LANDGERICHT HAMBURG
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 312 0 271/03
Entscheidung vom 2. September 2003
In dem Rechtsstreit
...
gegen
...
erkennt das Landgericht Hamburg, Zivilkammer 12
auf die mündliche Verhandlung vom 12.8.2003 (...) für Recht:
I. Die Beklagte wird verurteilt. es bei
Vermeidung eines für jeden Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes, und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben
werden kann, einer Ordnungshaft oder einer Ordnungshaft bis zu 6
Monaten (Ordnungsgeld im Einzelfall höchstens € 250000.-; Ordnungshaft
insgesamt höchstens 2 Jahre)
zu unterlassen,
im geschäftlichen Verkehr die Zeichen „tipp.AG"
oder „tipp.ag" als geschäftliche Bezeichnung oder sonstiges
Kennzeichen zu verwenden, insbesondere unter dieser Bezeichnung einen
Teledienst zu betreiben, der interessierten Kunden die Teilnahme an
Lottospielgemeinschaften ermöglicht.
2. Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin
Auskunft darüber zu erteilen,
a) auf welche Weise und wann und mit welcher
Dauer sie die Zeichen „tipp.AG“ oder „tipp.ag" seit dem 5. August 2003
als geschäftliche Bezeichnung oder als sonstiges Kennzeichen genutzt
hat bzw. inwiefern sie für dieses Zeichen geworben hat;
b) wie viele Nutzer sich seit dem 5. August
2002 über den unter der Internetadresse „http://www.tipp.ag“
abrufbaren Online-Dienst bei Ihr als Kunden registrieren ließen;
c) in welcher Höhe sie durch die
Inanspruchnahme von Leistungen durch diese Kunden einen Umsatz erzielt
hat;
3. Es wird festgestellt, dass die Beklagte
verpflichtet ist, der Klägerin alle Schäden zu ersetzen, die Ihr seit
dem 5. August 2002 durch die in Ziff. 1 beschriebenen Handlungen
entstanden sind und/oder noch entstehen werden.
II. Die Beklagte hat die Kosten des
Rechtsstreits zu tragen.
III. Das Urteil Ist gegen Sicherheitsleistung
von € 100.000,00 vorläufig vollstreckbar.
und beschließt:
Der Wert des Streitgegenstandes wird für den
Unterlassungsantrag (Klagantrag zu 1.) auf € 90.000,-. für den
Auskunftsantrag (Klagantrag zu 3.) auf € 10.000,00 und für den
Feststellungsantrag (Klagantrag zu 4.) auf € 20.000 festgesetzt.
Tatbestand:
Die Parteien streiten über die Berechtigung der
Beklagten zur Verwendung der Bezeichnung "tipp.AG" und/oder „tipp.ag",
insbesondere zur Kennzeichnung eines Teledienstes, der Kunden die
Teilnahme an Lottospielgemeinschaften ermöglicht. Die Klägerin, die
u.a. ebenfalls über das Internet Lottospielgemeinschaften organisiert
und die Teilnahme daran anbietet; nimmt die Beklagte auf Unterlassung
und Auskunft in Anspruch und begehrt die Feststellung der
Schadensersatzpflicht der Beklagten dem Grunde nach.
Die Beklagte tritt im Internet wie aus den
Anlagen K 3 bis K 8 ersichtlich in Erscheinung. Bei dem
Domain-Bestandteil ..ag" handelt es sich um eine Länderkennung
(Top-Level-Domain) für Antigua & Barbuda, für die von der zuständigen
Vergabestelle u.a. damit geworben wird, dass sie einer Abkürzung für
in Deutschland und Österreich bestehende Kapitalgesellschaften
(Aktiengesellschaften) entspreche. Auf eine Abmahnung der Klägerin hin
(Anlage K 13) gab die Beklagte die aus der Anlage K 14 ersichtliche
eingeschränkte Unterlassungsverpflichtungserklärung ab, mit welcher
sie sich verpflichtet hat, es zu unterlassen, im Rahmen ihres
Internet-Angebotes den Urhebervermerk „© 2003 tipp.ag“ zu verwenden
und/oder die Bezeichnung „tipp.ag“ in der linken oberen Ecke der
Homepage ohne die nebenstehende Erklärung „Ihre starke
Tipp-Abgabegemeinschaft" zu verwenden.
