OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 20 U 132/01
Entscheidung vom 19. März 2002
In dem Rechtsstreit
(...)
hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche
Verhandlung vom 22. Januar 2002 durch (...)
für R e c h t erkannt:
Die Berufung der Klägerin gegen das am 3.
August 2002 verkündete
Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts
Düsseldorf wird
zurückgewiesen.
Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Klägerin wird nachgelassen, die
Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 5.000 EUR abzuwenden, wenn
nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit ih gleicher Höhe leistet.
Tatbestand
Die Klägerin heißt "EXES ...GmbH". Unter
dieser Firma wurde sie am 8.2.1993 mit dem Unternehmensgegenstand
"Unternehmensberatung auf Basis ausgewählter internationaler
Management-Informationen und Management-Methoden" in das Handelsregister
eingetragen (vgl. HR-Auszug Anlage K 1, GA 13). Sie ist Inhaberin der für die
vorbezeichnete Dienstleistung am 3.2.1993 angemeldeten und am 14.2.1995
eingetragenen Wortmarke EXES (Reg-Nr. 2 901 817, Anlage K 3).
Ausweislich des Auszuges der DENIC-Datenbank (Anlage K 4 = GA 23) ist für den
Beklagten der Domainname "exes.de" eingetragen. Auf seiner Internetseite benutzt
er das Klagezeichen wie nachstehend wiedergeben:
(...)
Die Klägerin hat darin eine Verletzung ihrer Zeichen gesehen und den Beklagten
erfolglos zur Unterlassung und Freigabe der Domain aufgefordert. Mit der Klage
nimmt sie ihn auf Unterlassung, Auskunft, Schadensersatz und Freigabe der Domain
"exes.de" - in zweiter Instanz auch in Bezug auf die Domain "exes.net" - in
Anspruch, und hat vorgetragen: Sie befasse sich auch mit der Entwicklung von
internet- und intranetgestützten Systemen zur Organisationsanalyse, der
Konzeption und Einführung von Produktionsplanungssystemen, der Entwicklung von
computergestützten Modellen für die Erarbeitung und Umsetzung von
Standortstrategien im Retail-Bereich und der Entwicklung von Vergütungssystemen
auf Vorstandsebene einschließlich der Programmierung des Computermodells und des
Designs der Modellergebnisse und Benutzeroberflächen, wie auf Seite 4 der
Klageschrift im Einzelnen ausgeführt. Zwischen den konkurrierenden Zeichen
bestehe eine hohe Verwechslungsgefahr. Bei Domain-Streitigkeiten sei im Falle
übereinstimmender Bezeichnungen der wirtschaftlich zu bestimmende
Dienstleistungsbereich besonders weit zu ziehen. Es bestehe Grund zur Annahme,
dass die verkehrsbeteiligten Kreise davon ausgingen, die von dem Beklagten unter
der Domain "exes.de" angebotenen Dienstleistungen der Programmierung und des
Designs stammten von ihr, der Klägerin, oder es bestünden irgendwie geartete
wirtschaftliche Verbindungen zwischen den Parteien. Heutzutage gehöre es zu den
Dienstleistungen der internationalen Management-Information, computergestützte
Systeme aller Art zu programmieren und das Design der Benutzeroberflächen zu
gestalten. Kein Wirtschaftsbereich komme ohne Programmierungs- und
Designleistungen der Homepages aus. Deshalb gehöre insbesondere das Gebiet der
Programmierung zu den klassischen Betätigungsfeldern der Unternehmensberatung.
Es sei zu erwarten, dass insbesondere Großkunden renommierte
Beratungsunternehmen engagierten, die die gesamte Wertschöpfungskette von der
Strategie bis zum Design abdecken; traditionelle Grenzen zwischen Management-
und IT-Beratung würden hierbei zunehmend verwischen. Daraus folge eine
hochgradige Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Dienstleistungen. In ihrer
Firma sei der Bestandteil "EXES" kennzeichnungskräftig. Branchennähe sei
gegeben. Es bestünden zumindest ausreichende Berührungspunkte, so dass der
Verkehr mindestens zu der Annahme geschäftlicher Zusammenhänge komme. Die
beteiligten Kreise gingen davon aus; dass der Beklagte die von ihm angekimdeten
Dienste auch auf dem Gebiet der Management-Beratung anbiete. Die Führung der
Domain "exes.de" verletzte zudem ihr, der Klägerin, Namensrecht. Der Beklagte
nehme ihr ohne rechtfertigenden Grund die Möglichkeit, sich unter ihrem Namen im
Internet zu präsentieren.
