OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 20 U 194/00
Entscheidung vom 20. Februar 2001
In dem Rechtsstreit
...
hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts
Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 20. Februar 2001 durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Berneke sowie die Richter am
Oberlandesgericht Dr. Schmidt und Schüttpelz
für Recht erkannt:
Die Berufung der Beklagten und Widerklägerin
gegen das Urteil der 2a-Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf vom 25.
Oktober 2000 wird zurückgewiesen.
Die Beklagte und Widerklägerin trägt die Kosten
der Berufung.
Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
(...)
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
Zu Recht hat das Landgericht die Widerklage
abgewiesen. Hierzu hat der Senat in der mündlichen Verhandlung darauf
hingewiesen, daß die mit der Widerklage eingeklagten Anwaltskosten in Höhe von
1.633,80 DM (vgl. Rechnung Anl. 2 zur Klageschrift) der Beklagten ohne Rücksicht
auf die markenrechtliche Problematik schon deshalb nicht zustehen, weil die
vorprozessuale Einschaltung des "Hausanwaltes" der Beklagten zum Zwecke der
Abmahnung der Klägerin nicht erforderlich war.
Unter solchen Umständen entfällt ein
Erstattungsanspruch sowohl nach den Vorschriften über die Geschäftsführung ohne
Auftrag als auch nach Schadensersatzrecht. Stützt man die Erstattung der
Abmahnkosten mit der heute vorherrschenden Ansicht auf einen Anspruch aus
Geschäftsführung ohne Auftrag (vgl. Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche,
7. Aufl., Kap. 41, Rdnr. 84), dann stehe der Beklagten ein
Aufwendungsersatzanspruch nach § 670 BGB nicht zu, weil sie die Einschaltung
eines Rechtsanwalts den Umständen nach nicht für erforderlich halten durfte
(vgl. Pastor/Ahrens/Scharen, Der Wettbewerbsprozeß, 4. Aufl., Kap. 18, Rdnr.
19). Sieht man die Abmahnkosten als Teil eines Schadens an, den der Verletzer
(hier etwa nach § 14 Abs. 6 MarkenG) zu ersetzen hat (vgl. Teplitzky a.a.O.,
Kap. 41, Rdnr. 82), ist ebenfälls entscheidend, daß vorliegend die
Inanspruchnahme eines Rechtsanwalts nicht erforderlich war (vgl. Palandt/Heinrichs,
BGB, 60. Aufl., § 249, Rdnr. 21; Teplitzky, a.a.O.).
Im Bereich des Markenrechts ist ein solcher Fall
zwar die Ausnahme (vgl. zum allgemeinen Wettbewerbsrecht Pastor/Ahrens/Scharen,
a.a.O., Kap. 18, Rdnr. 20), hier ist er aber anzunehmen. Die der Würdigung
zugrundeliegenden Tatsachen sind seit dem Schriftsatz der Klägerin vom 17. März
2000 schon in erster Instanz unstreitig gewesen. Es handelt sich um eine
Vielzahl gleichgelagerter Verstöße, bei denen immer wieder die aus den USA
stammende Software "FTP-EXPLORER" von Internet-Nutzern wie der Klägerin auf
ihrer Internet-Seite zur Übernahme angeboten wird. In der mündlichen Verhandlung
war unwidersprochen von etwa 80 gleichgelagerten Fällen die Rede, deren
Ermittlung mit Hilfe von Suchmaschinen zu Serienabmahnungen der Beklagten bzw.
ihres Hausanwaltes geführt habe. Da sich die Anbieter des Programms im
Markenrecht regelmäßig nicht auskennen, geben sie - wie die Klägerin - nahezu
alle auf Abmahnung sofort die geforderte Unterlassungserklärung ab. Einziger
Streitpunkt ist regelmäßig nur die Kostennote des Prozeßbevollmächtigten der
Beklagten.
Ein derartiges "Massengeschäft" erfordert auch im
Bereich des Markenrechts nicht die Einschaltung eines Rechtsanwalts. Eine
schematische Zuerkennung von Aufwendungen für Rechtsanwaltskosten ist auch hier
abzulehnen (vgl. Pastor/Ahrens/Scharen, a.a.O.; Baumach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Aufl., Einl. UWG, Rdnr. 555). Vielmehr entfällt ein
Ersatzanspruch, weil die Beklagte aufgrund ihrer Erfahrung zu einer Abmahnung
selbst im Stande war (Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., vor § 13, Rdnr. 194). Für die
Beklagte handelte es sich um eine alltägliche Routineangelegenheit, bei der die
Einschaltung eines Rechtsanwalts nicht geboten war (vgl. Teplitzky, a.a.O., Kap.
41, Rdnr. 82; auch Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 60, Rdnr.
33). Dabei muß man besonders hier den Zweck der Abmahnung im Auge behalten, den
oft rechtsunkundigen Verletzer über die Rechtslage zu belehren, mit seiner
Unterlassungserklärung einen Rechtsstreit zu vermeiden und so die Belastung der
Gerichte gering zu halten (vgl. Teplitzky, a.a.O.; Kap. 41, Rdnr. 3).