Unter Hinweis darauf, die Beklagte erwecke durch
die von ihr genutzte Bezeichnung "tipp.AG" den auch durch sonstige,
angeblich erklärende Hinweise nicht ausgeräumten Eindruck, es handele
sich bei ihr um eine Aktiengesellschaft, wodurch die angesprochenen
Kunden, die derartigen Unternehmen ein besonderes Vertrauen entgegen
brächten, in die Irre geführt würden, erwirke die Klägerin die
einstweilige Verfügung der Kammer vom 3.3.2003, durch welche der
Beklagten die Verwendung des Zeichens „tipp.AG“ als geschäftliche
Bezeichnung oder sonstiges Kennzeichen verboten worden ist. Wegen der
Einzelheiten wird auf die einstweilige Verfügung verwiesen. Nach
Widerspruch der Beklagten hat die Kammer die einstweilige Verfügung
mit Urteil vom 6.5.2003, auf das verwiesen wird, bestätigt. Mit der
vorliegenden Klage verfolgt die Klägerin ihren Unterlassungsanspruch
in weiterem Umfang auch bezogen auf den klein geschriebenen
Domainbestandteil „.ag“ in der Hauptsache weiter und macht die o. g.
Folgeansprüche geltend.
Sie wiederholt ihr Vorbringen aus dem
Verfügungsverfahren und ist der Ansicht, der Verkehr werde auch dann
über die Gesellschaftsform der Beklagten in die Irre geführt, wenn die
Beklagte die Buchstaben „ag“ innerhalb der Bezeichnung „tipp.ag" nicht
in Großbuchstaben, sondern ebenfalls in Kleinbuchstaben verwende. Die
Bezeichnung „Abgabegemeinschaft“ sei dem Verkehr als solche nicht
bekannt, weshalb er die Abkürzung „ag“ auch nicht darauf beziehe. In
der Folge stell er auch zwischen dem Zusatz „Ihre starke Tipp-Abgabe
Gemeinschaft“ und der Abkürzung „ag“ keine Verbindung der. Daran, dass
potenzielle Kunden getäuscht würden, könne deshalb kein ernsthafter
Zweifel bestehen. Das sei auch wettbewerbsrechtlich relevant. Mit
einer Aktiengesellschaft verbinde der Verkehr ein größeres und im
Zweifel auch seriöseres Unternehmen. Sie sei als Wettbewerberin
unmittelbar verletzt. Die Klägerin beantragt,
1.
Die Beklagte zu verurteilen, es bei Vermeidung
der gesetzlichen Ordnungsmittel zu unterlassen, im geschäftlichen
Verkehr die Zeichen „tipp.AG“ oder „tipp.ag“ als geschäftliche
Bezeichnung oder sonstige Kennzeichen zu verwenden, insbesondere unter
dieser Bezeichnung einen Teledienst zu betreiben, der interessierten
Kunden die Teilnahme an Lottspielgemeinschaften ermöglicht;
2.
a) auf welche Weise und wann und mit welcher
Dauer die die Zeichen „tipp.AG“ oder „tipp.ag“ seit dem 5. August 2003
als geschäftliche Bezeichnung oder als sonstiges Kennzeichen genutzt
hat bzw. inwiefern sie für dieses Zeichen geworben hat;
b) wie viele Nutzer sich seit dem 5. August
2002 über den unter der Internetadresse „http://www.tipp.ag“
abrufbaren Online-Dienst bei ihr als Kunden registrieren ließen:
c) in welcher Höhe sie durch die
Inanspruchnahme von Leistungen durch diese Kunden einen Umsatz erzielt
hat;
3.
festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet
ist, der Klägerin allen Schaden zu ersetzen, die ihr seit dem 5.