Die Klägerin hat beantragt,
I. den Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Meidung bestimmter Ordnungsmittel zu unterlassen,
sich im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs der Bezeichnung "exes"
als Bestandteil einer Internetadresse zu bedienen, insbesondere in Form der
Domain "exes.de",
2. ihr, der Klägerin, über den Umfang der vorstehend zu 1.1 bezeichneten
Handlungen Auskunft zu erteilen und Rechnung zu legen, unter Angabe
a) der Treffer auf der Internetseite "exes.de,
b) des unter Nutzung der Domaines "exes.de" erzielten Umsatzes,
c) des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträger,
Verbreitungszeitraum und -gebiet,
II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin, allen
Schaden zu erstatten, der ihr aus den vorstehend unter 1.1 bezeichneten
Handlungen seit dem 3.3.1993 entstanden ist und künftig noch entstehen wird,
III. in die Löschung der Domain "exes.de" gegenüber der DENIC e.G.
einzuwilligen.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Er hat vorgetragen: Es bestehe keine Verwechslungsgefahr. Er, der Beklagte,
benutze das Zeichen nur für die von ihm freiberuflich ausgeübte Tätigkeit der
Programmierung und des Designs, wohingegen die Dienstleistung der in Rede
stehenden Unternehmensberatung nach der Verkehrsauffassung nur eine solche der
Betriebswirtschaftslehre und der Managementtheorie sei. Zwischen einer
betriebswirtschaftlichen Dienstleistung und einer solchen technischer oder
künstlerisch-kreativer Art bestehe ersichtlich keine Ähnlichkeit.
Dementsprechend nehme der Verkehr keine Beziehungen der Parteien untereinander
an. Da heute in allen Bereichen der Wirtschaft EDV-Komponenten zum Einsatz
kämen, könne allein dieser Aspekt nicht genügen, um eine Ähnlichkeit zu
begründen.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen und im Wesentlichen ausgeführt: Es
fehle an einer Ähnlichkeit der jeweils unter dem Zeichen angebotenen
Dienstleistungen. Für die angesprochenen Verkehrskreise, nämlichen jeden
Benutzer des Internet, erschließe sich aus der Beschreibung "Design und
Programmierung", dass Programmierungsleistungen mit kreativ künstlerischem
Hintergrund angeboten würden. Ein Zusammenhang mit einer betriebswirtschaftlich
ausgerichteten Unternehmensberatung sei nicht erkennbar. Schutz aus dem
Firmenbestandteil "EXES" könne die Klägerin nicht beanspruchen, weil es an der
erforderlichen Benutzung in Alleinstellung fehle. Der Beklagte bestreite das
Namensrecht der Klägerin nicht und gebrauche auch nicht unbefugt den gleichen
Namen, so dass auch keine Ansprüche nach § 12 BGB gegeben seien. Da der Beklagte
seit mehreren Jahren unter der Bezeichnung "exes" geschäftlich tätig sei, könne
von einem rechtsmissbräuchlichen Verhalten im Hinblick auf die Internet-Adresse
nicht ausgegangen werden.
