OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 2 U 74/00
Entscheidung vom 18. Januar 2001
In dem verfahren auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung
...
hat der 2. Zivilsenat des Oberlandesgerichts
Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 7. Dezember 2000 durch den
Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Steinacker und die Richter am
Oberlandesgericht Kappelhoff und Rütz
für Recht erkannt:
Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das
am 26. April 2000 verkündete Urteil der 12. Zivilkammer des Landgerichts
Düsseldorf wird zurückgewiesen.
Die Antragsgegnerin hat auch die Kosten des
Berufungsverfahrens zu tragen.
Der Streitwert für die Berufungsinstanz wird
auf DM 133.000,00 festgesetzt.
Tatbestand:
Der Antragsteller betreibt
seit etwa Juni/Juli 1999 im Internet unter der Domain "webtimer.de" einen
Informationsdienst, der unter anderem über Veranstaltungen im Internet und
"Chats" mit bekannten Persönlichkeiten informiert.
Die Antragsgegnerin ist eine GmbH, die mit notariell beurkundetem
Gesellschaftsvertrag vom 10. Dezember 1999 gegründet und am 1. März 2000 in das
Handelsregister des Amtsgerichts Charlottenburg eingetragen worden ist. Sie
informiert u. a. wie der Antragsteller im Internet über Veranstaltungen im
Internet und über "Chats"" mit bekannten Persönlichkeiten, und zwar unter der
Domain "teXXas.de". Unter der Rubrik "Was ist teXXas?" dieser Domain führt die
Antragsgegnerin aktuell aus, "teXXas" sei ein Veranstaltungskalender für das
Internet.
Bereits vor ihrer Eintragung
in das Handelsregister hat die Antragsgegnerin im Januar 2000 die Firmierung "teXXas
GmbH" bzw. "teXXas Guide für Web-Events GmbH" verwendet. Außerdem hat sie
bereits im Januar 2000 damit geworben, der InternetDienst unter "www.teXXas.de"
sei die "größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet". Außerdem hat
sie zu dieser Zeit auch die Behauptung aufgestellt, der InternetDienst unter "www.teXXas.de"
werde von der Axel Springer Verlag AG vermarktet, obwohl weder zu dieser Zeit
noch später ein Vermarktungsvertrag mit der vorgenannten AG geschlossen worden
ist und auch eine Vermarktung ihres Internet-Dienstes durch die Axel Springer
Verlag AG nicht stattgefunden hat.
Auf bei Gericht am 28.
Januar 2000 eingegangenen Antrag des Antragstellers hat die 12. Zivilkammer des
Landgerichts Düsseldorf am 2. Februar 2000 gegen die teXXas GmbH i. Gr. im
Beschlusswege eine einstweilige Verfügung erlassen, durch die es dieser unter
Androhung gesetzlicher Ordnungsmittel untersagt worden ist,
im geschäftlichen Verkehr
zu Zwecken des Wettbewerbs
a. die Behauptung
aufzustellen, der Internet-Dienst unter "www.teXXas.de" sei die "größte
Programmzeitschrift für das Internet im Internet";
b. die Firmierung "teXXas GmbH"' bzw. "teXXas Guide für Web-Events GmbH" zu
verwenden, so lange nicht tatsächlich eine Registrierung im Handelsregister
erfolgt ist;
c. die Behauptung aufzustellen, der Internet-Dienst unter "www.teXXas.de"'
werde von der Axel Springer Verlag AG vermarktet, so lange nicht tatsächlich
ein derartiger Vertrag existiert.
Die
Antragsgegnerin hat gegen diese einstweilige Verfügung im Umfang des
Beschlussausspruches zu a) und c) Widerspruch eingelegt.
Auf ihren
Widerspruch hin hat das Landgericht durch das angefochtene Urteil vom 26. April
2000 die einstweilige Verfügung zu a) und c) bestätigt. Zur Begründung hat es
ausgeführt, dass die Antragsgegnerin mit der Behauptung, ihr Internet-Dienst sei
die größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet, gegen das
Irreführungsverbot des § 3 UWG verstoße. Gleiches gelte für die Behauptung, ihr
Internet-Dienst werde von der Axel Springer Verlag AG vermarktet, da es
unstreitig nicht zum Abschluß eines Vermarktungsvertrages zwischen der
Antragsgegnerin und der Axel Springer Verlag AG gekommen sei.
Gegen dieses
Urteil hat die Antragsgegnerin Berufung eingelegt. In der Berufungsinstanz
wiederholen die Parteien ihr erstinstanzliches Vorbringen und ergänzen es.
