OBERLANDESGERICHT BRAUNSCHWEIG
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 2 U 141/00
Entscheidung vom 19. Juli 2001
In dem Rechtsstreit
(...)
hat der 2. Zivilsenat des
Oberlandesgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 28. Juni 2001
durch (...)
für Recht erkannt:
Auf die Berufung der
Klägerin wird das am 6. September 2000 verkündete Urteil der 9. Zivilkammer des
Landgerichts Braunschweig abgeändert.
Es wird festgestellt,
dass die Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" durch die Klägerin auf einer
Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des
amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" oder eines anderen
fremden lnternetverzeichnisses, von dem aus die Software "FTP-Explorer" bezogen
werden kann, keine Recht der Beklagten verletzt hat noch verletzt.
Die Beklagte hat die
Kosten des Rechtsstreits zu tragen.
Das Urteil ist vorläufig
vollstreckbar.
Beschwer der Beklagten:
20.000,00 DM.
Tatbestand:
Die Beklagte ist
Inhaberin der am 22. September 1995 angemeldeten und am 17. November 1995 im
Markenregister des Deutschen Patent- und Markenamtes unter 395 38 830 für
Datenverarbeitungsgeräte und Datenverarbeitungsprogramme eingetragenen Wortmarke
Explorer (im folgenden: Streitmarke). Die Klägerin ist Inhaberin der
Internetdomain http://www.... unter der vornehmlich Informationen über ihren
Fachhochschulbetrieb und die angebotenen Studiengänge vermittelt werden. Unter
der Subdomain ossi..., die angeblich den Studenten ihrer Rechtsvorgängerin als
Übungsserver zur Nutzung zur Verfügung gestellt war, fand sich zu dem Stichwort
Interessante Internetprogramme für Windows 95 die Aussage, dass in diesem
Artikel einige interessante Internetwerkzeuge vorgestellt würden, die z. B. eine
Talkfunktion zur Verfügung stellten oder komfortablen Datentransfer erlaubten.
Hierzu heißt es u.a. wie folgt:
Dateitransfer: FTP
Explorer
Der FTP Explorer bietet
eine komfortable Bedienoberfläche für den Dateitransfer nach dem FTP-Protokoll.
Durch Entpacken der Datei ftpx1009.zip und Aufruf der Setuproutine wird der FTP
Explorer installiert. Die deutsche Spracherweiterung befindet sich in der Datei
gerres.zip. Man entpackt sie und speichert ihren Inhalt in dem Verzeichnis, wo
der FTP Explorer installiert worden ist.
Weitere Verweise: Eine
Suchmaschine für Dateien ist FTP Search. Ein kostenloser FTP-Server für Windows
95 ist der WAR FTP Daemon.
Programmsprache: englisch
oder deutsch, wenn man den deutschen Zusatz installiert, Status: kostenlos
Mit Hilfe der gesetzten,
durch vorstehende Unterstreichungen gekennzeichneten Hyperlinks ist es dem
Benutzer möglich, zu den in Bezug genommenen Internetadressen der Universität
Trondheim in Norwegen und des amerikanischen Software-Herstellers FTPX
überzuwechseln, von denen nach Verbindungsaufbau der FTP-Explorer kostenfrei
heruntergeladen werden kann.
Die Klägerin, die von der
Beklagten wegen einer unzulässigen Benutzung der Streitmarke auf Abgabe einer
Unterlassungserklärung abgemahnt worden ist, will die Zulässigkeit der Setzung
des in Rede stehenden Hyperlinks festgestellt wissen. Sie hat bereits ein
Handeln im geschäftlichen Verkehr verneint, da bei dem fraglichen Hinweis keine
wirtschaftliche Betätigung, sondern nur eine Information der Öffentlichkeit über
Existenz und Verwendbarkeit des FTP-Explorers vorgelegen habe. Außerdem sei
durch die bloße Nennung des Begriffs Explorer die Marke der Klägerin nicht
benutzt worden. Man habe sich vielmehr auf eine Erläuterung der Funktionalität
des genannten Programms beschränkt und den Hersteller bzw. Anbieter mit der
Möglichkeit benannt, auf dessen Angebot überzuwechseln. Ein eigenes Anbieten
oder gar Inverkehrbringen des genannten Programms habe darin noch nicht gelegen.
