LANDGERICHT HAMBURG
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 416 O 1/03
Entscheidung vom 21. Februar 2003
In dem Rechtsstreit
[...]
Klägerin
g e g e n
[...]
Beklagter
erkennt das Landgericht Hamburg, KfH 16, durch
die Vorsitzende Richterin am Landgericht Wiedemann als Vorsitzende auf
Grund der am 21. Februar 2003 geschlossenen mündlichen Verhandlung für
Recht:
1. Die Klage wird abgewiesen, soweit die
Parteien den Rechtsstreit nicht übereinstimmend für erledigt erklärt
haben.
2. Die Klägerin trägt die Kosten des
Rechtsstreits.
3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar; die
Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung von 5000,-
EUR abwenden, wenn nicht die Gegenseite zuvor in gleicher Höhe
Sicherheit leistet.
T A T B E S T A N D:
Die Klägerin befasst sich mit Entwicklung und
Betrieb eines unabhängigen Portals für Produkte und Dienstleistungen
im Bereich der drahtlosen Telekommunikation und vermarktet
insbesondere Handy-Logos, die über SMS Von einem Handy auf das andere
Handy überspielt werden können. Auf diesem Gebiet ist die Klägerin
Marktführerin in Deutschland. Sie tritt seit 1999 bundesweit im
Geschäftsverkehr unter der Firmierung "handy.de Vertriebs GmbH" auf
(Anlage K 1 ).
Der Beklagte befasst sich mit dem Aufbau eines
Handy-Portals unter der Domain "www.handy.com" und beabsichtigt
hierüber Klingeltöne, Handy-Logos, Mailboxsprüche, Handys, Verträge
und Zubehör zu vertreiben (Anlage K 2).
Die Klägerin erfuhr im Dezember 2001 von der
Inhaberschaft des Antragsgegners hinsichtlich der Domain www.handy.com.
Sie fand bei Recherchen darüber hinaus die Markenanmeldungen, die aus
dem Anlagenkonvolut K 3 und dem Klagantrag zu 1b) ersichtlich sind und
sämtlich die Bezeichnung "Handy" mit unterschiedlichen
Top-Level-Domains tragen.
Die Klägerin sieht in diesen Anmeldungen eine
Verletzung der für sie eingetragenen Marken "handy.de", Reg.-Nr.: 300
45 213 (Anlage K 4) und "handy.de . Flirt*n*fun", Reg.-Nr. 301 35 651
(Anlage K 5) und ihrer Rechte aus § 15 Abs. 2 Markengesetz, wonach es
Dritten untersagt ist die geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches
Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen,
die geeignet ist Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung
hervorzurufen. Zwischen den Tätigkeiten der Parteien bestehe
Branchenidentität. Die Bezeichnungen seien unterschieden sich
lediglich durch unterschiedliche Top-Level-Domains.
Die Klägerin stützt sich überdies darauf, dass
sie Inhaberin einer bekannten Geschäftsbezeichnung im Sinne von § 15
Abs. 3 Markengesetz sei. Zum Bekanntheitsgrad verweist sie
beispielhaft auf die Anlagen K 11 und 12. Ihr stehe zudem ein
Unterlassungsanspruch aus den §§ 4, 14 Abs. 2 Ziff. 2, 3 Abs. 5
Markengesetz zu. Der Anspruch auf Löschung ergebe sich aus den §§ 51,
55 Abs. 2 Nr. 2, 12, 9, 5 Markengesetz und der Schadensersatzanspruch
aus den §§ 14 Abs. 6, 15 Abs. 5 Markengesetz. Auskunft könne sie nach
§ 19 Markengesetz verlangen. Die Klägerin weist zum Nachweis ihrer
Bekanntheit ferner auf die Anlagen K 13-K 15 hin und beruft sich
zusätzlich auf das Zeugnis des Martin O*.
Die von der Beklagtenseite entgegengehaltenen
Domains und Firmennamen mit der Bezeichnung "handy" seien nicht
geeignet, die Kennzeichnungskraft des klägerischen Zeichens zu
begrenzen. Sämtliche von der Beklagtenseite vorgetragenen Domains und
Firmennamen bezögen sich auf den Handel mit Handys und Handyzubehör,
nicht aber auf die Dienstleistungen der Klägerin.
Die Klägerin erwirkte gegen den Beklagten vor dem
Hanseatischen Oberlandesgericht die Verbotsverfügung vom 4. Februar
2002 – Az.: 3 U 8/02 – (Anlage K 7), die auf Widerspruch des Beklagten
durch das Landgericht Hamburg Az.: 315 0 761/01 - (Anlage K 8)
bestätigt wurde.