Dagegen wendet sich die Klägerin mit der Berufung und trägt unter Wiederholung
und Vertiefung seines erstinstanzlichen Vorbringens vor: Ihr geschäftsführender
Alleingesellschafter sei der stellvertretende Aufsichtsratsvorsitzende eines
weltweit führenden Anbieters von software- und computergestützten Systemen für
die Unternehmensberatung und sei seit vielen Jahren auf diesem Gebiet
literarisch und in Vorträgen tätig. Unter "Design" ihrer Beratung sei die
Ausnutzung oder Einführung neuer software- und oder computergestützter Systeme,
mit denen Betriebsabläufe ihrer Auftraggeber effizienter gestaltet werden, zu
verstehen. Es handele sich um auf den Einzelfall abgestimmte
Programmierungsleistungen. Sowohl Management-Informationen als auch
Management-Methoden würden mit Software und Computern erfasst und gesteuert und
mit diesen Mitteln in der Praxis benutzt und eingesetzt. Der Begriff "Design"
umfasse auch im Angebot (Anlage K 5) des Beklagten die Ausnutzung und Einführung
neuer EDV-Software und/oder computergestützter Systeme zur effizienteren
Gestaltung von Betriebsabläufen. Der Internetauftritt des Beklagten enthalte
insoweit keine Beschränkung. Angesichts der Verwendung des identischen Zeichens
dränge sich für den Verkehr der Schluss auf, dass die vom Beklagten mit "Design
& Programmierung" bezeichneten Dienstleistungen von demselben Untenehmen
stammten oder zumindest Verbindungen mit ihr, der Klägerin, bestünden. Der
Begriff "Design" beinhalte auch die Herstellung spezifischer Masken, so dass das
Unternehmen mit speziell auf seine Belange zugeschnittenen "designten"
Programmen arbeiten könne. Sie, die Klägerin entwickle und implementiere in den
Unternehmen der Kunden die Betriebsabläufe beeinflussenden und steuernden
Programme. Zu Unrecht habe das Landgericht das "Design" auf das künstlerische
Element der Leistung reduziert, ohne den Gesamtbegriff "Design & Programmierung"
zu würdigen. Unter "Design" sei hier die beratende Dienstleistung
technisch-kreativer Art zu verstehen, mit deren Hilfe Management-Informationen
und Management-Methoden EDV-gestützt nutzbar und in die Unternehmensabläufe
umgesetzt würden. Im Übrigen lasse das Verhalten des Beklagten erkennen, dass er
die Internetdomains in Kenntnis ihrer, der Klägerin, Firmierung besetzt habe, um
die Sperrsituation gewinnbringend auszunutzen.
Die Klägerin beantragt,
I. in Abänderung des angefochtenen Urteils den Beklagten zu verurteilen,
1. es bei Meidung bestimmter Ordnungsmittel zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr der Unternehmensberatung auf Basis ausgewählter
internationaler Management-Informationen und Management-Methoden ohne Zustimmung
der Klägerin sich der Bezeichnung
"exes"
insbesondere in Form der Internetdomains
"exes.de" oder "exes.net"
für software- und/oder computergestützte Systeme der Management-Informationen
und/oder der Management-Methoden sowie der dazu gehörenden Gestaltung (des
Designs) von (Programm-) Oberflächen zu bedienen,
2. in die Löschung der Domain "exes.de" gegenüber der DENIC eG
(Wiesenhüttenplatz 26, 603 Frankfurt/Main) und der Domain "exes.net" gegenüber
dem zuständigen Register einzuwilligen,
3. ihr, der Klagerin, unter Vorlage eines nach Ort, Zeit, Dauer, Gegenstand,
Inhalt und Zahl der Tathandlungen gegliederten Verzeichnisses darüber Auskunft
zu erteilen und Rechnung zu legen, in welchem Umfang er, der Beklagte, die
vorstehend unter 1.1 bezeichneten Handlungen begangen hat, und zwar unter Angabe
a) der Treffer auf der Internetseite "exes.de",
b) des unter Nutzung der Domain "exes.de" erzielten Umsatzes,
c) des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Werbeträgern,
Auflagen und Stückzahlen pro Auflage pro Werbeträger sowie nach
Verbreitungszeiten und Verbreitungsgebieten,
II. festzustellen, dass der Beklagte verpflichtet ist, ihr, der Klägerin allen
Schaden zu erstatten, welcher ihr durch die vorstehend unter 1.1 bezeichneten
Handlungen seit dem 8.3.1993 entstanden ist und künftig noch entstehen wird.
Der Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen.
Er verteidigt das angefochtene Urteil und tritt dem Berufungsvorbringen der
Klägerin unter Vertiefung und Ergänzung seines erstinstanzlichen Vorbringes
entgegen.
Wegen aller Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den vorgetragenen Inhalt
der eingereichten Schriftsätze und Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe
Die zulässige Berufung der Klägerin hat auch
mit den in zweiter Instanz gestellten Anträgen keinen Erfolg.
1. Dies gilt zunächst einmal in Bezug auf die Marke "EXES" und diesbezügliche
Unterlassungsansprüche der Klägerin gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 2 , Abs. 3 Nr. 2 und
Abs. 5 MarkenG sowie die entsprechenden Folgeansprüche auf Auskunft und
Schadensersatz.
Der Beklagte hat zuletzt in der Senatssitzung vorgetragen, er befasse sich
freiberuflich mit der Gestaltung von Internetseiten, während er
Softwareleistungen jedenfalls nicht in Bezug auf Unternehmensabläufe erbringe.