Zumindest könne sie für den von ihren Studenten im Rahmen ihrer Ausbildung
eigenständig gesetzten Hyperlink nicht verantwortlich gemacht werden, da sie
insoweit weder Überwachungs- noch Prüfungspflichten habe noch ihr derartiges
zugemutet werden könne. Davon abgesehen halte sie hinsichtlich der streitigen
Aussagen lediglich fremde Inhalte zum Abruf bereit, vermittle also nur den
direkten Zugang zu fremden Angeboten, ohne sich diese zu eigen zu machen oder
hierauf überhaupt einwirken zu können, so dass die Setzung der streitigen Links
letztlich als sozialadäquat zu werten und eine Verantwortlichkeit folgerichtig
nach § 5 Abs. 2 TDG ausgeschlossen sei.
Darüber hinaus fehle es
an einer Markenrechtsverletzung, weil die Kennzeichnungskraft der Klagemarke so
schwach sei, dass es auch an einer Verwechselungsgefahr fehle. Denn der Begriff
Explorer sei seit langem ein Gattungsbegriff und werde in seinen
Kennzeichnungswirkungen zugunsten der Beklagten obendrein dadurch geschwächt,
dass er von Microsoft ohne jeglichen Lizenzhinweis benutzt werde. Zumindest
halte der Verkehr angesichts des beschreibenden Gehalts des Begriffs Explorer
diesen von dem zusammengesetzten Begriff FTP-Explorer deutlich auseinander.
Die Klägerin hat
beantragt,
festzustellen, dass die
Verwendung des Kennzeichens "FTP-Explorer" durch sie auf einer Homepage unter
gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen
Hersteller der Software "FTP-Explorer" oder eines anderen
Internetverzeichnisses, von dem aus die Software "FTP-Explorer" bezogen werden
kann, keine Rechte der Beklagten verletzt.
Die Beklagte hat
beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie ist für die
abgemahnte Verhaltensweise von einer Störerhaftung der Klägerin ausgegangen,
weil der streitige Hyperlink nicht nur einen zu Informationszwecken gegebenen
Hinweis auf das von ihr als markenrechtsverletzend erachtete Programm, sondern
die aktive Herstellung der Möglichkeit zum Herunterladen enthalte, so dass die
Klägerin als Mitstörerin für die darin liegende Markenrechtsverletzung hafte.
Die Marke besitze dadurch, dass Microsoft seinen angebotenen Internet-Explorer
aufgrund einer von ihr erteilten Lizenz intensiv benutze, auch einen hohen Grad
an Kennzeichnungskraft, so dass der FTP-Explorer hiermit unweigerlich in
Verbindung gebracht werde.
Das Landgericht hat die
Feststellungsklage abgewiesen, weil in der Setzung des Hyperlinks eine Förderung
der gewerblichen Aktivitäten des amerikanischen Herstellers FTPX i. S. einer
Beihilfe liege. Denn der Kennzeichenbestandteil FTP sei ein nicht aussprechbarer
Herstellerhinweis, der neben dem Bestandteil Explorer nichts Entscheidendes zur
Produktkennzeichnung beitrage, so dass angesichts der Produktidentität eine
Verwechselungsgefahr mit der Marke der Beklagten bestehe.
Das Softwareprogramm
FTP-Explorer werde außerdem nicht nur beschrieben, sondern angesichts des
Hinweises auf ein Herunterladen markenmäßig benutzt. Im übrigen komme es auf die
Frage, ob die Klägerin sich Handlungen ihrer Studenten auf ihrem Server oder
ihrer Domain zurechnen lassen müsse, nicht an, weil der gestellte Antrag sich
nur auf eigene Handlungen erstrecke, nicht jedoch auf Handlungen Dritter bezogen
sei.