Die
Antragsgegnerin macht insbesondere geltend, ihre Behauptung, ihr Internet-Dienst
sei die größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet, sei zutreffend.
Die Berühmung, die "größte"' zu sein, beziehe der angesprochene Verkehr nicht
auf die Anzahl der Kunden- bzw. Nutzerkontakte und auch nicht auf ihre
Umsatzzahlen und auch nicht auf die archivierten Daten, sondern ausschließlich
auf das Angebot an aktuellen Veranstaltungen und Informationen zu diesen
Veranstaltungen. Insoweit übertreffe ihr Internet-Dienst aber denjenigen des
Antragstellers bei weitem. Auch die Behauptung über eine Vermarktung durch die
Axel Springer Verlag AG sei nicht irreführend. Sie verstehe der Verkehr
lediglich dahin, daß irgendeine Art Kooperation zwischen ihr und der Axel
Springer Verlag AG stattgefunden habe. Dies sei der Fall. Eine Vermarktung durch
die Axel Springer Verlag AG sei Anfang Dezember 1999 "beschlossene Sache"
gewesen. Es habe "hierfür" eine mündliche Vereinbarung zwischen Burkard
Leimbrock - dem damaligen Leiter der Online-Vermarktung bei Axel Springer
interactive media - und ihr bestanden. Die Axel Springer Verlag AG habe ihr
gestattet, mit dem Namen "Axel Springer" zu werben. Mitte Dezember 1999 habe
dann ein Vertragsentwurf vorgelegen, der jedoch von ihr nicht unterschrieben
worden sei. Schließlich habe die Angelegenheit damit geendet, daß sie, die
Antragsgegnerin, sich entschlossen habe, "von der Vermarktung durch Axel
Springer interactive media zurückzutreten" (vgl. die von der Antragsgegnerin
vorgelegte eidesstattliche Versicherung ihrer Geschäftsführerin Nicole Ludwig
vom 6. März 2000). Schon vor dem endgültigen Scheitern der Verhandlungen mit
"Springer" habe man die Werbebehauptung "gelöscht". Eine Begehungsgefahr für die
Verwendung dieses Hinweise sei nicht gegeben. Die Antragsgegnerin beantragt,
das Urteil des
Landgerichts vom 26. April 2000 abzuändern und den Antrag auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung insoweit zurückzuweisen, als ihr untersagt werden
soll:
a) die Behauptung
aufzustellen, der Internet-Dienst unter "www.teXXas.de" sei die "größte
Programmzeitschrift für das Internet im Internet";
b) die Behauptung aufzustellen, der Internet-Dienst unter "www.teXXas.de"
werde von der Axel Springer Verlag AG vermarktet, so lange nicht tatsächlich
ein derartiger Vertrag existiert.
Der Antragsteller beantragt,
die Berufung der
Antragsgegnerin zurückzuweisen.
Der Antragsteller trägt vor,
der Internet-Dienst der Antragsgegnerin sei durchaus nicht die "größte
Programmzeitschrift für das Internet im Internet". Sie sei weder nach dem Umfang
des Angebots noch nach dem Informationsgehalt noch nach den Kunden- bzw.
Nutzerkontakten noch nach dem Umsatz oder nach einem sonstigen Faktor die
"größte" Programmzeitschrift für das Internet im Internet. Die Unzulässigkeit
der Behauptung, ihr Internet-Dienst werde von der Axel Springer Verlag AG
vermarktet, sei geradezu evident. Diese Behauptung sei zu keinem Zeitpunkt
zutreffend gewesen. Die Werbewirksamkeit des Hinweises auf einen
Vermarktungsvertrag mit einer solchen Top-Adresse, um Größe und Bedeutung am
Markt vorzutäuschen, könne ebenfalls einem ersichtlichen Zweifel nicht
unterliegen.
Wegen der weiteren
Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den vorgetragenen Inhalt
ihrer Schriftsätze nebst Anlagen einschließlich der von ihnen überreichten
eidesstattlichen Versicherungen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung der
Antragsgegnerin gegen das landgerichtliche Urteil ist sachlich nicht
gerechtfertigt. Zu Recht hat das Landgericht mit dem angefochtenen Urteil die
einstweilige Verfügung vom 2. Februar 2000 zu I. a) und I. c) und II. bestätigt.
Die Parteien sind
unmittelbare Wettbewerber im Sinne von § 13 Abs. 2 Ziffer 1 UWG, so dass der
Antragsteller befugt ist, die von ihm verfolgten Unterlassungsansprüche aus § 3
UWG geltend zu machen. Der Antragsteller informiert wie die Antragsgegnerin u.
a. im Internet über Veranstaltungen im Internet und über "Chats"' mit bekannten
Persönlichkeiten, wobei beide Parteien ihren Internet-Dienst jeweils zumindest
teilweise über Werbung finanzieren.