Nach der am 15. Oktober 2002 eingetretenen
Rechtshängigkeit des vorliegenden Hauptsacheverfahrens übertrug der
Beklagte am 9. Dezember 2002 die streitige Domain an einen Dritten.
Die Klägerin erklärte die Hauptsache im Umfange des Klagantrages zu 1
a)
a) im geschäftlichen Verkehr die
Internet-Domain-Adressen "handy.com" und/oder www.handy.com zu
benutzen oder benutzen zu lassen
für erledigt beantragte insoweit, dem Beklagten
die Kosten des Rechtsstreits aufzuerlegen.
Die Klägerin beantragt nunmehr,
1.) dem Beklagten unter Meidung gesetzlicher
Ordnungsmittel zu verbieten, für folgende Dienstleistungen:
- Dienstleistungen der Telekommunikation,
Dienstleistungen der Unterhaltung in Verbindung mit Handys,
insbesondere SMS-Sprüche, Handy-Grüße, Handy-Spiele, Maubox-Sprüche,
Handy-Lexikon, WAP-Guides, WAP-Spiele und ICONS, Design von ICONS,
Internet-Dienstleistungen, nämlich Vermittlung und Vermietung,
Sammeln, Speichern, Verarbeiten, Verwalten, Bereitstellen von Daten
und Software sowie die Bereitstellung, Zurverfügungstellung und
Vermietung von Zugangsmöglichkeiten und/oder Zugriffszeiten zu
digitalen Netzen, Vermarktung von Internetangeboten, Weg-Hosting,
nämlich das Zurverfügungstellen von Web-Space,
E-Commerce-Dienstleistungen, nämlich Vermittlung und Abschluss von
Verträgen über Online-Shops, Erstellung und Unterhaltung -virtueller
Kornmunikationsmöglichkeiten, technische und konzeptionelle
Computer-Dienstleistungen, insbesondere Weiterleitung von e-Mails auf
das Handy, Versand von SMS über das Internet und Zurverfügungstellung
von WAP-Links, Bereitstellung von Logos und Klingeltönen für Handys,
a) ....
b) im geschäftlichen Verkehr die Marken
- "handy.com, Reg.-Nr.: 301 28 225 (AZ: 301
28225.0/42) und
- HANDY.INFO, Reg.-Nr. 301 39 583 (AZ: 301 39
583.7/42)
und
- HANDY.BIZ, Reg.-Nr. 301 39584 (AZ 301
39584.5/42)
zu benutzen und/oder benutzen zu lassen;
2.) den Beklagten zu verurteilen, der Klägerin
Auskunft darüber zu erteilen, wann und wo und in welchem Umfange er
die Dienstleistungen gemäß Ziff. 1 mit den Bezeichnungen "handy.com",
"HANDY.INFO" und/oder "HANDY-BIZ" im geschäftlichen Verkehr
gekennzeichnet hat insbesondere unter Angabe
a) des Umfangs, der Zeit der Erbringung der
Dienstleistung und der Dienstleistungspreise,
b) des erzielten Umsatzes,
c) des erzielten Gewinns,
d) von Art und Umfang der betriebenen Werbung,
aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und
Werbeträgern;
3.) festzustellen, dass der Beklagte
verpflichtet ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, der ihr
durch das Ankündigen, Feilhalten und/oder Erbringen von mit den
Bezeichnungen "handy.com", "HANDY.INFO" und/oder "HANDY.BIZ"
gekennzeichneten Dienstleistungen im Umfange von Ziff. 1.) bisher
entstanden ist und/oder noch entstehen wird;
4.) den Beklagten zu verurteilen, in die
Löschung seiner beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der
Reg.-Nr.: 301 39 584 (AZ: 301 39 584.5/42) "HANDY-BIZ" eingetragenen
Marke sowie unter den Reg.Nr. 301 39 583 (Az: 301 39 583.7/42)
"HANDY-INFO" und 301 28 225 (Az: 301 28 225.0/42) "handy.com"
angemeldeten Marken einzuwilligen.
Hinsichtlich des für erledigt erklärten
Klagantrages zu 1 a) beantragt die Klägerin,
dem Beklagten die Kosten aufzuerlegen.
Der Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen und hinsichtlich des für
erledigt erklärten Klagantrages zu 1a) der Klägerin die Kosten
aufzuerlegen.
Er bestreite mit Nichtwissen, dass die Klägerin
auf dem Gebiet der Vermarktung von Handylogos Marktführerin sei und
seit 1999 bundesweit unter der Bezeichnung "handy.de Vertriebs GmbH"
im geschäftlichen Verkehr auftrete. Die Klägerin habe beim Deutschen
Patent- und Markenamt unter dem Az. 329 724. 6 für verschiedene
Dienstleistungen, insbesondere der Telekommunikationsbranche versucht,
die Wortmarkenanmeldung "handy.de" durchzusetzen, dies sei jedoch, wie
sich aus Anlage B4 ergebe, gescheitert. Der Beklagte weist auf die
Entscheidung des Bundespatentgerichts über die Beschwerde vom 29.