Hiergegen wendet sich die
Klägerin mit ihrer rechtzeitig eingelegten und begründeten Berufung. Sie erhebt
die Einrede mangelnder Benutzung, da die Benutzungsschonfrist mittlerweile
abgelaufen sei, eine eigene Benutzung der Beklagten aus deren Sachvortrag nicht
entnommen werden könne und eine Lizenzbenutzung durch Microsoft fehle, weil der
mit Microsoft geschlossene Vergleich im sachlichen Kern kein Lizenzvertrag,
sondern eine bloße Nichtangriffsvereinbarung sei. Das zeige sich auch deutlich
daran, dass Microsoft im Gegensatz zu anderen Teilen ihrer Software hinsichtlich
des Internet-Explorer niemals einen Lizenzvermerk angebracht habe.
Davon abgesehen - so die
Klägerin weiter - habe das Landgericht den Störerbegriff unzulässig überdehnt
und verkannt, dass sie mit ihrer Internetteilnahme keine wirtschaftlichen Zwecke
verfolge, sondern ihren Studierenden und Angehörigen der Fachhochschule die
Möglichkeit eröffne, von jedem beliebigen Ort aus auf ihr Angebot zuzugreifen.
Gerade für die von ihr betriebenen technischen Studiengänge sei es im übrigen
selbstverständlich, dass bei dieser Gelegenheit von ihr oder ihren zur Mitarbeit
zugelassenen Studenten auch auf Computerprogramme kommerzieller Hersteller und
Anbieter Bezug genommen werde. Mehr als einen solchen Hinweis und eine
Bezugsquellenbenennung habe sie aber nicht unternommen. Die Information, die mit
Setzung des ohnehin am 14.1.2000 auf die Abmahnung hin abgeschalteten Hyperlinks
gegeben worden sei, könne deshalb auch nicht als Markenbenutzung angesehen
werden. Das gelte um so mehr, als das Landgericht übersehen habe, dass in dem
unter besagter Subdomain abrufbaren Text der Hyperlink in keiner Weise mit der
Mitteilung versehen worden sei, dass bei Herstellung der Verbindung die
Möglichkeit zum Herunterladen des Programmes bestehe. Jedenfalls fehle ihr bei
dieser Sachlage der zur Annahme einer Beihilfehandlung erforderliche Vorsatz.
Auch eine Störerhaftung sei bei ihr nicht anzutreffen, da sie weder zum
amerikanischen Unternehmen FTPX noch zur norwegischen Universität Trondheim in
Verbindung stehe und aus diesem Grunde keinerlei Einwirkungsmöglichkeiten auf
diese zur Verhinderung einer Markenrechtsverletzung habe. Fehlerhaft nicht
auseinandergesetzt habe sich das Landgericht schließlich mit § 5 TDG. Spätestens
nach dieser Vorschrift scheide nämlich eine markenrechtliche Haftung aus, weil
die beanstandeten Hyperlinks im Ergebnis nichts anderes als Navigationshilfen
seien, um den Studierenden und Angehörigen der Fachhochschule das Auffinden
fremder Inhalte zu erleichtern. Es werde dadurch also nur der Zugang zur Nutzung
eines fremden Teledienstes vermittelt, auf den man sonst keinerlei Einfluss
nehmen könne.