August 2002 durch in Ziffer 1. beschriebenen Handlungen entstanden
sind und/oder noch entstehen werden.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie trägt vor, es fehle an einem konkreten
Wettbewerbsverhältnis der Parteien. Während die Klägerin im
Wesentlichen elektronische Lottoscheine Einzelner annehme, biete die
Beklagte die Teilnahme an Lottspielgemeinschaften an. Die Kundenkreise
der Parteien seien daher verschieden.
In der Sache liege eine Irreführung nach § 3 UWG
nicht vor. Sie verwende die Abkürzung „ag“ als Abkürzung für
Abgabegemeinschaft, was dem Verkehr auch deutlich werde. Auf jeder
Internetseite stehe stets der Hinweis, „Ihre starke Tipp
-Abgabegemeinschaft“. Mit Rücksicht auf die vielfältigen Bedeutungen,
für welche die Abkürzung „ag“ stehen könne, werde der Verkehr durch
die verwendete Bezeichnung nicht in die Irre geführt. Der
Internetnutzer wisse zwar um die Bedeutung von Toplevel-Domains, kenne
aber die Toplevel-Domains „.ag“ in der Regel nicht. Er komme damit
erst in Berührung, wenn er die Internetseiten der Beklagten aufsuche,
wo eine Irreführung keinesfalls mehr stattfinde. Der Gattungsbegriff
„Tipp“ dürfe aus handelsrechtlichen Gründen zur Kennzeichnung einer
Aktiengesellschaft nicht verwendet werden. Die Verwendung des
generischen Begriffs „tipp“ mit der Toplevel-Domain „.ag“ könne nicht
zu einer Irreführung über die Gesellschaftsform der Beklagten führen.
Der Verkehr erkenne, dass die streitige Angabe allein nach der Art
eines Lables bzw. einer Marke genutzt werde. Da im Streitfall kein
Geschäft des täglichen Bedarfs angeboten werde, könne das Gericht die
Frage des Verkehrsverständnisses nicht aus eigener Sachkunde
beurteilen. Im Impressum und auf der Anmeldungsseite werde zudem
deutlich auf die Rechtsform der Beklagten, die ... GmbH, hingewiesen.
Sie verwende dort wie an anderer Stelle auch die Bezeichnung „tipp.ag“
in der Schreibweise mit Kleinbuchstaben, was hinreichend deutlich
mache, dass die Kennzeichnung als von der Domain abgeleitete
Produktbezeichnung genutzt werde, ohne einen Hinweis auf die
Rechtsform zu enthalten.
Keinesfalls sei die angegriffene Bezeichnung von
wettbewerbsrechtlicher Relevanz. Dem Nutzer kommt es nicht darauf an,
ob er seinen Tipp für eine Aktiengesellschaft oder eine GmbH abgebe.
Wolle er sich an einer Abgabegemeinschaft beteiligen, werde er im
Rahmen der Führung durch die notwendige Anmelderoutine hinreichend
über die Gesellschaftsform der Beklagten aufgeklärt. Da es ihm
freistehe, jederzeit wieder von dem Angebot der Beklagten Abstand zu
nehmen, sei die beanstandete Bezeichnung auch nicht deswegen
unzulässig, weil sie den Nutzer – unterstelltermaßen – zunächst
anlocke, dem Angebot der Beklagten näher zu treten.
Die Situation im Rahmen des Internetangebotes sei
mit der Situation des Ladenverkaufs, in der Kompensationsgeschäfte in
Betracht kämen, nicht vergleichbar.
Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des
Vorgangs der Parteien wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin
stehen die geltend gemachten Ansprüche in vollem Umfang zu. Durch die
Verwendung der angegriffenen Bezeichnung „tipp.AG“ und „tipp.ag“
verstößt die Beklagte gegen §§ 1, 3 UWG, denn sie führt die
angesprochenen Verkehrskreise dadurch in wettbewerbserheblich
relevanter Weise über die Rechtsform ihre Unternehmens in die Irre. In
der Folge stehen der Klägerin als unmittelbar verletzter
Wettbewerberin gemäß § 13 Abs. 6 UWG Schadensersatzansprüche zu, für
deren Berechnung sie der geltend gemachten Auskünfte bedarf.