Oktober 2002 (Anlage A 1) hin, wonach die Bezeichnung "handy.de" für
die beanspruchten Waren und Dienstleistungen ohne Unterscheidungskraft
sei. Dies erhelle auch dadurch, dass der Begriff "Handy" im
geschäftlichen Verkehr weit Verbreitung gefunden habe.
Der Unterlassungsantrag sei nicht begründet. Es
fehle an einem Markenrecht im weiteren Sinne, auf das die Klägerin
sich stützen könne. Eine Verwechslungsgefahr scheide aus.
Der Beklagte stütze sein Recht zur Nutzung der
Zeichenfolge "handy.com" auf seine im Verhältnis zu den von der Klage
geltend gemachten Markenrechten prioritätsbesseren Registermarke "handycom".
Für den Parteivortrag im Übrigen wird Bezug
genommen auf die wechselseitigen Schriftsätze und die eingereichten
Anlagen.
E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e
Die zulässige Klage ist, soweit sie nicht
hinsichtlich des Klagantrages zu 1 a) bereits für erledigt erklärt
worden ist, zulässig, aber unbegründet. Der Klägerin stehen die
geltend gemachten markenrechtlichen Ansprüche nach den §§ 5, 15, 4, 14
sowie der Löschungsanspruch nach den §§ 51, 55, der
Schadensersatzanspruch aus den §§ 14 und 15 Markengesetz und der
Auskunftsanspruch nach §19 Markengesetz nicht zu.
Im Einzelnen:
Die Klägerin kann sich für ihre Ansprüche
gegenüber dem Beklagten nicht auf eine eingetragene Wortmarke "handy.de"
stützen. Ihr Antrag auf Eintragung ist sowohl durch das Deutsche
Patentamt durch Beschluss vom 5. November 2001 als auch durch die
Beschwerdeentscheidung des Bundespatentgerichts – 33 W (Pat) 3/02 –
vom 29. Oktober 2002 zurückgewiesen worden. Das Patentgericht stellt,
ebenso wie die Markenstelle des Patentamtes, fest, dass der seinerzeit
angemeldeten Marke "handy.de" im Zusammenhang mit den beanspruchten
Dienstleistungen jegliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1
Markengesetz fehlt.
Soweit die Klägerin Rechte aus der Marke "handy.de.Flirt*n*fun
(Anlage K 5) geltend macht, ist festzustellen, dass der
Wortbestandteil dieser Wortbildmarke die Worte "handy.de" lediglich in
untergeordneter Weise wiedergibt und der Textbestandteil "Flirt*n*fun"
zusammen mit den grafischen Elementen überwiegt. Eine
Verwechslungsgefahr zwischen dieser Wortbildmarke und den von der
Beklagtenseite verwendeten Marken "handy.com", "HANDY.INFO" und "HANDY.BIZ",
bei denen es sich um Wortmarken handelt, ist nicht zu besorgen.
In der als Wortbildmarke ausgebildeten
Unternehmensbezeichnung der Klägerin "handy.de" (Anlage K 4) überwiegt
gleichfalls das besondere Schriftbild und der als lustiges Männchen
gemalte Punkt zwischen den beiden Wortbestandteilen schon deswegen,
weil der Top-Level-Domain "de" grundsätzlich keine Bedeutung
beizumessen ist und das Wort "Handy" ebenfalls keine ursprüngliche
Kennzeichnungskraft besitzt, wie das Bundespatentgericht festgestellt
hat.
Die Betrachtung der Gesamtwirkung der Marke mit
ihren überwiegend grafischen Elementen läßt die angegriffenen Marken
des Beklagten als Bezeichnungen mit hinreichendem Abstand entstehen.
Dementsprechend steht der Klägerin lediglich ihre
Unternehmensbezeichnung "handy.de Vertriebs GmbH" zu Gebote. Deren
allein zur Kennzeichnung in Betracht kommender Bestandteil ist "handy.de"
. Unabhängig von der Frage der Bekanntheit der Antragstellerin im
Einzelnen ist jedenfalls nach den vorliegenden Unterlagen davon
auszugehen, dass die Klägerin sich mit dieser Bezeichnung im Verkehr
durchgesetzt hat und die Bezeichnung einer Firma als "handy.de" der
Klägerin zugerechnet wird. Mithin stehen ihr grundsätzlich
Abwehrrechte aus ihrer Unternehmensbezeichnung zu.