Überhaupt nicht
auseinandergesetzt habe sich das Landgericht mit ihren Angriffen gegen die
Kennzeichnungskraft der streitigen Marke. Denn der Begriff Explorer sei in der
Informationstechnik als typische Softwarebezeichnung zur Erkundung/ Untersuchung
von Daten und Datenstrukturen in Gebrauch, so dass der Begriff FTP Explorer nur
in Kurzform die Funktionsweise des Programms beschreibe. Der FTP Explorer
erforsche nämlich zunächst die Daten und Datenstrukturen des lokalen Rechners
sowie des entfernten Serverrechners und stelle diese Datenstrukturen
visualisiert gegenüber. Bei dieser Sachlage habe der Markenbegriff Explorer
überhaupt keine oder allenfalls geringfügige Kennzeichnungskraft mit der Folge,
dass dem FTP-Zusatz durchaus Prägewirkung zukomme, die das Gesamtkennzeichen
FTP-Explorer von der Streitmarke abhebe. Angesichts der Kennzeichnungsschwäche
der Streitmarke sei es deshalb auch ohne Bedeutung, dass die Abkürzung FTP nicht
als Herstellerhinweis, sondern als in Fachkreisen eingeführte Abkürzung für File
Transfer Protocol wirke und ein technisches Protokoll zur Datenübertragung
bezeichne, das gerade keinem bestimmten Hersteller zuzuordnen sei.
Die Klägerin beantragt,
unter Abänderung des
angefochtenen festzustellen, dass die Verwendung des Kennzeichens
"FTP-Explorer" durch sie auf einer Homepage unter gleichzeitiger Setzung eines
Hyperlinks auf die Homepage des amerikanischen Hersteller der Software "FTP-ExpIorer"
oder eines anderen fremden Internetverzeichnisses, von dem aus die Software
,,FTP-Explorer" bezogen werden kann, keine Rechte der Beklagten verletzt hat
noch verletzt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung
zurückzuweisen.
Sie hat den Rechtsbestand
der Klagemarke und den ihr vom Landgericht zugemessenen Schutzbereich
verteidigt. Zur rechtserhaltenden Markenbenutzung hat sie zum einen darauf
verwiesen, dass sie unter dieser Marke seit langem sowohl ein bildorientiertes
Autorenprogramm als auch ein Dokumentenarchivierungssystem vertreibe und damit
jährliche Umsätze von mehreren Millionen DM erziele. Zum anderen erfolge eine
intensive Lizenzbenutzung durch Microsoft, die ihre Markenrechte auch einmal
verletzt habe und der sie daraufhin schließlich vergleichsweise eine Lizenz
eingeräumt habe. Insoweit treffe es nicht zu, dass man lediglich die
beiderseitige Kennzeichnungs- oder Benutzungsrechte voneinander abgegrenzt habe.
Bereits die im Vergleichswortlaut zum Ausdruck gekommene Gestattung zeige, dass
der Vergleich Lizenzcharakter mit wechselseitigen Pflichten habe und die
Lizenzbenutzung von Microsoft ihr deshalb zugerechnet werden könne, zumal bei
Microsoft dabei auch ein Fremdbenutzungswille bestehe.
Das demgegenüber auf
Seiten der Klägerin streitige Handeln im geschäftlichen Verkehr folge daraus,
dass diese nicht nur auf die fremde Software verweise, sondern durch den
Hyperlink jedermann ohne Zugangsbeschränkung das Herunterladen und damit den
direkten Leistungsbezug ermögliche, und dadurch beliebige Geschäftszwecke
Dritter fördere. Insbesondere der Hyperlink zur FTPXCorporation ermögliche dort
das Aufrufen des Download-Angebots. Zur Verwechselungsgefahr verweist die
Beklagte schließlich darauf, dass die Buchstaben FTP im Gegensatz zur
Streitmarke lediglich beschreibende Funktion hätten. Zur
Verletzungsverantwortlichkeit vertritt sie die Auffassung, dass die Bestimmungen
des TDG nicht anwendbar seien, da sie nur für Inhalte, nicht dagegen für
Produktbezeichnungen gelten würden.
