LANDGERICHT MÜNCHEN I
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 4HK 0 6543/00
Entscheidung vom 25. Mai 2000
In dem Rechtsstreit
(...)
das Landgericht München I, 4. Kammer für
Handelssachen, erlässt aufgrund der mündlichen Verhandlung vom
04.05.2000 durch Vorsitzenden Richter am Landgericht
Säugling, Handelsrichter Horn und Handelsrichter Nubbemeier folgendes
Endurteil
I. Die Beklagte wird verurteilt, es bei
Meidung eines für jeden Einzelfall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes von DM 5,-- bis zu DM 500.000,--, an dessen Stelle im
Falle der Uneinbringlichkeit eine Ordnungshaft bis zu 6 Monaten tritt,
oder einer Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, im Wiederholungsfall bis zu
zwei Jahren - eine Ordnungshaft ist zu vollziehen am Vorstand der
Beklagten - zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken in Deutschland die Kennzeichnung "FTP Explorer" für
Angebote zum Download von Software über das Internet zu benutzen.
II. Die Beklagte trägt die Kosten des
Verfahrens.
Tatbestand
Die Parteien streiten um die
Frage der Rechtmäßigkeit des Gebrauchs der Bezeichnung "FTP-Explorer" seitens
der Antragsgegnerin. Die Antragstellerin entwickelt und vertreibt Software,
insbesondere grafische Systeme. Sie ist Inhaberin der am 22.09.1995 angemeldeten
und am 17.11.1995 eingetragenen deutschen Marke "Explorer" Nr. 395 38 830,
eingetragen für "Datenverarbeitungsgeräte und Datenverarbeitungsprogramme" 01
und einer identischen Gemeinschaftsmarke, ferner der am 08.04.1994 angemeldeten
und am 31.10.1994 eingetragenen deutschen Marke "EXPLORA" Nr. 2 077 171,
eingetragen für "auf Datenträgern gespeicherte Datenverarbeitungsprogramme" und
ebenfalls einer identischen Gemeinschaftsmarke.
Die Antragsgegnerin ist eine
Firma, die im Bereich der Telekommunikation tätig ist. Sie ist Inhaberin der
Internet-Domain (...). Über die zu dieser Domain gehörige Internetseite mit der
Adresse (...) bietet sie diverse FTP-Software zum Download an, u.a.
"FTP-Explorer". Über einen Link auf der Homepage der Antragsgegnerin gelangt der
Internetbesucher zu den entsprechenden Downloadseiten eines Dritten.
Seit Herbst 1999 ist der
Antragstellerin bekannt, dass ein Herr (...) in einem Programm mit der
Bezeichnung "SELFHTML" die sog. "FTP-Explorer"-Software integriert hat.
Den Autor der SELFHTML, (...),
hat die Antragstellerin letztlich abgemahnt am 09.03.2000; sie hat jedoch keine
weiteren gerichtlichen Schritte gegen (...) unternommen und insbesondere gegen
diesen keinen Verfügungsantrag gestellt.
Der anwaltliche Vertreter hat
die Antragstellerin am 07.03.2000 von seinen Erkenntnissen unterrichtet, dass in
der Homepage der Antragsgegnerin die Verweisung auf das Programm "FTP-Explorer"
enthalten ist; zuvor hatte die Antragstellerin hiervon keine Kenntnis besessen.
Mit Schreiben vom 27.03.2000
wurde die Antragsgegnerin abgemahnt; eine Unterlassungserklärung hat die
Antragsgegnerin nicht abgegeben.
Der Antrag der Antragstellerin
auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen die Antragsgegnerin vom
06.04.2000 ist am selben Tag bei Gericht eingegangen.
Die Antragstellerin behauptet
im wesentlichen, sie vermarkte bereits seit den 80-iger Jahren "Explorer"
Software. Der "FTP-Explorer" sei von der US-amerikanischen Fa. FTPx Corporation
entwickelt worden und werde auf deren Homepage in den USA als Shareware zum
Download angeboten, u.a. gegen eine entsprechende Vergütung für die gewerbliche
Nutzung in US-$. Die Antragsgegnerin biete diese Software auf ihrer eigenen
Homepage zum "Download" an. Hierfür habe sie einen Link zu den Homepages der o.g.
US-Firma gesetzt. Die Benennung "FTP-Explorer" und der Link zu den
Download-Seiten der o.g. US-Firma seien im eigenen HTML-Quellcode der
Antragsgegnerin enthalten. Der Inhaber des Unterverzeichnisses (...) habe sich
als "freier Mitarbeiter" der Antragsgegnerin bezeichnet und behauptet, dass die
fraglichen Internetseiten von dieser eingerichtet worden seien.