Die geltend gemachten
Unterlassungsansprüche sind auch sachlich gerechtfertigt. Nach § 3 UWG sind in
der Werbung alle Angaben geschäftlicher Art verboten, die zu Wettbewerbszwecken
im geschäftlichen Verkehr gemacht werden und geeignet sind, einen nicht
unerheblichen Teil der betroffenen Verkehrskreise über das Angebot irrezuführen.
Die beiden mit dem
Antragsbegehren des Antragstellers beanstandeten Werbeaussagen zur Größe des
Internet-Dienstes der Antragsgegnerin und zur Vermarktung dieses Dienstes durch
die Axel Springer Verlag AG wenden sich an den Internet-Nutzer (neudeutsch:
User) und an den potentiellen Internet-Nutzer einschließlich solcher, die im
Internet Werbung treiben wollen. Die beanstandeten Werbeaussagen richten sich
damit an umsichtige, kritische und verständige Endverbraucher bzw.
durchschnittlich informierte, aufmerksame und verständige Endverbraucher (vgl.
EuGH GRUR Int. 1981, 648 - Oesthoek; EuGH WRP 1998, 848, 850 - Sechs-Korn-Eier).
Dass Nutzer des Internets gegenüber sonstigen Endverbraucherkreisen überdies
noch durch eine besonders kritische Haltung gegenüber Werbung, insbesondere
Werbung im Internet, geprägt sind bzw. Werbeaussagen, insbesondere im Internet,
grundsätzlich nicht ernst nehmen würden, vermag der Senat - wie er bereits in
einer früheren Entscheidung ausgeführt hat (vgl. Urteil vom 11.Mai 2000 - Az: 2
U 4/00) - demgegenüber nicht zu erkennen. Zwar mag der Adressatenkreis einer an
Endverbraucher gerichteten Werbung im Internet jünger sein als derjenige einer
an Endverbraucher gerichteten Werbung in Zeitungen, Zeitschriften, Fernsehen und
Rundfunk, doch läßt sich daraus nicht schließen, dass ein solcher jüngerer
Adressatenkreis Werbebotschaften weniger ernst nimmt als ein Kreis, der in einem
größeren Maße auch die ältere Generation umfaßt. Vielmehr ist gerade die ältere
Generation erfahrungsgemäß kritischer gegenüber Werbebotschaften als die
jüngere. Internet-Nutzer mögen zwar anders als Endverbraucher sonst Neuerungen
auf dem Gebiet der Kommunikation besonders interessiert gegenüberstehen, doch
darauf kommt es hier nicht an, da die hier in Rede stehenden Werbeaussagen der
Antragsgegnerin sich nicht speziell mit Neuerungen, insbesondere technischer
Art, befassen, sondern zum einen ganz allgemein eine Spitzenstellungsberühmung
zum Gegenstand haben ("größte Programmzeitschrift für das Internet im
Internet") und zum anderen darauf Bezug nehmen, dass ein anderes Unternehmen mit
einem bekannten Namen eine Dienstleistung für den bzw. in Bezug auf den
InternetDienst der Antragsgegnerin erbringt ("werde von der Axel Springer
Verlag AG vermarktet").