Wegen der weiteren
Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den vorgetragenen Inhalt der
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Berufung
der Klägerin hat Erfolg. Die Setzung des im Streit befindlichen Hyperlinks hat
keine an der Streitmarke bestehenden Rechte der Beklagten verletzt, weil der
Klägerin jedenfalls bis zu der im Januar 2000 ausgesprochenen Abmahnung die
Privilegierung des § 5 Abs. 2 TDG zugute gekommen ist und im übrigen der
Schutzbereich der Streitmarke so eng ist, dass die angegriffene
Kennzeichnungsform nicht mehr als eine zur Verwechselungsgefahr führende
Markenbenutzung i. S. v. § 14 Abs. 2 Nr.2 MarkenG angesehen werden kann. Im
einzelnen beurteilen sich die Störerverantwortlichkeit der Klägerin, die diese
entgegen der Sichtweise des Landgerichts für jede Art von Hyperlink geklärt
wissen wollte, der von ihr gesetzt war oder ihr sonst durch Setzung auf einer
ihrer Internetseiten zugerechnet werden konnte, und die Verletzungsfrage wie
folgt:
1. Eine markenrechtliche
Verantwortlichkeit der Klägerin für den gesetzten Hyperlink hat sich erst im
Zuge der von der Beklagten ausgesprochenen Abmahnung ergeben. Bis dahin war die
Klägerin nach § 5 Abs. 2 TDG von einer Verletzerverantwortlichkeit ausgenommen.
Dass sie als Inhaberin einer eigenen Homepage für ihren Fachhochschulbetrieb zum
Kreis der Diensteanbieter nach §§ 2 Abs. 2 Nr.2 und 3, 3 Nr.1 TDG gehört, steht
außer Frage (OLG München 03.02.2000 CR 2000, 541, 542). Ebenso hat in der
Setzung des streitigen Hyperlinks kein Zueigenmachen des in Bezug genommenen
Softwareangebots, sondern nur ein Bereithalten fremder Inhalte zur Nutzung
gelegen. Der mit FTP Explorer gekennzeichnete Hyperlink stellt nach der aus dem
Quellcode ersichtlichen Internetadresse nur einen sog. Surface-Link dar, der
lediglich auf die Eingangsseite des lnternetangebots der US-amerikanischen
FTPX-Corp. verweist. Die Einordnung eines solchen Surface-Link unter § 5 Abs. 2
TDG steht mittlerweile wohl außer Frage (Plaß, WRP 2000, 599, 609; Kiethe, WRP
2000, 616, 621).
Bei den anschließenden
beiden Hyperlinks (ftpx1OO9.zip sowie ger-res.zip), die nach dem vorgetragenen
Quellcode die Verbindung mit einer Subdomain der Universität Trondheim/ Norwegen
herstellen, sieht es so aus, dass deren Oberfläche offenbar nach Art eines sog.
Framings über die eigene Internetseite geladen wird. Die Einordnung solcher
Framings zum Anwendungsbereich des § 5 Abs. 2 TDG ist nicht ganz so klar.
Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass der Anbieter das fremde Werk, auch
wenn es als fremdes erkennbar bleibe, derart in seine eigene Internetseite
eingliedere, dass es zum Bestandteil derselben werde. Deshalb sei der Anbieter
im Falle eines Framings kein bloßer Service-Provider, der nur mit gewisser
Distanz einen fremden Inhalt bereit halte; er mache sich in diesem Fall den
fremden Inhalt vielmehr zu eigen (Plaß und Kiethe, a. a. 0.). Demgegenüber hat
das OLG München (03.02.2000 CR 2000, 541, 542) einen vergleichbaren Hyperlink,
durch den eine Universität über ihren Server unentgeltlich den Zugang zu
Softwararchiven verschiedener Provider eröffnet hat, um ein Herunterladen sog.