Die Klägerin hat dies bestritten und geltend gemacht, der Beklagte übe gar keine
beruflichen und geschäftlichen Tätigkeiten unter dem Zeichen "exes" aus, jedoch
seien schon die Benutzung des Klagezeichens als Internetadresse (exes.de,
exes.net) sowie dessen Verwendung auf der Internetseite (Anlage K 5)
markenrechtlich relevante Verletzungshandlungen. Jedenfalls der Inhalt der
Internetseite (Anlage K 5) stellt ein "Anbieten" von Dienstleistungen ("Design &
Programmierung") im Geschäftsverkehr unter dem Zeichen "exes" dar (§ 14 Abs. 3
Nr. 2 MarkenG). Dennoch scheitern markenrechtliche Ansprüche an der fehlenden
Verwechslungsgefahr.
Nach § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, ohne Zustimmung des
Markeninhabers im geschäftlichen Verkehr ein Zeichen zu benutzen, wenn wegen der
Identität oder Ähnlichkeit des Zeichens mit der Marke und der Identität oder
Ähnlichkeit der durch die Ware und das Zeichen erfassten Waren oder
Dienstleistungen für das Publikum die Gefahr von Verwechslungen besteht. Im
vorliegenden Fall scheidet Verwechslungsgefahr aus, weil die betroffenen
Dienstleistungen trotz gewisser Berührungspunkte sachlich zu weit auseinander
liegen und dies auch nicht im Wege der sog. Wechselwirkung zwischen der
Unterscheidungskraft der Klagemarke und der Dienstleistungsnähe sowie der
Verwendung eines identischen Zeichens ausgeglichen werden kann.
Welche Tätigkeiten der Beklagte geschäftlich in Wirklichkeit erbringt, ist
unklar. Die Klägerin hat hierzu nichts Konkretes vorgebracht. Wie sie erläutert
hat, ließen sich die Tätigkeiten des Beklagten nicht ermitteln. Die Klägerin
deutet nur die Präsentation des Beklagten auf seiner Internetseite. Wenn auf der
Internetseite des Beklagten (Anlage K 5) "Design & Programmierung" angeboten
wird, so handelt es sich hierbei mit Blick auf das Wort "Programmierung"
unzweifelhaft (und unstreitig) um Leistungen der EDV-Technik. "Programmierung"
bedeutet dabei die Erstellung von Computersoftware mit Hilfe einschlägiger
Computersprachen. Ziel der Programmierung ist es, Informationen zu speichern und
zu verarbeiten und Abläufe aller Art maschinell zu bewältigen. Produkt der
Dienstleistung ist ein EDV-Programm.
"Design" hat demgegenüber nach dem allgemeinen Sprachgebrauch und dem ODjektiven
Verkehrsverständnis von Haus aus die Bedeutung von "Muster" oder "Entwurf".
Gegenstand ist eine zeichnerische, gestalterische, kreative, eventuell auch
künstlerische Leitung. Ergebnis der Designfähigkeit ist häufig eine
Gebrauchsgrafik.
Die vorgenannten allgemeinen Bedeutungen der Worte "Design" und "Programmierung"
bleiben auch dann bestimmend, wenn man sie - wie auf der Internetseite (Anlage K
5) geschehen - im Rahmen eines Angebots miteinander in Beziehung setzt. Entgegen
der Ansicht der Klägerin kann dann nicht einfach von einer "designten
Programmierung" oder dergleichen gesprochen werden. Eine solche Wortkombination
ist zunächst einmal sprachunüblich. Ferner sind die Worte "Design" und
"Programmierung" durch das Zeichen "&" getrennt, was die von Haus aus gegebene
Unterschiedlichkeit der Tätigkeiten unterstreicht. Zwar hat die Klägerin mit
einem Auszug aus dem "Lehrbuch der Software-Technik" (Helmut Balzert, 1996,
Anlage BK 19) eine Fundstelle vorgelegt, wo "design" mit "Entwurf" und "Entwurf"
mit "Programmieren im Großen" nachgewiesen wird. Würde man dies jedoch hier
zugrundelegen und das Wort "Design" durch "Programmieren im Großen" ersetzen,
ergäbe sich die kaum sinnvolle Wortfolge "Programmieren im Großen &
Programmierung". Dies zeigt, dass jedenfalls bei der vorliegenden
Verletzungsform das Wort "Design" in seinem ursprünglichen Wortsinne zu
verstehen ist und auch von denjenigen Verkehrskreisen, die darunter (auch) die
"Programmierung im Großen" verstehen könnten, so aufgefasst wird. Die Absetzung
des "Designs" von der "Programmierung" ist zudem auch in der EDV-Branche
sachlich gerechtfertigt. Auch hier hat die "Gebrauchsgrafik" ihren eigenen
Platz, sei es bei der Gestaltung von Internetseiten, PC-Benutzeroberflächen oder
bei Diagrammen und Übersichten, die eine Software hervorbringen soll. Gefragt
sind aufseiten des EDV-Designers gestalterisch-kreative Fertigkeiten, die von
der Tätigkeit des programmierenden Informatikers zu unterscheiden sind, mag
beides im Einzelfall auch durch dieselbe Person ausgeführt werden.