I.
Wegen des Verstoßes gegen §§ 1, 3 UWG kann ganz
überwiegend auf die Ausführungen der Kammer im Urteil vom 6. Mai 2003
verwiesen werden, indem sich die Kammer die Bezeichnung „tipp.AG“ und
ihrem Verständnis durch die angesprochenen Verkehrskreise
auseinandergesetzt hat. In dem Urteil hat die Kammer unter anderem
ausgeführt:
"I. (...)
II.
Zwischen den Parteien besteht auch ein
Wettbewerbsverhältnis. Daran kann mit Rücksicht darauf, dass beide
Parteien im Bereich der Teilnahme am Lottospiel über das Internet
Dienstleistungen erbringen, kein Zweifel bestehen. Dass ist
hinreichend, um anzunehmen, dass sich die Parteien auf dem gleichen
Markt um den gleichen Kundenkreis bemühen. Dafür ist es nicht
erforderlich, dass der Kundenkreis genau übereinstimmt. Die von der
Antragsgegnerin hervorgetragenen Unterschiede zwischen Einzelspieler
und Gruppen-/“Abgabengemeinschafts“-Spielern ändert daran nichts.
Vorliegend ist es hinreichend, dass die Teilnahme an einer von der
Antragsgegnerin angebotenen Spielgemeinschaft ohne weiteres geeignet
ist, in Konkurrenz zu einem Einzelspiel, wie es die Antragstellerin
vermittelt, zu treten. Insoweit ist die Antragstellerin durch die –
hier unterstellte – wettbewerbswidrige Handlung der Antragsgegnerin
auch unmittelbar verletzt.
III.
In der Sache selbst bleiben die Einwendungen der
Antragsgegnerin ohne Erfolg.
1. Gegenstand des Verfügungsantrags ist allein
die Verwendung der Bezeichnung „tipp.AG“ in der konkret angegriffenen
Schreibweise, also einer solchen, bei der der Bestandteil „AG“ in
Großbuchstaben erscheint. Ob die Antragsgegnerin auch das
kleingeschriebene Kürzel „.ag“ verwenden dürfte, muss folglich nicht
entschieden werden. Zwar hat die Antragstellerin im Rahmen des
Verfügungsantrages zur Begründung ihre Anspruches auch darauf
verwiesen, dass schon die Verwendung der Bezeichnung „tipp.ag“ bei den
angesprochenen Verkehrskreisen den Eindruck erwecken könne, es handele
sich bei der Antragsgegnerin um eine Aktiengesellschaft. Auch die
Abmahnung (Anlage AST 11) enthält Ausführungen zur behaupteten
Unzulässigkeit der Verwendung der Internetdomain „tipp.ag“. In ihrem
Verfügungsantrag kommt jene Beanstandung jedoch nicht (mehr) zum
Ausdruck. Mit ihm hat die Antragsgegnerin vielmehr allein die
Verwendung der streitigen Bezeichnung in der konkret bezeichneten
Form, mithin in einer Schreibweise, bei der die Abkürzung „AG“ in
Großbuchstaben erscheint, angegriffen. Anders als in der
vorformulierten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung gemäß der
Anlage AST 11 ist auch die Internetdomain nicht (mehr) zum Gegenstand
des Verfügungsantrages gemacht worden. Daraus und aus dem Umstand,
dass die Antragstellerin im Rahmen der Antragsbegründung ganz
wesentlich auf den konkreten Internetauftritt der Antragsgegnerin
gemäß der Anlagen AST 1, 2 und 5 bis 7 hingewiesen sowie die
beanstandete Endung in der Antragsschrift fast ausschließlich in
Großbuchstaben als „AG“ zitiert hat, wird deutlich, dass der Hinweis
in der Antragsschrift auf den irreführenden Charakter auch der
Bezeichnung „tipp.ag“ (mit „ag“ in Kleinbuchstaben) allein der
ergänzenden Begründung des auf die Bezeichnung „tipp.AG“ gerichteten
Unterlassungsbegehrens diente.