Die anwaltlichen Abmahnungen der Beklagten
erreichen offensichtlich das Gegenteil. Zwar unterwerfen sich die Abgemahnten in
aller Regel sofort, es kommt jedoch zu zahlreichen Prozessen über die
Anwaltskosten, weil sie aus verständlichen Gründen deren Notwendigkeit
bezweifeln. Die Beklagte könnte sich, wie die Klägerin schon in erster Instanz
vorgetragen hat, ohne weiteres einen Musterbrief für ihre Abmahnungen fertigen
oder fertigen lassen. Auch ihr Anwalt verwendet unstreitig Abmahnschreiben mit
Textbausteinen und legt die Vollmacht der Beklagten nur in Kopie vor. Übernähme
die Beklagte diese Serienabmahnungen selbst, dann würden als zu ersetzende
Kosten regelmäßig nur die reinen Portokosten und Kosten für Papier etc.
entstehen (vgl. Pastor/Ahrens/Scharen, a.a.O., Kap. 18, Rdnr. 18). Die Kosten
könnten sogar, wie die Klägerin ebenfalls bereits in erster Instanz vorgetragen
hat, mit Hilfe des Internet noch niedriger gehalten werden., was bei
Markenverletzungen im Internet und hier besonders naheliegt. Da es sich bei der
Beklagten um ein Software-Haus handelt, und die Verletzer sämtlich über einen
Internet-Anschluß mit "E-Mail-Adresse" verfügen, könnte die Abmahnung per
"E-Mail" praktisch kostenlos erfolgen. Damit könnte die Beklagte ihre
markenrechtliche Position eben so gut wahren, weil sich die Abgemahnten
unstreitig in der Regel unterwerfen; in den übrigen Fällen könnte sie immer noch
ihren Anwalt mit der Rechtsverfolgung beauftragen. Auf der anderen Seite würde
das Interesse der Abgemahnten berücksichtigt, nicht trotz ihrer umgehenden
Unterwerfung mit von der Beklagten leicht zu vermeidenden Kosten belastet zu
werden. Die Beklagte hat sich gemäß § 670 BGB am Interesse der Abgemahnten und
daran zu orientieren, ob und inwieweit die Aufwendungen für die Abmahnung
angemessen sind und in einem vernünftigen Verhältnis zur Bedeutung des Geschäfts
und zum angestrebten Erfolg stehen (vgl. Palandt/Sprau, a.a.O., § 670, Rdnr. 4).
Die Beklagte hätte berücksichtigen müssen, daß die Abmahnung aufgrund ihrer
Erfahrung mit diesen Serienabmahnungen ein einfaches Geschäft war, das die
Einschaltung ihres Rechtsanwalts nicht erforderte.
Ein Aufwendungsersatz der Rechtsanwaltskosten
kann auch nicht damit begründet werden, daß die Beklagte die Überwachung des
Marktes und die Verfolgung von Verstößen ihrem Rechtsanwalt übertragen hat.
Diese Praxis wurde in der mündlichen Verhandlung von dem anwesenden "Hausanwalt"
der Beklagten nicht bestritten, sondern verteidigt. Die Kosten solcher
Überwachungs- und Vorbeugemaßnahmen sind aber kein zu ersetzender Schaden (vgl.
Palandt/Heinrichs, a.a.O., vor § 249, Rdnr. 44). Sie sind auch nicht als Kosten
einer zweckmäßigen Geschäftshaftung anzusehen. (Eine wettbewerbsrechtliche
Sonderbeziehung des Abmahnenden zum Abgemahnten kommt erst aufgrund einer
tatsächlich begangenen Verletzungshandlung und der darauf erklärten Abmahnung
zustande (vgl. BGH NJW 95, 715, 716 - Kosten unbegründeter Abmahnung)).
Aufgrund des geschilderten Sachverhalts bestehen
hier im Gegenteil deutliche Berührungspunkte zum Gesichtspunkt des
Rechtsmißbrauchs (vgl. § 13 Abs. 5 UWG und BGH NJW 2001, 371 - Vielfachabmahner),
wobei die nachfolgenden Grundsätze für das Lauterkeitsrecht entwickelt worden
sind, aber auch gewisse Bedeutung für die Geltendmachung gewerblicher
Schutzrechte haben. Das gilt schon allgemein, denn wer unnötige Anwaltskosten
für Abmahnungen veranlaßt, setzt sich dem Verdacht aus, daß er daraus eine
selbständige Einnahmequelle für sich selbst oder für einen nahestehenden, mit
ihm zusammenwirkenden Anwalt machen will (vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 13
UWG, Rdnr. 51; Pastor/Ahrens/Jestaedt, a.a.O., Kap. 25, Rdnr. 14). Umgekehrt
kann selbstverständlich kein Aufwendungsersatz verlangt werden, wo die
Rechtsverfolgung mißbräuchlich ist (Melullis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses,
3. Aufl., Rdnr. 804).
Vor allem aber ist in der Regel von einem
Rechtsmißbrauch auszugehen, wenn dem Anwalt die Überwachung des Marktes und die
Verfolgung von Verstößen weitgehend ohne Kontrolle durch den Auftraggeber
überlassen bleibt, er also das Abmahngeschäft "in eigener Regie" betreibt (vgl.