Demgegenüber betrifft die "Unternehmensberatung auf der Basis ausgewählter
internationaler Management-Informationen und Management-Methoden" die
Optimierung betriebswirtschaftlicher Abläufe, wobei die Unternehmensführung und
die unterschiedlichen Managementebenen in Bezug auf Informationsbeschaffung und
-auswertung, Rationalisierung der Entscheidungsprozesse und spätere Umsetzung im
Mittelpunkt stehen. Hierzu werden betriebswirtschaftlich geprägte, auf das
konkrete Unternehmen zugeschnittene Konzepte erarbeitet.
Bei diesen Produkten kann Dienstleistungsähnlichkeit nicht angenommen werden.
Die markenrechtliche Dienstleistungsähnlichkeit ist zu bejahen, wenn zwischen
den betreffenden Erzeugnissen so enge Beziehungen bestehen, dass sich den
Abnehmern, wenn sie an den Erzeugnissen dasselbe Zeichen angebracht sehen, der
Schluss aufdrängt, dass diese Produkte vom selben Unternehmen stammen (vgl. EuGH
GRUR Int. 1994, 614, 615 - Ideal Standard II ) oder sie dies wenigstens für
möglich halten. Zu vergleichen sind im Streitfall die Erzeugnisse der von der
Marke erfassten Unternehmensberatung und des von dem Beklagten angebotenen
"Design & Programmierung". Auf diesen Gebieten werden, wie dargelegt, ganz
unterschiedliche Produkte hervorgebracht. Dass sie von Haus aus völlig
verschieden sind, ist dem Verkehr bewusst. Wenn für die Produkte daher dasselbe
- durchschnittlich kennzeichnungskräftige - Zeichen "exes" verwendet wird,
bedeutet dies für den Verkehr nicht, dass sie aus demselben Untenehmen stammen
müssten. Auch sonst liegen Zusammenhänge nicht nahe, im Gegenteil. In "exes" auf
der Internetseite des Beklagten findet der Verkehr Anklänge wieder, die nur für
den Bereich der EDV- Technik typisch sind, etwa mit Blick auf die "exe"-Dateien
oder das Tabellenkalkulationsprogramm "Excel". Die hierdurch hervorgerufene
Assoziationen fördern zusätzlich die richtige Zuordnung zum EDV-Bereich.
Entgegen der Annahme der Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz gibt es für das
lateinische Verb "exire" keine Konjugationsform "exes".
Dass die EDV-Technik seit den 80er Jahren in fast allen Wirtschaftsbereichen
Einzug gehalten hat und weiter an Bedeutung gewinnt, rechtfertigt keine andere
Betrachtung. Die EDV-Technik ist mit ihren Erzeugnissen neben allen klassischen
Writschaftsbranchen trotz vieler Überschneidungen und Berührungspunkte
selbststänoig geblieben. Sie hat eine im Wesentlichen zuarbeitende Funktion.
Auch in der Unternehmensberatung dient sie als "Mittel zum Zweck", um die
Bewältigung der Entscheidungsabläufe auf den verschiedenen Entscheiderebenen in
Bezug auf die Grundlagen- und Informationsbeschaffung, die Auswertung der
Informationen und die Umsetzung der Entscheidungen effizient zu gestalten. An
die weithin nur unterstützende Funktion der EDV ist der Verkehr gewöhnt. Auch
wenn sich daher ein Unternehmensberater ihrer bedient und diesbezügliche
Leistungen anbietet, bleibt sein Produkt ein solches der Unternehmensberatung.
Dies zeigen nicht zuletzt die Beispiele, die die Klägerin im nachgelassenen
Schriftsatz vom 26.2.2002 vorgelegt hat, etwa wenn es darum ging, die
Berichterstattung der zentralen Bereiche in einem Monatsbericht für den
Unternehmesvorstand (Anlage BK 24) oder die Einführung eines neuen
Produktplanungssystems (Anlage BK 25) darzustellen. Die dort benutzten Grafiken
und Übersichten wären auch ohne Computereinsatz herzustellen gewesen und machen
nicht den Kern der Beratungsleistung aus. Sie sollen die betriebswirtschaftlich
relevanten Informationen und Konzepte nur veranschaulichen.