2. Die Antragsgegnerin benutzt die Bezeichnung „tipp.AG“
ausweislich der eingereichten Anlagen AST 1 und 2 sowie 5 -7 im Rahmen
ihre Internetangebotes an prominenter Stelle nicht nur als
Internetdomain, sondern auch als besondere Geschäftsbezeichnung auch
zur Kennzeichnung ihres Geschäftsbetriebes. Sie bietet ihre
Dienstleistungen unter der herausgestellten und vielfach verwendeten
Bezeichnung „tipp.AG“ an, weshalb ein erheblicher Teil des Verkehrs
annehmen wird, jene Bezeichnung sei mit dem Firmennamen der
Antragsgegnerin identisch, die Antragsgegnerin sei also eine
Aktiengesellschaft.
a) Dem Verkehr ist zwar bekannt, dass im
geschäftlichen Verkehr auch geschäftliche Bezeichnungen zur
Kennzeichnung eines Unternehmens oder Unternehmensbestandteils benutzt
werden, die mit dem Firmennamen des Unternehmens nicht identisch sind.
Legt aber die geschäftliche Bezeichnung von ihrem Wortlaut her bereits
die Annahme nahe, es handele sich bei ihr um die Firmenbezeichnung, so
wird der Verkehr eben dies annehmen, wenn er keine sonstigen
hinreichenden deutlichen Hinweise auf den eigentlichen Firmennamen des
Unternehmens hat. So liegt der Fall hier. Dem Verkehr ist in der Regel
schon nicht bekannt, dass die Endung „.ag“ im Rahmen einer
Internetadresse eine Länder-Kennung ist, die auf Antigua und Barbuda
verweist. Er erwartet zudem nicht, dass ein solcher Bestandteil einer
Internetadresse in Großbuchstaben daherkommt. So wie die
Antragsgegnerin Gegenteiliges behauptet, ist die Richtigkeit ihrer
Behauptung nicht erkennbar. Die Kammer ist als Teil der angesprochenen
Verkehrskreise ohne weiteres in der Lage, die Verkehrsauffassung
festzustellen. Dafür ist es ohne Bedeutung, ob es sich bei der
angebotenen Teilnahme am Lottospiel um ein Geschäft des täglichen
Bedarfs handelt. Dass ist für die Frage nach dem Kenntnisstand der
Internet-Nutzer ebenso wenig von Bedeutung, wie die Frage nach dem
sprachlichen Verständnis von der Bezeichnung „tipp.AG“. Einen
gegenüber der Gesamtbevölkerung konkret abgrenzbaren Preis von
Internetnutzern mit speziellen, das Internet und seine Besonderheiten
und Begrifflichkeiten betreffenden Kenntnissen gibt es nicht. Die
Nutzung des Internets hat inzwischen alle Bevölkerungskreise erfasst.