Die Marke "Explorer" werde
intensiv in Deutschland benutzt. "Explorer" sei zumindest eine bekannte Marke,
wenn nicht bereits eine berühmte Marke im EDV-Bereich. So sei beispielsweise der
"Internet-Explorer" von Microsoft von der Antragsgegnerin lizenziert. Durch die
Benutzung der Bezeichnung "FTP-Explorer" im Internet für FTP-Programme verletze
die Antragsgegnerin das Markenrecht der Antragstellerin.
Da (...) nicht auffindbar
gewesen sei, sei man, so führte die Antragstellerin in der mündlichen
Verhandlung am 04.05.2000 aus, gegen ihn nicht gerichtlich vorgegangen.
Die Antragstellerin
beantragt,
die
Antragsgegnerin zu verurteilen, es gegen Meidung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken
die Kennzeichnung "FTP-Explorer" im geschäftlichen Verkehr in Deutschland für
Angebote zum Download von Software über das Internet zu benutzen.
Die Antragsgegnerin
beantragt,
den Antrag
abzuweisen.
Sie behauptet, es bestünden
weder Verfügungsgrund noch Verfügungsanspruch. Der geltendgemachte
Verfügungsanspruch scheitere, da die Bezeichnung "FTP-Explorer" nicht
markenmäßig, sondern allenfalls im Rahmen einer "Markennennung" verwendet worden
sei. Zudem wäre ein eventueller markenmäßiger Gebrauch gemäß § 23 Nr. 2 MarkenG
gestattet, denn es werde nur auf entsprechende Programme hingewiesen. Ferner sei
zu bedenken, dass zwischen den einander gegenüberstehenden Bezeichnungen keine
Ähnlichkeit und damit keine Verwechslungsgefahr bestehe. Schließlich liege eine
Verantwortlichkeit der Antragsgegnerin gemäß § 5 Abs. 2 Teledienstgesetz (TDG)
nicht vor. Hinsichtlich der fremden Inhalte habe die Antragsgegnerin nicht in
erforderlicher positiver Kenntnis gehandelt, vielmehr habe sie nach Erkennen des
Sachverhalts die in ihrer Homepage enthaltenen Verweise auf das Programm
"FTP-Explorer" entfernt.
Im übrigen fehle dem Antrag der
Antragstellerin die erforderliche Dringlichkeit. So lasse die Antragstellerin
seit Mitte 1999 durch den Verfahrensbevollmächtigten Abmahnungen verschicken
betreffend SELFHTML. Autor dieser Dokumentation sei (...). Dies habe die
Antragstellerin und ihr anwaltlicher Vertreter gewusst. Weiter sei der
Antragstellerin und ihrem Anwalt bekannt, dass es mehrere hundert solcher
"gespiegelter" Versionen von SELFHTML im Netz gäbe und alle diese Versionen eine
Datei namens tbcf.htm mit dem Link zum FTP-Explorer enthalten würden. Angesichts
dieser Kenntnis sei der Antrag vom 06.04.2000 zu spät gestellt worden, müsse
sich doch die Antragstellerin das Wissen ihres anwaltschaftlichen Vertreters
anrechnen lassen. Angesichts ihres Wissens um die SELFHTML hätte die
Antragstellerin die Antragsgegnerin über Suchmaschinen längst ausfindig machen
können. Sie habe dies unterlassen und damit dokumentiert, dass die Angelegenheit
letztlich nicht eilbedürftig sei.
Endlich sei die
Dringlichkeitsvermutung dadurch widerlegt, dass die Antragstellerin gegen Herrn
(...), den Autor der SELFHTML, nicht gerichtlich vorgegangen sei, um die "Quelle
zu Versiegen" zu bringen.
Zur Ergänzung des Tatbestandes
wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie
auf den Inhalt des Sitzungsprotokolles vom 04.05.2000 verwiesen. Der nach dem
Schluss der mündlichen Verhandlung (04.05.2000) eingegangene Schriftsatz der
Antragstellerin vom 08.05.2000 wurde bei der Entscheidung nicht mehr
berücksichtigt.
Entscheidungsgründe
Der zulässige Antrag ist
begründet; Verfügungsgrund und Verfügungsanspruch liegen vor.
I.