Freeware zu ermöglichen, zutreffend unter einen der in § 5 Abs. 2 oder 3 TDG
geregelten Privilegierungstatbestände gefasst, weil sich die Universität
ersichtlich darauf beschränkt habe, den Zugang zu fremden, außerhalb des eigenen
Einflussbereichs liegenden Inhalten herzustellen, so dass es an dem für eine
Anwendung von § 5 Abs. 1 TDG erforderlichen Sichzueigenmachen fehle. Für dieses
Sichzueigenmachen, das in der Tat das maßgebliche Abgrenzungskriterium bildet,
kommt es entscheidend auf die Verkehrsauffassung an, welche bestimmt, ob der
Linksetzer bei den in Betracht kommenden Nutzern den Eindruck erweckt, er wolle
die fremde Leistung als eigene erbringen und demnach auch die Inhalte und
Kennzeichnungen billigen und verantworten, oder ob er zureichende Distanz zu dem
fremden Dokument hält und dieses trotz der hergestellten Verbindung nach wie vor
als fremde Leistung erscheint (vgl. Plaß, a. a. 0.).
Letzteres ist vorliegend
der Fall. Die streitige Subdomain wird unübersehbar damit eingeleitet, dass
interessante Internetprogramme für Windows 95 vorgestellt würden, und zwar etwa
auch solche, die einen komfortablen Datentransfer erlaubten. Zum Stichwort
Datentransfer wird daraufhin der FTP-Explorer genannt. In Fortführung dieser
unübersehbar fachpublizistischen Informationstendenz wird er anschließend, wie
die eingangs wiedergegebene Passage belegt, nicht nach Art eines eigenen
Angebotes, sondern mehr nach Art eines Bezugsquellenhinweises vorgestellt, wobei
die über Hyperlink aufgerufene Download-Datei die Fremdherkunft der über die
Internetadresse hereingeholten Bildschirmanzeige klar erkennen lässt. Die unter
der fraglichen Subdomain erscheinende Internetseite macht also sowohl nach ihrem
Anbieter, nämlich einer Fachhochschule, als auch nach ihrem Inhalt unübersehbar
den Eindruck einer in publizistische Richtung gehenden Information, so dass der
streitige Hyperlink vom Benutzer nur als Hinweis auf eine fremde Quelle zum
kostenlosen Bezug verstanden wird, mit welcher der Einfachheit halber gleich
eine unmittelbare Verbindung hergestellt werden kann.
Vor Eingang der Abmahnung
hat der Klägerin die Kenntnis gefehlt, dass durch die Kennzeichnung des in Bezug
genommenen Softwareprogramms fremde Markenrechte verletzt werden könnten. Nach
Zugang der Abmahnung hat die Privilegierung durch § 5 Abs. 2 TDG noch eine kurze
Zeit angedauert. Denn das in den Anwendungsbereich von § 5 Abs. 1 TDG führende
positive Wissen um die (mögliche) Rechtsverletzung war erst nach Ablauf eines
angemessenen Zeitraums zur erforderlichen unverzüglichen Prüfung in
tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sowie zur technischen Löschung des
Hyperlinks und damit zur Beseitigung der zum gerügten Rechtsverstoß führenden
programmtechnischen Verknüpfung gegeben. Dieser Zeitraum war bei der Nachprüfung
der Beklagten vom 1 8. Januar 2000 aber angesichts der erst tags zuvor bei der
Klägerin eingegangenen Abmahnung noch längst nicht verstrichen.
2. Unabhängig von der
Kenntnis des abgemahnten Sachverhalts trifft die Klägerin weder für die Zeit vor
der Abmahnung noch für die Zeit danach eine Verletzerhaftung, weil das in Bezug
genommene Softwareprogramm keine Markenrechte der Klägerin verletzt. Der
Schutzumfang der Streitmarke ist in der Vergangenheit unterschiedlich beurteilt
worden. Die Beklagte bezieht sich zum Beleg ihrer gegenteiligen Auffassung
namentlich auf ein Urteil des OLG Hamm vom 1 5. Mai 2001 - 4 U 33/01-. Hierin
ist die Softwarekennzeichnung FTP-Explorer als verwechselungsfähig mit der
Streitmarke angesehen worden, wobei der Streitmarke für den Zeichenvergleich
wiederum eine wenigstens oder jedenfalls geringe Kennzeichnungskraft zugebilligt
worden ist, die den Kennzeichnungswirkungen der Kennung FTP überlegen sei.