Die eine Verwechslungsgefahr begründende Produktähnlichkeit wird im Streitfall
auch nicht dadurch hervorgerufen, dass sich die angesprochenen Kundenkreise
überschnitten. Zwar lässt sich entgegen der Ansicht des Landgerichts nicht
sagen, dass die Kundenkreise nicht einmal teilweise identisch seien; denn
unstreitig werde die Leistungen des Beklagten, wie sie seiner
Internetpräsentation zu entnehmen sein mögen, unterschiedslos allen
Internetnutzern angeboten, d. h. Privatleuten ebenso wie Unternehmen. Die
Gleichheit der Abnehmerkreise bewirkt indes ganz allgemein noch keine
Produktähnlichkeit (vgl. Fezer, Markenrecht, 3. Aufl., § 14 Rdn. 358).
Kann schon in Bezug auf die Verwendung des Klagezeichens auf der Internetseite
des Beklagten (K 5) keine Markenverletzung gesehen werden, gilt dies erst recht
für die von der Klägerin ebenfalls angegriffene Benutzung in Form der
Internet-Domains "exes.de" und "exes.net".
2. Ebenso wenig steht der Klägerin ein Unterlassungsanspruch aus ihrem
Firmenbestandteil "EXES" zu (§ 5 Abs. 2 Satz 1, § 15 Abs. 2 und 4 MarkenG).
Die Bestimmung des § 15 MarkenG gewährt Unternehmenskennzeichen Schutz gegen
Verwechslungsgefahr. Verwechslungsgefahr liegt vor, wenn die sich
gegenüberstehenden Bezeichnungen die angesprochenen Verkehrskreise zu der
irrigen Annahme verleiten können, die konkurrierend angebotenen Waren oder
Dienstleistungen stammten aus demselben Geschäftsbetrieb. Ob eine solche Gefahr
besteht, beurteilt sich nach einer Wechselwirkung zwischen dem Grad der
Kennzeichnungskraft der geschützten Bezeichnung, dem wirtschaftlichen Abstand
der Geschäftsbereiche (Branchennähe) und der Zeichenähnlichkeit.
Im vorliegenden Fall ist der Buchstabenfolge "EXES" allerdings -
durchschnittliche - Kennzeichnungskraft zuzubilligen. Ein Firmenbestandteil kann
im Sinne des § 5 Abs. 2 Satz 1, 2. Alt. MarkenG schutzfähig sein, sofern er
unterscheidungskräftig ist und nach seiner Art im Vergleich zu den übrigen
Firmenbestandteilen geeignet erscheint, sich im Verkehr als schlagwortartiger
Hinweis auf das Unternehmen durchzusetzen (vgl. BGH NJW 1997, 1928, 1929 -
NetCom ). Es kommt nicht darauf an, ob und in welchem Umfang der Zeicheninhaber
den Firmenbestandteil als Kurzbezeichnung tatsächlich benutzt hat oder ob der
Bestandteil Verkehrsgeltung erlangte (vgl. BGH NJW-RR 1999, 1202 - Altberliner;
GRUR 1991, 557 - Leasing Partner; GRUR 1997, 468, 469 - NetCom). Wesentlich ist
vielmehr, ob der Bestandteil zum Zeitpunkt der Ingebrauchnahme des vollen
Firmennamens (vgl. hierzu BGH GRUR 1992, 550 - ac-pharma ) geeignet war, als
Herkunftshinweis zu dienen, und ob dies auch noch beim ersten Aufeinandertreffen
der konkurrierenden Zeichen der Fall gewesen ist. Zu Unrecht hat das Landgericht
hier die Kennzeichnungskraft mit der Begründung verneint, nach der Art und Weise
der konkreten Benutzung, wie sie die Klägerin durch Vorlage der Firmenbriefbögen
usw. dargelegt habe, sei das Zeichen nicht in Alleinstellung verwendet worden.