Ein nicht unerheblicher Teil
des sich so darstellenden, von den beanstandeten Werbeaussagen der
Antragsgegnerin angesprochenen Publikums versteht die Aussage, der
Internet-Dienst unter "www.teXXas.de"" werde von der Axel Springer Verlag AG
vermarktet, im Wortsinne dahin, dass tatsächlich eine Vermarktung durch das
vorgenannte Unternehmen mit dem bekannten Namen "Axel Springer" erfolgt, und
zwar beruhend auf einem mit der Antragsgegnerin abgeschlossenen
Vermarktungsvertrag. Diese Feststellung vermag der Senat aufgrund eigener
Sachkunde und Lebenserfahrung zu treffen, da seine Mitglieder als
Internet-Nutzer dem oben angesprochenen Verkehrskreis angehören und es sich bei
der hier in Rede stehenden Werbeaussage um eine solche handelt, die sich auf
einen Sachverhalt allgemeiner Art bezieht, dessen Verständnis keine speziellen
Fachkenntnisse erfordert, sondern nur Kenntnisse der deutschen Sprache. Es
liegen hier auch keine Umstände vor, die diese Auffassung des Senats von der
Verkehrsauffassung als bedenklich erscheinen lassen, so dass der Senat gemäß §
286 ZPO befugt war, diese Feststellung zum Verkehrsverständnis zu treffen.
Die Behauptung der
Antragsgegnerin der angesprochene Verkehr verstehe die Aussage mit Ausnahme
nicht relevanter Teile nur dahin, dass zwischen ihr und der Axel Springer Verlag
AG irgendwann einmal irgendeine Kooperation stattgefunden habe, ist nicht
glaubhaft gemacht und widerspricht jeglicher Lebenserfahrung. Jedenfalls gilt
dies in Bezug auf die "Kooperation", die nach der Behauptung der Antragsgegnerin
stattgefunden haben und die ihre in Rede stehende Werbebehauptung decken soll.
Diese "Kooperation" soll darin bestanden haben, dass mündlich der Abschluß eines
Vermarktungsvertrages verabredet und in Folge dieser Verabredung ein
Vertragsentwurf seitens der Axel Springer Verlag AG vorgelegt worden ist, der
dann jedoch von der Antragsgegnerin nicht unterzeichnet worden ist, wobei der
Antragsgegnerin bis zum Scheitern der Vertragsverhandlungen die Benutzung des
Namens "Axel Springer Verlag AG" in der Werbung gestattet gewesen sein soll. Die
beanstandete Werbebehauptung lautet nicht, es sei eine Vermarktung durch Axel
Springer Verlag AG geplant bzw. einmal geplant gewesen und eine mündliche
Verabredung sei insoweit getroffen worden, sondern sie lautet dahin, dass der
Internet-Dienst der Antragsgegnerin von der Axel Springer Verlag AG "vermarktet
werde". Nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Verkehrkreise nehmen
aufgrund einer solchen Aussage nicht lediglich an, dass zwischen der Klägerin
und der Axel Springer Verlag AG in der Vergangenheit einmal die Absicht einer
Vermarktung durch die Axel Springer Verlag AG bestanden hat, das Vorhaben jedoch
dann gescheitert ist, sondern tatsächlich eine Vermarktung durch die Axel
Springer Verlag AG stattfindet.
Die Werbeaussage, der
Internet-Dienst unter "www.teXXas.de" werde von der Axel Springer Verlag AG
vermarktet, ist in dem aufgezeigten, dem Wortsinne entsprechenden Verständnis
eines nicht unerheblichen Teils der angesprochenen Verkehrskreise jedoch
unzutreffend, da unstreitig eine Vermarktung des Internet-Dienstes der
Antragsgegnerin durch den vorgenannten Verlag nicht stattgefunden hat und
unstreitig es auch nicht zum Abschluß eines Vermarktungsvertrages zwischen der
Antragsgegnerin und dem Verlag gekommen ist.
Soweit die Antragsgegnerin
geltend macht, sie habe die Werbeangabe nur bis zum Scheitern der
Vertragsverhandlungen mit der Axel Springer Verlag AG benutzt, ist dieses
Vorbringen unerheblich. Die Werbeangabe, so wie sie der angesprochene Verkehr
verstehen mußte und verstanden hat, war aus den genannten Gründen auch zum
damaligen Zeitpunkt unzutreffend und damit irreführend im Sinne von § 3 UWG. Ein
begangener Wettbewerbsverstoß begründet jedoch eine tatsächliche Vermutung für
das Vorliegen der Wiederholungsgefahr. Die Wettbewerbsabsicht läßt nämlich
darauf schließen, dass der Verletzer sein Verhalten auch in Zukunft fortsetzen
wird. Zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr genügen weder der bloße Wegfall
der Störung noch die Zusage des Verletzers, von Wiederholungen künftig Abstand
zu nehmen, insbesondere dann, wenn er wie hier seinen Standpunkt, sein Verhalten
sei berechtigt gewesen, aufrechterhält. Dies entspricht ständiger Rechtsprechung
( vgl. BGH GRUR 55, 342/345 - Holländische Obstbäume; BGH GRUR 59, 544, 547 -
Modenschau). Eine durch den begangenen Wettbewerbsverstoß begründete
Wiederholungsgefahr hätte die Antragsgegnerin nur durch die Abgabe einer
strafbewehrten Unterlassungsverpflichtungserklärung ausräumen können oder aber
dadurch, daß sie die Beschlussverfügung des Landgerichts Düsseldorf vom 2.