Pastor/Ahrens/Jestaedt, a.a.O., Kap. 25, Rdnr. 14; Melullis, a.a.O., Rdnr. 396;
Köhler/Piper, a.a.O., § 13, Rdnr. 61). Es wurde bereits ausgeführt, daß der in
der mündlichen Verhandlung anwesende Hausanwalt der Beklagten seine derartige
Praxis sogar verteidigt hat, obwohl das bloße Betätigen der Suchmaschinen zwecks
Aufspürung weiterer "FTP-Explorer"-Fälle genausogut oder besser der insoweit
fachkundigen Beklagten selbst überlassen werden könnte.
Im übrigen haben die Klägerin und ihre
Streithelferin von Anfang an substantiiert und mit ungewöhnlicher Schärfe
gerügt, die Abmahnungen würden ohne jede Rücksprache mit der Partei allein auf
Initiative des Prozeßbevollmächtigten der Beklagten durchgeführt und abgewickelt
(erstinstanzliche Schriftsätze vom 17. März und 18. September 2000). Die
Beklagte erteile auch nicht in jedem Einzelfall eine Vollmacht für die
Abmahnung. Ihr Anwalt dagegen belaste sie auch nicht mit deren Kosten, wenn
diese wider Erwarten uneinbringlich seien. Hier gehe es nicht um Markenschutz
sondern vorrangig um das "Abkassieren", und es sei gegen die Beklagte und deren
Prozeßbevollmächtigten bereits eine einstweilige Verfügung auf Unterlassung von
Abmahnungen ergangen.
Es fällt auf, daß zu diesem Vortrag im
umfangreichen Vorbringen der Beklagten erst mit Schriftsatz vom 13. Februar
2001, also kurz vor der Berufungsverhandlung, Stellung bezogen wurde, und zwar
eher beiläufig am Ende des Schriftsatzes (S. 13). Dort wird auch nur ausgeführt,
auch die Beklagte (gemeint wohl: die Klägerin) kritisiere in ihrem Schriftsatz
vom 17. März 2000 die "berüchtigte Abmahnpraxis der Beklagten", gehe also davon
aus, daß es sich nicht um die Abmahnung des Verkehrsanwaltes der Beklagten
handele. Daraus geht nicht die Absicht hervor, diese Abmahnpraxis bestreiten zu
wollen (§ 138 Abs. 3 ZPO), die in der mündlichen Verhandlung zudem ausdrücklich
verteidigt wurde. Wenn es in dem Vortrag der Beklagten weiter heißt, der
Verkehrsanwalt erhalte von ihr in jedem Einzelfall eine Vollmacht, und alle
Fälle würden gegenüber der Beklagten abgerechnet, dann schließt das nicht aus,
daß bei Abmahnungen im Einzelfall noch keine Vollmacht vorliegt und die Beklagte
bei Uneinbringlichkeit nicht mit den Kosten der Abmahnung belastet wird, wie die
Klägerin behauptet hatte.
In solchen Fällen ist ein Rückgriff auf § 13 Abs.
5 UWG auch dann unentbehrlich, wenn ein Gewerbetreibender zwar entweder
unmittelbar Verletzter oder aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG klagebefugt ist, aber
Wettbewerbsverstöße in erster Linie aus Gewinninteresse (unter Umständen
zugunsten eines ihm nahestehenden Anwalts) mittels Abmahnung und Klage verfolgt
(Köhler/Piper, a.a.O.). Es ist nicht Sinn des § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG den
Gewerbetreibenden die Möglichkeit zu geben, unabhängig von jedem vernünftigen
wirtschaftlichen Interesse ihres Unternehmens als selbsternannte
Wettbewerbshüter Wettbewerbsverstöße jeglicher Art zu verfolgen. Die
Mißbrauchsklausel des § 13 Abs. 5 UWG hat die Funktion eines Korrektivs
gegenüber der weitgefaßten Anspruchsberechtigung der Wettbewerber (BGH NJW 2001,
371, 372 - Vielfachabmahner). § 13 Abs. 5 UWG steht dafür, daß eine Tätigkeit,
die vorwiegend dazu dient, einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen entstehen
zu lassen, nicht geduldet werden soll (Pastor/Ahrens/Scharen, a.a.O., Kap. 18,
Rdnr. 13).
Danach bedarf keiner Entscheidung mehr, wie es
sich auswirkt, daß nach der Rechtsprechung des Senats bei der Abmahnung die
Vorlage einer Vollmachtsurkunde erforderlich ist (NJWE-Wettbewerbsrecht 99,
263).
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf
den §§ 97 Abs. 1, 708 Nr. 10, 713 ZPO.
Berufungsstreitwert und Beschwer der Beklagten:
1.633,80 DM.