Diese Sichtweise beruht
nach Auffassung des Senats jedoch auf einer unzureichenden Auswertung der
tatsächlich anzutreffenden Gegebenheiten. Danach kann der Streitmarke vielmehr
eine allenfalls an der untersten Grenze liegende Kennzeichnungskraft zugebilligt
werden. Die Kennzeichnungsschwäche des Zeichenworts folgt nicht nur aus dem
schon vom Landgericht Düsseldorf in seinem Urteil vom 25. Oktober 2000 - 2a 0
106/00 - hervorgehobenen Umstand, dass die Marke Explorer aus dem
englischsprachigen Begriff Explorer abgeleitet ist, der einen beschreibenden
Inhalt hat und in seiner Übersetzung Kundschafter oder Forscher bedeutet, so
dass für eine der Durchforschung von Daten dienende Software der Begriff
Explorer nur als beschreibend angesehen werden könne. Auch die einschlägige
deutsche Fachsprache behandelt den Begriff Explorer weitgehend längst als
Gattungsbegriff. So findet sich etwa im Glossar einer im Jahre 2000 weit
verbreiteten PC-Gebrauchsanweisung des Herstellers Medion zum Stichwort Explorer
der Hinweis, dass der Internet-Explorer (kurz IE oder MSIE) ein Browser, der
Windows-Explorer hingegen ein moderner, funktioneller Dateimanager sei. Dies
deckt sich mit der Behandlung des Begriffes etwa in einem gängigen
Computertaschenlexikon, welches zweimal das Stichwort Explorer aufführt, und
zwar in einem Fall unter Hinweis auf das Stichwort Datei-Manager und im anderen
Fall unter Verweis auf das Stichwort Browser (Woerrlein, Computerlexikon, Berlin
1997, Seite 103). Hieraus wird deutlich, dass der Begriff Explorer in Anlehnung
an seinen englischsprachigen Bedeutungsgehalt einen unübersehbar
funktionsbeschreibenden Charakter angenommen hat und je nach Einsatz im Internet
oder im Intranet längst zum Synonym der Funktionsangaben Browser bwz.
Datei-Manager geworden ist und so vom Verkehr auch verstanden wird.
An dieser signifikanten
Kennzeichnungsschwäche ändert zugleich eine von der Beklagten angenommene
Lizenzbenutzung der Streitmarke durch die Firma Microsoft nichts. Denn auch
Microsoft belegt die von ihr als Explorer bezeichneten Programme grundsätzlich
mit der Gesamtkennzeichnung Windows (NT) Explorer bzw. (Microsoft) Internet
Explorer und gebraucht auf diese Weise den Begriff Explorer deshalb selbst nur
eher funktionsbeschreibend als Synonym für einen internen Datei-Manager bzw.
einen externen Browser.
Die wegen ihres
unübersehbar funktionsbeschreibenden Gehalts denkbar geringe Kennzeichnungskraft
der Klagemarke hat zur Folge, dass bei dem vorzunehmenden Zeichenvergleich
nahezu jeder weitere Zusatz das Kennzeichengepräge bereits verändert und aus
einem Markenschutz herausführt. Das gilt um so mehr dann, wenn die angegriffene
Kennzeichnung mit ihrem Bestandteil Explorer selbst unübersehbar an die mit dem
Programm verbundene Funktion anknüpft und auf diese Weise ihrerseits
beschreibend wirkt. Es ist anerkannt, dass unter diesen Voraussetzungen im
Verletzungsverfahren der Schutzbereich einer an beschreibende Angaben
angelehnten Marke entsprechend zu begrenzen ist, um den dahinter stehenden
Sachhinweis weiterhin für die Allgemeinheit zugänglich zu halten (BGH 13.03.1997
WRP 1997, 558, 560 f. - Turbo -, 18.03.1999 WRP 1999, 1038, 1040 - HOUSE OF
BLUES -). Es kommt vorliegend hinzu, dass die Kenntnis vom
funktionsbeschreibenden Gehalt des Begriffes Explorer im Verkehr mindestens
genauso verbreitet ist, wie der Bedeutungsgehalt der Abkürzung FTP, so dass
derjenige, der FTP als beschreibend erkennt, auch weiss, dass der weitere
Zeichenbestandteil Explorer nur auf die dahinter stehende Funktion hinweisen und
nicht herkunftskennzeichnend wirken soll. Wer dagegen mangels Vertrautheit mit
der Materie mit dem Begriff Explorer keine bestimmte Funktion auf dem Gebiet der
Datenverarbeitung und -übertragung verbindet, erkennt einen beschreibenden
Gehalt des Kürzels FTP erst recht nicht und wird diesem in exponierter Stellung
am Kennzeicheneingang plazierten Bestandteil zumindest keine geringere
Prägewirkung im Rahmen der Gesamtkennzeichnung beimessen als dem nachgestellten
Bestandteil Explorer.