Februar 2000 auch zu I. c) als abschließende Regelung anerkannt hätte (vgl. BGH
GRUR 83, 186/187 - Wiederholte Unterwerfung I; BGH GRUR 84, 214/216 -
Copy-Charge; BGH GRUR 85, 155 - Vertragsstrafe bis zu ... I; BGH GRUR 85,
214/216 - Vertragsstrafe bis zu ... II; BGH GRUR 86, 814/815 -
Whisky-Mischgetränk). Die anwaltlich beratene Antragsgegnerin hat sich hierzu,
jedoch nicht verstanden, sondern im Gegenteil in diesem Verfahren bis zuletzt
die Werbung mit der beanstandeten irreführenden Aussage als berechtigt
verteidigt.
Die mit der beanstandeten
Werbeaussage über die Vermarktung durch die Axel Springer Verlag AG
einhergehende Irreführung eines nicht unerheblichen Teils des angesprochenen
Publikums ist auch im Sinne von § 3 UWG von wettbewerblicher Relevanz. Auch wenn
es angesichts des erheblichen Ausmaßes der Irreführung des angesprochenen
Verkehrs durch die beanstandete Werbeaussage an sich keiner Ausführungen zur
wettbewerblichen Relevanz bedarf (vgl. BGH GRUR 1981, 71/73 - Lübecker Marzipan;
BGH GRUR 1991, 215 - Emilio Adani I), soll hier nachfolgend im Hinblick auf das
Verteidigungsvorbringen der Antragsgegnerin die wettbewerbliche Relevanz dieser
Irreführung aufgezeigt werden.
Die Axel Springer Verlag AG
gehört nach dem unwidersprochen gebliebenen Vorbringen des Antragstellers zu den
größten Vermarktern in Deutschland, und nicht jeder Dienst im Internet wird von
den großen Vermarktungsgesellschaften unter Vertrag genommen. In der Regel wird
erst einmal abgewartet, ob sich der Aufwand für eine Vermarktung überhaupt
lohnt, da täglich Dutzende von neuen Internet-Diensten gestartet werden, von
denen sich nur wenige auf Dauer behaupten, was, wenn auch im eingeschränkten
Umfang, selbst für solche InternetUnternehmen gilt, die - wie die Entwicklung
des Neuen Marktes an der Börse zeigt - schon etwas länger auf dem Markt sind als
die Antragsgegnerin und über eine gewisse Größe verfügen. Der Hinweis auf die
Vermarktung durch ein Unternehmen wie die Axel Springer Verlag AG war für eine
junges, gerade gegründetes Unternehmen geeignet, dem angesprochenen
Verkehrskreis den Eindruck von Größe und Bedeutung sowie Seriosität und Qualität
des Internet-Dienstes der Antragsgegnerin zu vermitteln, den dieser
Internet-Dienst beim Publikum, das auch potentielle Werbekunden umfaßt, ohne
diesen Hinweis nicht gehabt hätte.
Soweit die Antragsgegnerin
geltend macht, dass Kunden, die sich aufgrund ihrer Werbeaussage über die
Vermarktung ihres Internet-Dienstes durch die Axel Springer Verlag AG an diese
wenden und dann erführen, dass eine Vermarktung durch die AG nicht stattfinde,
sich getäuscht und enttäuscht von ihr, der Antragsgegnerin, abwendeten, steht
dies der Annahme der wettbewerblichen Relevanz der irreführenden Behauptung über
die Vermarktung durch die AG nicht entgegen. Ein Verstoß gegen § 3 UWG liegt
schon vor, wenn die Angabe geeignet war, den Kunden anzulocken. Welchen Erfolg
die Werbung nachher hat, insbesondere, ob sie dem Werbenden letztendlich
tatsächlich sich in Zahlen ausdrückende wettbewerbliche Vorteile gebracht hat,
oder was der Werbende dem Angelockten später erklärt, ist gleichgültig (vgl. BGH
GRUR 70, 425/426 - Melitta-Kaffee; BGH GRUR 71, 323/316 - Bocksbeutelflasche).
Die Antragsgegnerin hat aber
nicht nur mit ihrer Werbebehauptung über die Vermarktung ihres Internet-Dienstes
durch die Axel Springer Verlag AG gegen das Irreführungsverbot des § 3 UWG
verstoßen, sondern auch, wie das Landgericht im angefochtenen Urteil zutreffend
ausgeführt hat, mit ihrer Behauptung, ihr Internet-Dienst sei die "größte
Programmzeitschrift für das Internet im Internet".