Die Unternehmensbezeichnung der Klägerin „handy.de"
wird durch die Verwendung der Marken „handy.com", „handy.info" und „handy.biz"
durch den Beklagten nicht verletzt. Kennzeichnender Bestandteil der
Firma der Klägerin ist die Bezeichnung "handy.de". Die weiteren
Firmenbestandteile geben lediglich den Geschäftszweck an. Der Klägerin
ist zuzubilligen, dass diese Bezeichnung in dem Segment, in dem sie
tätig ist, durchaus eine gewisse Bekanntheit, erreicht hat. Hierfür
sprechen die vorgelegten Publikationen, in denen die Klägerin mit
ihrem besonderen Angebot häufig Erwähnung findet.
Diese Bekanntheit hat die Klägerin jedoch nicht
durch den Bezeichnungsbestandteil "handy" erreicht sondern durch die
Originalität, die sich aus der Bildung einer Firma unter Verwendung
der Top-Level-Domain "de" ergibt. Top-Level-Domains kommt grundsätzlich
kein Anteil an der Kennzeichnungskraft zu. Wenn aber wie vorliegend
die Klägerin die Top-Level-Domain als Bestandteil ihrer
Unternehmensbezeichnung verwendet, wodurch diese für den Verkehr bei
der Zuordnung zu ihrem Unternehmen ausnahmsweise eine Rolle spielt, so
ist dies in anderer Weise zu betrachten. Die Originalität der
klägerischen Bezeichnung erwächst gerade aus dieser Verbindung und
muss deswegen bei der Betrachtung der klägerischen Bekanntheit immer
mitgedacht werden.
Dieser Bezeichnung stehen für identische
Leistungen die angegriffenen Marken gegenüber. Zuzugeben ist der
Klägerin, dass sich die Geschäftsbezeichnung der Klägerin und die
Marken "handy.com", "handy.inifo" und "handy.biz" lediglich durch die
jeweilige Top-Level-Domain, com, info, biz unterscheiden und der
weitere Bestandteil "handy" identisch ist. Dieser identische Begriff "handy"
beschreibt den Fokus der beiderseitigen Dienstleistungen im
wirtschaftlichen Sinne, allerdings nicht diese selbst. Hinzukommt dass
der Verkehr aufgrund dieser leichten Zuordnung des Wortes und der
zahllosen anderweitigen Nutzung der Bezeichnung "handy‘, die der
Beklagte im einzelnen vorgetragen hat, gewohnt ist, auf Details zu
achten und kleine Abweichungen wahrzunehmen. Dies unterscheidet den
Bereich der Domains, aus dem die hier streitigen Bezeichnungen
stammen, von der Betrachtungsweise in anderen Bereichen des
Markenrechts. Aufgrund dieser besonderen Sensibilität des Verkehrs
einerseits und der sich einer beschreibenden Benutzung annähernden
Bedeutung des Wortes "handy", führt im Vorliegenden dazu, dass durch
Abweichungen in der Top-Level Domain der Schutzbereich der Klägerin
verlassen wird, die ihre Bekanntheit wie oben dargelegt, gerade durch
die Originalität der Verbindung eines beschreibenden Wortes mit einer
Top-Level-Domain "de" als Unternehmensbezeichnung erlangt hat.
Voraussetzungen für Ansprüche aus § 1 UWG wegen
Missbrauchs des Erwerbs der Domain "handycom" hat die Klägerin nicht
vorgetragen. Der Beklagte weist zu Recht darauf hin, dass der Erwerb
der Wortbildmarke Beratung, Vermietung, Verkauf von Telefonen und
Handys im DE-Netz (Reg.Nr. 359 48 644.0) mit Wirkung vom 18. April
2002 erfolgte, ohne dass allein hieraus Missbrauchserwägungen
abgeleitet werden könnte. Den Ausführungen des Bundesgerichtshofs in
der Sache "Hotel Adlon" WRP 2002, 1148), wonach der Erwerb eines
gegenüber dem Klagezeichen älteren Markenrechts während des laufenden
Rechtsstreits, um Ansprüche des Gegners nur abzuwehren, grundsätzlich
kein zweckfremdes Mittel des Wettbewerbskampfes und regelmäßig nicht
sittenwidrig ist.
Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 91, 91 a
ZPO. Soweit die Parteien den Rechtsstreit hinsichtlich der Ziff. 1 a,
die Verwendung der Domain "handy.com" betreffend, für erledigt erklärt
haben, hat die Klägerin die Kosten aus den oben genannten Gründen zu
tragen.
Die Entscheidung über die vorläufige
Vollstreckbarkeit ergeht nach § 709.