Die beanstandete Bezeichnung
"FTP-Explorer" wurde im Internet benutzt. Das Internet ist von München aus
aufrufbar. Das Landgericht München I ist daher örtlich zuständig, § 140 II
MarkenG in Verbindung mit der VO vom 02.02.1988, GVBl. S. 6, geändert durch VO
vom 06.07.1995, GVBl. S. 343); dessen sachliche und die funktionelle
Zuständigkeit der Handelskammer folgen aus § 140 Abs. 1 MarkenG und § 95 Abs. 1
Ziffer 4 lit. c GVG.
II.
Ein Verfügungsgrund
liegt vor.
Den Verfügungsgrund braucht die
Antragstellerin nicht glaubhaft zu machen. Die Dringlichkeit wird auch in
Markensachen entsprechend § 25 UWG (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,
21. Auflage, Rz. 9 und 5 zu S 25) vermutet. Diese Vermutung wurde vorliegend
nicht widerlegt.
Die Eilbedürftigkeit ist nach
ständiger Rechtsprechung des Oberlandesgerichts München stets gewahrt, wenn der
Verfügungsantrag innerhalb einer Frist von vier Wochen (vgl. OLG München in
Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rz. 15 zu S 25) ab Kenntnisnahme vom Markenverstoß
(vgl. Baumbach/Hefermehl, a.a.O.) gestellt wird.
Abzustellen ist auf den
Zeitpunkt, zu dem der Verletzte erstmals von der Verletzungshandlung, d.h. dem
objektiven Markenverstoß, und zusätzlich von der Person des Verletzers positive
Kenntnis erlangt hat.
Soweit die Antragsgegnerin der
Ansicht ist, die Antragstellerin hätte bereits früher von der Person des
Verletzers, hier von der Antragsgegnerin, Kenntnis erlangen können, wenn sie
über entsprechende Suchmaschinen geforscht hätte, so kann dies zutreffen.
Tatsache ist, dass die Antragsgegnerin durch die eidesstattliche Versicherung
ihres Geschäftsführers Ralf van Rheinberg vom 07.04.2000 glaubhaft dargelegt
hat, von Herrn Rechtsanwalt (...) erstmalig am 09.03.2000 von der
Internet-Domain (...) unterrichtet worden zu sein. Durch diese Nachricht hat
sich erstmals für die Antragstellerin ein konkreter Hinweis auf die
Antragsgegnerin als Inhaberin dieser Domain abgezeichnet. Geht der entsprechende
Verfügungsantrag mithin am 06.04.2000 bei Gericht ein, so ist dieser Antrag
innerhalb einer Frist von vier Wochen gestellt worden. Die Dringlichkeit wird
daher vermutet, § 25 UWG.
Die Rechtsansicht der
Antragsgegnerin, die Antragstellerin müsse sich gemäß § 166 Abs. 1 BGB die
frühere Kenntnis ihres anwaltlichen Vertreters anrechnen lassen, teilt die
Kammer nicht.
Die Antragsgegnerin hat nicht
glaubhaft dargetan, dass Herr Rechtsanwalt (...) von der Antragstellerin als
Geschäftsherrin zum Wissensvertreter in der Weise berufen worden sei, dass er
z.B. in markenrechtlichen Angelegenheiten als Repräsentant der Antragsgegnerin
bestimmte Aufgaben in eigener Verantwortung zu erledigen und die dabei
anfallenden Informationen zur Kenntnis zu nehmen und ggf. weiterzugeben habe
(vgl. Palandt, Kommentar zum BGB, 59. Auflage, Rz. 6 zu § 166). Das Wissen des
anwaltlichen Vertreters über die Tätigkeiten Dritter im EDV-Bereich, hier des
Herrn (...) im Rahmen der Schaffung und Benutzung der SELFHTML, ist daher der
Antragstellerin nicht über § 166 Abs. 1 BGB zuzurechnen.
Für die Entscheidung der Frage
der Dringlichkeit ist es schließlich nicht erheblich, ob der Autor der SELFHTML
erreichbar gewesen wäre oder nicht. Im vorliegenden Verfahren ist lediglich
maßgeblich die konkrete Rechtsbeziehung zwischen den Parteien und nicht ein
mögliches Rechtsverhältnis der Antragstellerin zu einem Herrn (...) als einem
außenstehenden Dritten.
II. Der
Verfügungsanspruch ist begründet.
Die Antragsgegnerin hat es zu
unterlassen, eine konkrete Software zum Download unter der Bezeichnung
"FTP-Explorer" anzubieten, §§ 4 Nr. 1, 14 Abs. 2 Nr. 2 und Abs. 5 MarkenG.
a) Die Marke
"FTP-Explorer" der Antragstellerin wurde bereits am 17.11.1995 unter Nr. 396 36
172 in das vom Patentamt geführte Register eingetragen. Dadurch ist ein
Markenrecht der Klägerin entstanden, § 4 Nr. 1 MarkenG.