Die Buchstabenfolge "EXES" ergibt ein Phantasiewort und ist daher schon von Haus
aus unterscheidungskräftig. Sie war von Beginn an geeignet, trotz der weiteren -
teilweise ebenfalls kennzeichnungskräftigen - Zusätze in der Gesamtfirma der
Klägerin als schlagwortartiger Hinweis auf die Klägerin zu fungieren. Wenn - wie
hier - außer dem schutzbeanspruchenden Schlagwort noch andere Bestandteile in
der Firma kennzeichnend sind, folgt daraus keineswegs, dass sich der Bestandteil
nicht mehr als Firmenschlagwort durchsetzen könnte. Letzteres kann bei griffigen
Kürzeln durchaus der Fall sein, weil der Verkehr ganz allgemein zur
Namensabkürzung neigt.
Indes fehlt es hier an der Branchennähe. Branchennähe setzt voraus, dass
zwischen dem Unternehmen, welches das geschützte Unternehmenskennzeichen
bezeichnet, und dem Unternehmen bzw. den Produkten, für welche das Zeichen des
Dritten verwendet wird, ausreichend sachliche Berührungspunkte bestehen, so dass
der Verkehr mindestens zur Annahme geschäftlicher Zusammenhänge im Sinne der
Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne kommen kann.
Was den wirtschaftlichen Abstand der Erzeugnisse angeht, gilt das schon
Ausgeführte entsprechend, d.h., zwischen den gegenüberstehenden Produkten
bestehen Berührungspunkte nur insoweit, als die Erzeugnisse des "Designs &
Programmierung" nur Mittel zur Erreichung des von der Klägerin mit ihren
Produkten verfolgten Zwecks sind, was eine Branchennähe nicht begründen kann. Im
Übrigen ist für die Branchennähe auf den Schwerpunkt der Unternehmensiätigkeit
aus der Sicht des Verkehrs zum - hier unstreitigen - Kollisionszeitpunkt Ende
1997 (GA 34) abzustellen. Maßgebend sind die charakteristischen Arbeitsgebiete
einschließlich der nicht nur rein theoretischen Ausweitungsmöglichkeiten.
Die Klägerin befasst sich seit dem Jahre 1993 mit der Unternehmensberatung im
Managementbereich. Insoweit mag es von Beginn an Tendenzen bei ihr gegeben
haben, sich der EDV zu bedienen und diese auch bei den zu beratenden Unternehmen
einzusetzen. Diese Erstreckung betraf jedoch nur den Randbereich ihrer auf die
Erarbeitung betriebswirtschaftlicher Konzepte gerichteten Tätigkeit. Im
Mittelpunkt stand die Umsetzung der internationalen Management-Informationen und
Management-Theorien, mögen diese in Teilbereichen auch EDV-Aspekte
berücksichtigt haben. Nur die klassische Unternehmensberatung bildete jedenfalls
bis Ende 1997 das Charakteristische ihrer Betätigung, nicht die eventuell dabei
erbrachten Nebenleistungen der EDV-Technik. Zwar behauptet die Klägerin
pauschal, sie befasse sich mit den namentlich auf Seite 4 der Klageschrift
aufgeführten Tätigkeiten. Dies hat sie jedoch auf den Hinweis des Senats im
Verhandlungstermin namentlich in Bezug auf den Kollisionszeitpunkt Ende 1997 nur
unzureichend belegt. Die vereinzelten Beispiele (Anlagen BK 24 und 25) - zumal
ohne Darstellung ihrer Gesamtbetätigung - erlauben nicht den Schluss, dass die
EDV-bezogene Beratung über den Randbereich ihrer geschäftlichen Betätigung
hinausreichte. Die literarische und Vortragstätigkeit ihres Geschäftsführers hat
hier keine unmittelbare Bedeutung. Soweit die Klägerin auf die Fundstelle bei
Richter/Stoppel ("Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleitungen", 11. Aufl.)
verweist, wird dort zwar unter Hinweis auf eine Rechtsprechung des
Bundespatentgerichts eine Ähnlichkeit zwischen "Unternehmensberatung" und
"EDV-Beratung" bzw. "Schulung und Beratung auf dem Gebiet der EDV" angenommen.
Vorliegend steht jedoch "Design & Programmierung" als konkurrierende Tätigkeit
in Rede.
Allenfalls für ein Klagezeichen mit besonders hoher Kennzeichnungskraft könnte
unter genannten Umständen noch eine Verwechslungsgefahr in Betracht zu ziehen
sein. Eine überdurchschnittliche Kennzeichnungskraft des Firmenbestandteils "EXES"
macht die Klägerin indes nicht geltend, sie ist im Übrigen auch nicht
ersichtlich.