Diesem kann somit kein
zur Entfaltung einer kennzeichenrechtlichen Prägewirkung und damit zur
Herbeiführung einer Verwechselungsgefahr (§ 14 Abs. 2 Nr.2 MarkenG)
ausreichendes Übergewicht im Gesamtkennzeichen beigemessen werden.
Dementsprechend ist der erhobenen Feststellungsklage (§ 256 ZPO) stattzugeben,
weil die Beklagte sich gegenüber der Klägerin zu Unrecht einer Gläubigerstellung
im Rahmen des von ihr abgemahnten markenrechtlichen
Verletzungsschuldverhältnisses berühmt hat.
3. a) Die
Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen
Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Ziff. 10, 713 ZPO.
b) Der Wert der Beschwer
ist in Anlehnung an die Streitwertfestsetzung auf 20.000,00 DM zu bemessen. Für
die Streitwertfestsetzung wiederum war das in der Klageschrift geäußerte
Interesse der Klägerin maßgeblich, der ihr angesonnenen
Unterlassungsverpflichtung nicht nachkommen zu müssen (vgl. OLG München
07.07.1986 GRUR 1986, 840; Mellulis, Handbuch des Wettbewerbsprozesses, 3.
Aufl., Rz. 11 68 f.). Ein höherer Ansatz scheint im übrigen auch deshalb nicht
angebracht, weil es bei dem streitigen Kennzeichengebrauch nach dem Vorbringen
der Klägerin nur um ein Serviceangebot im Rahmen ihres Fachhochschulbetriebes
ohne konkreten gewerblichen Hintergrund geht.
c) Die von der Beklagten
angeregte Zulassung der Revision ist nicht veranlasst, da weder eine Abweichung
von höchstrichterlicher Rechtsprechung vorliegt noch die Rechtsache
grundsätzlich Bedeutung hat. Die Überlegungen des Senats zum Anwendungsbereich
des § 5 TDG sind angesichts der noch aus anderem Grund verneinten
Markenrechtsverletzung nicht allein für die Fallentscheidung tragend, ganz
abgesehen davon, dass Rechtsprechungsdivergenzen innerhalb der Instanzgerichte
einer Rechtsfrage noch keine grundsätzliche Bedeutung verleihen. Im Gegenteil
erscheint es gerade bei einer Rechtsfrage wie der vorliegenden nicht
unangebracht, dass der Anwendungsbereich von § 5 TDG zunächst noch in der
obergerichtlichen Rechtsprechung weiter geklärt wird (vgl. Zöller / Gummer, ZPO,
22. Aufl., § 546 Rz. 35 a.E.). Hinsichtlich der vom Senat verneinten
Verwechselungsfähigkeit handelt es sich schon deshalb nicht um eine Rechtssache
von grundsätzlicher Bedeutung, weil der Rechtsstreit lediglich um eine einzelne
Marke mit Problemen geführt wird, die ihre Wurzel im Einzelfall haben, und die
tragenden Erwägungen des Senats zudem auf tatsächlichem Gebiet liegen.