Beginn des
einstweiligen Verfügungsverfahrens hatte die Klägerin die Beklagte
darauf hingewiesen, dass sie bereit sei, die strafbewehrte
Unterlassungserklärung abzugeben. Die Beklagte hat sich dennoch nicht
veranlasst gesehen, die hierdurch entstandenen Kosten zu übernehmen
und hat auch ihre Werbemaßnahme als - offensichtlich - rechtmäßig
verteidigt. Deshalb hätte es der Beklagten - die im einstweiligen
Verfügungsverfahren als Streithelferin beigetreten war - oblegen, auf
den Hinweis des Landgerichts Hamburg entsprechend zu reagieren. Es
lässt sich weiter nicht feststellen, dass die Klägerin ein
Mitverschulden deshalb trifft, weil sie die wettbewerbswidrige Werbung
verwendet hat. Der Klägerin könnte insoweit ein Mitverschulden nur
dann vorgeworfen werden, wenn ihr der Wettbewerbsverstoß bekannt war
oder er ihr hätte bekannt sein müssen (vgl. BGH GRUR 1974, 284, 287;
Möhring/Illert, a.a.O., 69; Harmsen, Anm. zu BGH GRUR 1974, 284, 290).
Anhaltspunkte dafür hat die Beklagte jedoch nicht dargetan.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1
ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus
§§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO.
Die gesetzlichen Voraussetzungen für die
Zulassung der Revision liegen nicht vor.
Wert des Streitgegenstandes für das
Berufungsverfahren und Beschwer der Beklagten: 17.666,30 DM = 9.032,60