Ein prioritätsälteres
Markenrecht besitzt die Antragsgegnerin nicht.
b)
Soweit die Antragsgegnerin die Benutzung der Marke durch die Antragstellerin
bestreitet, gilt die Benutzung der Marke "Explorer" durch den Lizenznehmer
Microsoft nach § 26 Abs. 2 MarkenG als Benutzung zu deren Gunsten. Im übrigen
bestünde derzeit noch die 5-jährige Schonfrist des § 25 MarkenG.
c) Der Erwerb des (älteren)
Markenschutzes nach § 4 Nr. 1 MarkenG gewährt der Klägerin ein ausschließliches
Recht, § 14 Abs. 1 MarkenG, kraft dessen die Antragstellerin angesichts der
vorliegenden Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 MarkenG von der Antragsgegnerin
verlangen kann, die Benutzung ihrer Marke "Explorer" zu unterlassen, § 14 Abs. 5
MarkenG.
aa) Die Produkte der Parteien,
die unter den gegenständlichen Bezeichnungen vertrieben werden, sind ähnlich. Es
handelt sich jeweils um Software, die im EDV-Bereich eingesetzt wird.
bb) Grundsätzlich besitzt die
Marke der Antragstellerin eine ausreichende Kennzeichnungskraft. Das Wort "explorer"
ist der deutschen Sprache fremd; es stammt aus der englischen Sprache und
bedeutet soviel wie "Entdecker". Für ein EDV-Programm, mit dessen Hilfe
elektronische Daten zu neuen Dateien oder Übersichten verarbeitet werden können,
erscheint dieser Begriff nicht beschreibend, sondern ausreichend von Phantasie
geprägt, somit originell genug, um als herkunftsmäßiges Kennzeichen zu dienen.
cc) Die Marken der Parteien
sind ähnlich, sie unterscheiden sich in hier entscheidungserheblicher Weise
lediglich dadurch, dass die Beklagte ihrer Kennzeichnung die Kurzbezeichnung
"FTP" vorangestellt hat. Dieser Bezeichnung misst die Kammer keine maßgeblich
differenzierende Bedeutung bei, denn im Gegensatz zu dem Begriff "explorer"
verkörpert die Bezeichnung "FTP" keinen Wortsinn und wird in der Aussprache
lediglich buchstabiert. Durch den phonetischen Klang des aussprechbaren Wortes "explorer"
wird nach Ansicht der Kammer der Begriff "FTP-Explorer" somit hauptsächlich
durch das Wort "explorer" geprägt.
Da sich die von den Parteien
benutzten Kennzeichnungen ähnlich, im prägenden Teil sogar identisch sind, führt
der Zusatz "FTP", den die Antragsgegnerin voranstellt, nicht aus der
Verwechslungsgefahr heraus.
Die Frage der
Verwechslungsgefahr ist unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles
umfassend zu beurteilen. Hierzu gehören insbesondere der Bekanntheitsgrad der
Marke am Markt, die gedankliche Verbindung, die das benutzte oder eingetragene
Zeichen zu ihr hervorrufen kann, sowie der Grad der Ähnlichkeit zwischen der
Marke und dem Zeichen und zwischen den damit gekennzeichneten Waren (vgl. BGH
GRUR 1998, 932 - MEISTERBRAND; BGH GRUR 1998, 927 –COMPO-SANA). Es ist also
grundsätzlich beim der Prüfung der Verwechslungsgefahr vom Gesamteindruck der in
Rede stehenden Zeichen auszugehen. Dies schließt aber nicht aus, dass im Rahmen
der Prüfung der Verwechslungsgefahr insbesondere die ein Zeichen
unterscheidenden und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind (vgl. BGH
GRUR 1998, 1014 - ECCO).
Die Kammer berücksichtigt daher
einerseits im Rahmen der Wechselbeziehung der Kriterien (vgl. Ingerl/Rohnke,
a.a.0. Rz. 180 zu § 14) die Tatsache, dass die jeweils entsprechend bezeichneten
Produkte als Software nicht nur ähnlich, sondern sogar in gewisser Weise
identisch sind. Diese enge Warenähnlichkeit erfordert gleichsam als Korrelat
eine äußerst starke Kennzeichnungskraft der einzelnen Marken, um aus der
Verwechslungsgefahr herausführen zu können. Ist die Wortmarke nicht mit
stärkster Kennzeichnungskraft ausgestattet, so bedarf es zwangsläufig eines
stark wirkenden Unterscheidungskriteriums. Diese Voraussetzung erfüllt die durch
die Antragsgegnerin vorangestellte Kurzbezeichnung "FTP" grundsätzlich nicht.