Auch wenn hier in dem
Gebrauch der Bezeichnung "Zeitschrift", unter der der Verkehr regelmäßig ein
Druckwerk und nicht eine n Internet-Dienst versteht, für einen Internet-Dienst
noch keine Irreführung liegt, da der Begriff "Zeitschrift" für den Verkehr in
der beanstandeten Werbung ersichtlich in einem übertragenen Sinne gebraucht
wird, nämlich in dem Sinne, daß ihn der Internet-Dienst der Antragsgegnerin wie
eine Programmzeitschrift über das "Programm" "für das Internet im Internet"
unterrichtet, so liegt doch bereits in der Bezeichnung "Programmzeitschrift" für
den Internet-Dienst der Antragsgegnerin der Keim für irreführende Vorstellungen
der angesprochenen Verkehrskreise. Dabei mag es dahingestellt bleiben, welche
Vorstellungen im einzelnen der Verkehr mit der
Schließlich kann es hier
dahingestellt bleiben, ob der durch die beanstandete Werbung Angesprochene die
Aussage über die Größe nur auf Deutschland oder im gesamten deutschsprachigen
Raum beheimatete Internet-Dienste oder aber, da das Internet ein "world wide
web" (www) ist, auf die gesamten InternetDienste der Welt, die über das
"Programm" für das Internet im Internet unterrichten, bezieht. Selbst wenn
zugunsten der Antragsgegnerin davon ausgegangen wird, dass die durch ihre
Werbung Angesprochenen die Aussage über die Größe ihres Internet-Dienstes nur
auf die in Deutschland beheimateten Internet-Dienste beziehen, ist die Aussage,
ihr Internet-Dienst sei die "größte Programmzeitschrift für das Internet im
Internet" irreführend.
Wer - wie hier die
Antragsgegnerin - seinen Internet-Dienst ganz allgemein als die größte
Programmzeitschrift für das Internet im Internet anpreist, ohne die mit dem Wort
"größte" behauptete Spitzenstellung auf bestimmte Faktoren zu begrenzen, darf
dies nur dann tun, wenn er in allen für die Wertschätzung erheblichen Faktoren
eine beträchtlichen und offenkundigen Vorsprung vor den Mitbewerbern erreicht
hat, der für eine längere Zeit eine Spitzenstellung begründet, die von allen
voraussehbaren und wettbewerbsbedingten Schwankungen weitgehend unabhängig ist
(vgl. BGH GRUR 91, 850/851 - Spielzeug-Autorennbahn; vgl. auch
Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht" 21. Aufl., § 3 UWG Rdn. 75). Zutreffend
wird bei Baumbach-Hefermehl a.a.0. ausgeführt, dass sich ein neueröffnetes
Fachgeschäft in seiner Eröffnungswerbung schwerlich schon als das größte
Fachgeschäft der Branche bezeichnen könne.
Hier hat die Antragsgegnerin
kurz nachdem sie mit notariellem Gesellschaftsvertrag vom 10. Dezember 1999
gleichsam "aus der Taufe gehoben" und noch bevor sie überhaupt ins
Handelsregister eingetragen war - was zum 1. März 2000 erfolgte - im Januar 2000
ihren Internet-Dienst bereits als "größte Programmzeitschrift für das Internet
im Internet" beworben. Selbst zum heutigen Zeitpunkt lässt sich angesichts des
verhältnismäßig kurzen Zeitraums, in welchem die Antragsgegnerin auf den Markt
ist, selbst wenn sie derzeit in allen für die Wertschätzung erheblichen Faktoren
einen Vorsprung vor ihren Mitbewerbern haben sollte, was jedoch, wie nachstehend
dargelegt werden wird, nicht der Fall ist, allein schon angesichts der Kürze der
Zeit nicht ein solcher Vorsprung feststellen, der für eine längere Zeit eine
Spitzenstellung begründet, die von allen voraussehbaren und wettbewerbsbedingten
Schwankungen weitgehend unabhängig ist.
Im übrigen kann die Antragsgegnerin aber nicht in allen für die Wertschätzung
erheblichen Faktoren die geltend gemachte Spitzenstellung beanspruchen.
Zutreffend ist das Landgericht davon ausgegangen, dass die Aussage der
Antragsgegnerin, ihr Internet-Dienst sei die "größte Programmzeitschrift für das
Internet im Internet", von einem nicht unerheblichen Teil der angesprochenen
Verkehrsteilnehmer (vgl. hierzu die oben gemachten Ausführungen) dahin
verstanden werde, ihre InternetSeiten seien die am häufigsten besuchten
Internet-Seiten eines Internet-Dienstes, der über das "Programm" für das
Internet im Internet unterrichtet. So wie der Verkehr bei einer Werbung für eine
Zeitung oder Zeitschrift damit, dass sie die größte sei, sich vorstellt, sie sei
in der Auflage und der Anzahl der feststellbaren Bezieher deutlich größer als
alle
Die Behauptung der Antragsgegnerin, auf die Anzahl der Kundenkontakte komme es
dem verständigen Verbraucher nicht an und er werde daher die Aussage, ihr
Internet-Dienst sei die größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet,
nicht auf die Anzahl der Kundenkontakte beziehen, ist durch nichts glaubhaft
gemacht und widerspricht jeglicher Lebenserfahrung.