Darauf ist das Angebot derer, die sich des Internets als
Angebotsplattform für ihre Waren- und Dienstleistungen bedienen,
gerade auch ausgerichtet. In der Folge ist es bereits zu einer
erheblichen Verbreitung der Internetnutzung gekommen, die auch
Erstnutzer und solche, die jene Kommunikationsform nur selten
benutzen, erfasst. Jene wie auch erhebliche Teile regelmäßiger
Internetnutzer, sind zwar überwiegend mit den ihnen gewöhnlichen
gegenübertretenden Top-Level-Domains (.de, .com, .org) vertraut, nicht
aber mit solcher fremder Staaten, die regelmäßig nicht schon eine
erhebliche Verbreitung gefunden haben. Soweit die Top-Level-Domains
„.ag“ überhaupt in Erscheinung getreten ist, wird sie aber vielfach
zur Kennzeichnung eines Unternehmens benutzt, dass sich ihrer bedient,
um zugleich mit der Internetdomain insgesamt auf seinem gleich
lautenden Firmennamen und seine Gesellschaftsform hinzuweisen. Das hat
die Antragsstellerin unter Hinweis auf die Domains, die von bekannten
Großunternehmen unterhalten werden (volkswagen.ag; telekom.ag;
siemens.ag) überwiegend wahrscheinlich glaubhaft gemacht. Das ist der
Kammer zudem aus eigener Anschauung bekannt und nahe liegend, wie die
entsprechende Werbung der zuständigen Vergabestelle zeigt. Die
Tendenz, entsprechende vorhandene Top-Level-Domains für in Deutschland
(oder in anderen Ländern) gebräuchliche Abkürzungen zu benutzen, wird
auch an dem von der Antragsgegnerin angeführten Beispiel der
Top-Level-Domain „.tv“ (für Tuvalu) deutlich, die gerade auch die
Angebote aus dem Bereich der „Television“ genutzt wird. Ob der
Verkehr, tritt ihm die streitige Top-Level-Domain lediglich als
Internetadresse entgegen, schon in diesem Zusammenhang annehmen wird,
mit ihr werde zugleich auf de Firmennamen und die Gesellschaftsform
hingewiesen, muss vorliegend mit Rücksicht auf den Antragsgegenstand
(siehe oben) nicht entschieden werden. Jedenfalls wird er ein
entsprechendes Verständnis aber dann gewinnen, wenn der Bestandteil
„.AG“ wie vorliegend angegriffen im Rahmen der Geschäftsbezeichnung „tipp.AG“
in Großbuchstaben erscheint.
b) Die dagegen von der Antragsgegnerin
Einwendungen überzeugen nicht.
aa) Aus dem Gesamtzusammenhang des
Internetauftritts der Antragsgegnerin spricht nichts dafür, dass die
von ihr verwendete Abkürzung (AG) für „Amtsgericht“, „Arbeitsgruppe“,
„Arbeitsgemeinschaft“ oder sonstige Begriffe stünde, für die dem
Verkehr die Abkürzung „AG“ in anderem Zusammenhang bekannt sein mag.
Ohne derartige Zusammenhänge wird er die angegriffene Bezeichnung aber
als eine solche ansehen, die eine Aktiengesellschaft mit dem Namen
„tipp“ bezeichnet. Dies jedenfalls dann, wenn die Buchstaben A und B –
wie im Streitfall geschehen und zum Gegenstand des Verbots gemacht –
als Großbuchstaben daherkommen und so der gewöhnlichen Schreibweise
der Abkürzungen für Aktiengesellschaft entsprechen. Über die
handelsrechtliche Zulässigkeit des Namens unter Verwendung einer
Gattungsbezeichnung (Tipp) macht sich der Verkehr, dem die
handelsrechtlichen Vorgaben regelmäßig nicht bekannt sind, keine
Gedanken.
bb) Auch die von der Antragsgegnerin angeführten
Zusätze, wie etwa der Hinweis auf die starke „Abgabegemeinschaft“,
bewirken kein anderes Verständnis. Zu Recht weist die Antragstellerin
darauf hin, dass der Verkehr, weil ihm der Begriff der
„Abgabegemeinschaft“ – schon gar nicht im Zusammenhang mit der
Teilnahme an einem Lottospiel – nicht bekannt ist, den Zusatz „Ihre
starke Tipp-Abgabegemeinschaft“ nicht – jedenfalls nicht überwiegend –
auf die Bezeichnung „tipp.AG“ beziehen und den Zusatz deswegen auch
nicht als Aufklärung darüber verstehen wird, dass es sich bei dem
Anbieter entgegen dem nahe liegenden Verständnis von der angegriffenen
Bezeichnung nicht um eine Aktiengesellschaft handelt. Zwar wird
gewöhnlich ohne weiteres davon gesprochen, dass man einen Tipp abgebe
im Zusammenhang mit einer Gemeinschaft von Spielern, die sich am
Lottospiel beteiligt, ist der Begriff der „Abgabegemeinschaft“ aber
keineswegs allgemein üblich oder sonst bekannt, sondern eine eher
ungewöhnliche und für die überwiegende Zahl des Verkehrs neue
Sprachschöpfung. Ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs wird
daher keine Verbindung zu dem Kürzel „AG“ herstellen und so zu der
Erkenntnis gelangen, dass mit jenem Kürzel allein die
„Abgabegemeinschaft“ und nicht – wie an erster Stelle nahe liegend –
die Gesellschaftsform der Antragsgegnerin angesprochen worden ist.