Mag der in die Geheimnisse der EDV eingeweihte Verbraucher die Abkürzung "FTP"
als besonderes Merkmal begreifen, so ist diese Buchstabenkombination für den
durchschnittlichen Verbraucher ohne eigene Aussagekraft. Mangels Kenntnis der
sich dahinter verbergenden Aussage der Abkürzung "FTP" wird der
Durchschnittsverbraucher dieser Buchstabenkombination nicht die Beachtung
schenken, die u.U. aus der dargelegten Verwechslungsgefahr herausführen könnte.
d) Die Bezeichnung
"FTP-Explorer" benutzt die Antragsgegnerin im Internet zur Bezeichnung eines
Produktes, das sie über einen Link auf ihrer Homepage im Internet als Software
zum Download anbietet.
Den Link, d.h. die Verbindung
zur Homepage eines Dritten, hat die Antragsgegnerin bewusst auf ihrer eigenen
Homepage gesetzt. Sie bedient sich somit der technischen Verbindungsmöglichkeit,
ihrerseits auf die Produktpalette Dritter hinzuweisen. In diesem Verhalten sieht
die Kammer eine eigene Tätigkeit der Antragsgegnerin, das Produkt "FTP-Explorer"
anzubieten und zu verbreiten.
Ausweislich der Anlage K 4, dem
Ausdruck der der Antragsgegnerin zuzurechnenden Internetseite (...), bietet die
Antragsgegnerin die Software "FTP-Explorer" zum Download an. Zunächst wird unter
der voranstehenden Rubrik "Allgemeines zu FTP-Programmen" diese Software
erläutert, sodann folgt unter der folgenden Rubrik "FTP-Programme für MS
Windows" eine Auflistung verschiedener Software-Programme unter Nennung ihrer
jeweiligen Namen, wie z.B. "Absolute FTP", "Crystal FTP", "Cute FTP", "FTP
Control", "FTP Explorer", etc. Diese namentliche Nennung der Software-Programme
dient dem Ziel, dass sich der Verbraucher diese Programme nutzbar macht. Der
Name "FTP-Explorer" wird also nicht lediglich als "Markennennung" irgendeines
Software-Programmes gebraucht, um etwa nur auf die Existenz dieser Software
hinzuweisen, sondern zum Download, d.h. letztlich zur Handhabung, zum Erwerb des
konkreten "FTP-Explorer"-Programmes seitens des Internetbesuchers. Im Rahmen des
von ihr gesetzten Links benutzt die Antragsgegnerin die Bezeichnung
"FTP-Explorer" weder als Angabe über Merkmale oder Eigenschaften einer
bestimmten Software noch als Hinweis auf deren Bestimmung; es liegt somit kein
Fall des § 23 MarkenG, vielmehr eine markenmäßige, die Herkunft der Software
kennzeichnende Verwendung vor.
e) Schließlich
vermag die Vorschrift des § 5 TDG die Antragsgegnerin nicht zu entlasten.
Die Antragstellerin hat in ihrer Antragsschrift unwidersprochen
vorgetragen, dass (...) der Antragstellerin erklärt habe, nicht er, sondern die
Antragsgegnerin habe die fragliche Internetseite mit dem entsprechenden Link auf
die Homepage eines Dritten eingerichtet. Setzt die Antragsgegnerin also bewusst
in ihrer Homepage einen Link auf die Internetseite eines Dritten, so macht sie
sich dadurch diesen fremden Inhalt zu eigen. Die Antragsgegnerin ist und bleibt
damit verantwortlich für ihr Tun nach § 5 Abs. 1 TDG.
Da der Buchstabenzusatz "FTP"
aus der Verwechslungsgefahr nicht herauszuführen vermag, ist der auf § 14 Abs. 5
und 2 MarkenG gestützte Unterlassungsanspruch der Antragstellerin begründet.
III.
1. Die
Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO.
2. Urteile, in denen
einstweilige Verfügungen erlassen werden, bedürfen keines Ausspruches über die
vorläufige Vollstreckbarkeit, sie sind ohne besonderen Ausspruch vorläufig
vollstreckbar (vgl. Thomas/Putzo, Kommentar zur ZPO, 22. Auflage, Rz. 7 zu §
708).
(Unterschriften)