Dass der Internet-Dienst der
Antragsgegnerin jedoch von allen Diensten im Internet, selbst wenn man dies auf
die in Deutschland oder im deutschsprachigen Raum beheimateten Dienste
beschränkt, die größte Anzahl von Kundenkontakten aufweist, wird selbst von der
Antragsgegnerin nicht geltend gemacht. Soweit die Antragsgegnerin in der
mündlichen Verhandlung vor dem Senat darauf hingewiesen hat, dass bei einer
irreführenden Werbung nach § 3 UWG grundsätzlich den Kläger bzw. Antragsteller
die Darlegungs- und Beweislast für die Unrichtigkeit der Werbebehauptung treffe,
hat sie dabei nicht hinreichend berücksichtigt, dass nach den Entscheidungen
"Kreditvermittlung" (GRUR 1978, 249, 250) und "Größtes TeppIchhaus der Welt" (GRUR
1985, 140, 142) der Bundesgerichtshof in Weiterentwicklung der bereits in
früheren Urteilen (vgl. "Bärenfang"' - GRUR 1963, 270, 271) aufgestellten
Grundsätze die Darlegungs- und Beweislast des Klägers bzw. Antragstellers
wesentlich eingeschränkt hat. Nach dieser Rechtsprechung ist derjenige, der die
geschläftlichen Verhältnisse seiner Mitbewerber in der Weise in seine Werbung
einbezieht, dass er behauptet, er sei das größte Unternehmen seiner Branche in
einem bestimmten Gebiet, nach Treu und Glauben auch verpflichtet, darzulegen und
erforderlichenfalls zu beweisen, wie es sich mit der Größe und Bedeutung seiner
Wettbewerber in dem betreffenden Gebiet verhält, wenn der seine Werbebehauptung
beanstandende Kläger bzw. Antragsteller hierzu entweder überhaupt nicht oder nur
mit erheblichen Schwierigkeiten in der Lage ist. Diese für eine
Spitzenstellungswerbung aufgestellten Grundsätze knüpfen an die Rechtsprechung
des Bundesgerichtshofs bei Werbeangaben über innerbetriebliche Vorgänge an, um
deren Offenlegung durch die beklagte Partei zur Beweiserleichterung für den
Kläger es bereits früher gegangen war (vgl. z. B. die zitierte Entscheidung
"Bärenfang"' sowie BGH GRUR 1975, 78, 79 - Preisgegenüberstellung).
Für den Antragsteller war es
unmöglich nachzuweisen, in welchem Umfang die Internetseiten des von den
Antragsgegnerin unter "www.teXXas.de" betriebenen Internet-Dienstes kontaktiert
werden, während von der Antragsgegnerin angesichts der beanstandeten
Spitzenstellungsbehauptung, die zumindest die Erfassung der Nutzerkontakte des
eigenen Internet-Dienstes voraussetzte, um eine derartige Behauptung aufstellen
zu können, die Darlegung dieser gleichsam innerbetrieblichen Vorgänge verlangt
werden kann. Dass Nutzerkontakte erfaßt werden können und zum Beispiel von der
Informationsgemeinschaft zur Feststellung der Verbreitung von Werbeträgern (ivw)
erfaßt werden, wird auch von der Antragsgegnerin eingeräumt, auch wenn sie
geltend macht, dass sich die Nutzerkontakte einer Internetseite nur sehr
unzuverlässig ermitteln ließen.
Es ist daher entsprechend
der Behauptung des Antragstellers davon auszugehen, dass die beanstandete
Spitzenstellungsbehauptung, soweit sie bei einem nicht unerheblichen Teil der
angesprochenen Verkehrskreise den Eindruckerweckt, die Internet-Seiten des
Dienstes der Antragsgegnerin seien die am häufigsten kontaktierten Seiten eines
solchen Dienstes im Internet, nicht zutrifft.
Die im Hinblick auf die
Kundenkontakte irreführende Behauptung über eine Spitzenstelle ist auch von
wettbewerblicher Relevanz. Die Angabe darüber, dass man die Spitzenstellung im
Bereich der Nutzerkontakte hat, ist vor allem für die von der beanstandeten
Werbung der Antragsgegnerin angesprochenen Verkehrskreise von erheblicher
Bedeutung, die überlegen, ob und wo sie im Internet ihre Werbung platzieren
sollen.