3. Soweit sich die Klägerin auf ihr Namensrecht gemäß § 12 BGB beruft, geht
dessen Schutz nicht über die verneinten markenrechtlichen Verletzungsansprüche
nach § 15 MarkenG hinaus.
4. Schließlich stehen der Klägerin auch in Bezug auf die für den Beklagten
reservierten Domains "exes.de" und "exes.net" keine Ansprüche wegen sog.
Domaingrabbings zu (§ 1 UWG, § 242 BGB). Auch unter Berücksichtigung der von der
Klägerin im nachgelassenen Schriftsatz vom 26.2.2002 vorgelegten Unterlagen
lässt sich nicht feststellen, dass der Beklagte seine Registrierung
rechtsmissbräuchlich betrieben und die Klägerin unzulässig im Wettbewerb
behindert hätte.
Die missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsstellung könnte gegeben
sein, wenn der Beklagte eine Vielzahl von Registrierungen ohne ernsthaften
Benutzungswillen angemeldet und die Domains im Wesentlichen zu dem Zweck
gehortet hätte, um von der Klägerin Geldzahlungen für den Gebrauch zu erreichen
( vgl. Althammer/Ströbele/Klaka' Markengesetz, 6. Aufl., § 15 Rdn. 39 m.w.N.;
für eine missbräuchliche Markenregistrierung: BGH WRP 2001,160,163 - Classe E).
Soweit die Klägern auf die gemäß Anlage BK 7 für den Beklagten registrierten
Domains verweist, ist deren Summe so ungewöhnlich nicht, im Übrigen aber auch
nicht erkennbar, dass der Beklagte sie zur Fremdbehinderung angesammelt hätte.
Auch die Zusätze "im Umbau" oder "im Aufbau" geben für eine solche Annahme
nichts her. Sie können sogar im Gegenteil (etwa die Adresse
lichtenburgger-tor.de ) darauf hindeuten, dass der Beklagte sich tatsächlich mit
der Gestaltung von Internetseiten für Unternehmen befasst. Zudem geben die
Anlagen BK 8 - 18 nur den Status eines Tages (18.2.2002) wieder und sind schon
deshalb nicht geeignet, allgemeine Rückschlüsse auf das Fehlen eines ernstlichen
Benutzerwillens zu ziehen. Der Vortrag des Beklagten, er befasse sich seit 1997
freiberuflich mit der Gestaltung von Internetseiten und Softwareleistungen (ohne
Bezug zu Unternehmensabläufen) ist damit jedenfalls nicht wiederlegt. Das
Klagezeichen ist auch nicht so bekannt, dass es schon unter diesem Gesichtspunkt
ein Domaingrabbing nahelegen würde. Erneut ist darauf hinzuweisen, dass die
Buchstabenfolge "exes" eher auf einen Ursprung aus der EDV-Technik hindeutet.
Insoweit ist der Vortrag des Beklagten, er sei aufgrund dieser Assoziation zu
der Namensgebung gekommen, durchaus plausibel.
Weitere Umstände sprechen eher gegen Domaingrabbing. Der Beklagte verwendet das
Zeichen als Domainbestandteil seit Ende 1997. Er ist nicht von sich aus mit
einer Geldforderung an die Klägerin herangetreten. Auf die E-Mailanfragen der
Klägerin vom 22.7.1998 und 26.8.1998 reagierte er nicht. Nach der E-MaiI vom
3.7.2000 kam die Klägerin erst zwei Jahre später auf die Angelegenheit zurück
(wörtlich: "ich hatte Sie schon einmal vor 2 Jahren auf Ihre
Markenrechtsverletzung mit dem Namen EXES verwiesen...") worauf der Beklagte am
11.7.2000 immer noch keine Geldforderung erhob, sondern eines anderen Vorschlag
machte ("wie wärs mit http://'www.exes-gmbh.de/ "). Sofern er später einen
"fünfstelligen" Betrag gefordert hat, ist daraus in Richtung auf eine unlautere
Behinderung durch Ausübung einer formalen Rechtsposition zum Nachteil der
Klägerin nichts Zwingendes herzuleiten.
5. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die
vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1
ZPO.
Gründe für die Zulassung der Revision sind nicht ersichtlich. Die Entscheidung
betrifft einen Einzelfall zu der Frage, ob bei einem Zeichen bei gegebenem
Produkt- und Branchenabstand Verwechslungsgfahr besteht und ob nach den
konkreten Umständen von Domaingrabbing auszugehen ist.
Der Streitwert für das Berufungsverfahren beträgt 100.000 DM.