Die allgemeine
Spitzenstellungsbehauptung für den InternetDienst der Antragsgegnerin als
"größte Programmzeitschrift für das Internet im Internet" ist, aber auch aus
anderen Gründen unzutreffend. Neben der Anzahl der Kundenkontakte gehört zu den
für die Wertschätzung wichtigen Faktoren auch der Umsatz des Internet-Dienstes
der Antragsgegnerin, da dieser den angesprochenen Verkehrskreisen anzeigt, wie
erfolgreich die An
Auch insoweit ist die
Behauptung unzutreffend. Der Antragsteller hat geltend gemacht, dass die
Antragsgegnerirn insoweit keine Spitzenstellung beanspruchen könne, und hat
dargetan, daß er mit seinem Dienst "webtime.de" in den ersten 11 Monaten des
Geschäftsjahres 2000 einen Umsatz von ca. DM 420.000,00 gemacht habe. Die
Antragsgegnerin will für ihren InternetDienst "teXXas.de" in den ersten 10
Monaten des Jahres 2000 einen Umsatz von DM 327.000,00 erzielt haben.
Unbeschadet der Frage, ob die Zirka-Angaben des Antragstellers genau zutreffen,
lassen schon die eigenen Umsatzahlen der Antragsgegnerin erkennen, dass
hinsichtlich des von etwa 7 Mitarbeitern in 10 Monaten erzielten, nicht sehr
erheblichen Umsatzes von DM 327.000,00 der Antragsgegnerin von einem
beträchtlichen und offenkundigen Vorsprung vor den Mitbewerbern, wie er für eine
Spitzenstellungsbehauptung erforderlich ist, nicht gesprochen werden kann.
Schließlich bezieht der
Verkehr die beanstandete Werbeaussage der Antragsgegnerin über die "Größe" ihrer
"Programmzeitschrift für das Internet im Internet", also über die Größe ihres
Internet-Dienstes, nicht nur auf die Darstellung der aktuellen Veranstaltungen (events)
und die Informationen hierzu, sondern angesichts des Gebrauchs der Bezeichnung
"Programmzeitschrift" - wie oben bereits ausgeführt - zumindest auch auf Daten
über Vergangenes, worauf der Internet-Nutzer im Archiv des jeweiligen
Internet-Dienstes zurückgreifen können möchte. Wenn für ihn dieser Gesichtspunkt
auch nicht für die Wertschätzung des Internet-Dienstes von ausschlaggebender
Bedeutung sein sollte, so erwartet er jedoch bei einem Dienst, der sich als der
"größte" bezeichnet, auch in dieser Hinsicht beträchtlich mehr als bei den
Mitbewerbern.
Auch in dieser Erwartung
wird der durch die beanstandete Werbeaussage der Antragsgegnerin angesprochene
Verkehrsteilnehmer enttäuscht. Nach dem durch eidesstattliche Versicherung des
Antragstellers vom 27. Januar 2000 glaubhaft gemachten Vorbringen ist sein
Dienst mit einer Datenbank von insgesamt über 30.000 Einträgen größer als das
Angebot der Antragsgegnerin. Dass die Antragsgegnerin insoweit jedoch erheblich
mehr zu bieten hätte als ihre Wettbewerber, insbesondere mehr als der
Antragsteller mit seinem Internet-Dienst "webtime.de", wird von ihr selbst nicht
geltend gemacht.
Da die beanstandete
Werbeaussage, der Internet-Dienst unter "www.teXXas.de" sei die "größte
Programmzeitschrift für das Internet im Internet" bereits aus den vorgenannten
Gründen irreführend im Sinne von § 3 UWG ist, bedurfte es keiner Entscheidung
der zwischen den Parteien umstrittenen Frage, ob der Internet-Dienst "webtime.de"
des Antragstellers oder der Internet-Dienst "teXXas.de" der Antragsgegnerin mehr
aktuelle Veranstaltungen (events) aufführt und welcher der beiden Dienste hierzu
umfassendere Informationen erteilt.
Nach alledem war die
Berufung der Antragsgegnerin mit der Kostenfolge aus § 97 Abs. 1 ZPO
zurückzuweisen.
Das vorliegende Urteil
unterliegt als zweitinstanzliche Entscheidung im Verfahren auf Erlaß einer
einstweiligen Verfügung keinem Rechtsmittel (§ 545 Abs. 2 ZPO) und ist daher
auch ohne besonderen Ausspruch zur Vollstreckbarkeit nicht nur vorläufig,
sondern endgültig vollstreckbar.
Steinacker
Kappelhoff
Rütz