cc) Dass auf einer anderen Seite des
Internet-Angebotes der Antragsgegnerin die Rechtsform der
Antragsgegnerin (GmbH) noch einmal ausdrücklich genannt ist, schließt
eine Irreführung des Verkehrs, der jene Seiten, insbesondere das
Impressum oder die AGB´s der Antragsgegnerin, nicht stets zur Kenntnis
nehmen wird, ebenfalls keineswegs aus. Im Übrigen kämen derartige
Erläuterungen zu spät, weil sich die Wirkung der in Rede stehenden
Angabe bereits entfaltet hat (siehe unten Ziff. 3.b)).
dd) Das gilt gleichermaßen für den nunmehr
veränderten Copyright-Vermerk, den die Antragsgegnerin Kleingedruckt
und somit leicht übersehbar am unteren Rand der Internetseite anführt
und der vom Verkehr – worauf die Antragstellerin zutreffend hinweist –
ohne weiteres allein als Vermerk zur Urheberschaft des die
Internetseite gestaltenden Unternehmens verstanden werden kann.
ee) Soweit die Antragsgegnerin anführt, der in
Rede stehende Bestandteil „AG“ sei kleiner geschrieben als der
Voranstehende Bestandteil „tipp“, steht das einer Irreführung
gleichfalls nicht entgegen. Die Buchstabengröße wird vom Verkehr kaum
wahrgenommen. Wenn doch, so erscheinen die unterschiedlichen
Buchstabengrößen lediglich als Ausdruck einer spielerischen grafischen
Gestaltung, die an dem Verständnis vom Gesamtbegriff nichts ändert.
3.
Davon, dass die beschriebene Irreführung
wettbewerblich ohne jede Relevanz wäre, kann nicht ausgegangen werden.
a) Zu Recht weist die Antragstellerin darauf hin,
dass der Verkehr von einer Aktiengesellschaft erwartet, dass es sich
um ein Unternehmen von einer gewissen Größe und mit einem gewissen
Kapitalstamm handelt. Schon das führt dazu, dass bei einem solchen
Unternehmen gerade auch im Bereich der Abwicklung der Teilnahme an
Lottospiel-Gemeinschaften eine besondere Kompetenz vermutet wird. Ein
solches Verständnis wird durch die aktuelle Situation auf dem
Aktienmarkt, die zwar durch einen Rückgang der Aktienkurse
gekennzeichnet ist, nicht aber notwendig durchweg mit einer negativen
und kritischen Betrachtung sämtlicher Aktiengesellschaften einhergeht,
nicht beeinträchtigt. Ein erheblicher Teil des angesprochenen Verkehrs
nimmt gleichwohl an, dass ein in der Form einer Aktiengesellschaft
geführtes Unternehmen in besonders professioneller Weise und/oder in
einem besonderen Umfang Gelder für die Teilnahme an den angebotenen
Spielgemeinschaften einsammelt und mit einer entsprechenden
Gewinnchance einsetzt. Das ist geeignet, Vertrauen zu schaffen und die
Entscheidung für oder gegen eine Teilnahme an den von der
Antragsgegnerin angebotenen Lottospielgemeinschaft zu beeinflussen.
b) Die von der Angabe ausgehende Anlockwirkung
ist nicht deshalb ohne jeden Einfluss, weil im Rahmen des vorgesehenen
Anmelde-Verfahrens an anderer Stelle noch ein Hinweis auf die Firma
der Antragsgegnerin und ihre Rechtsform erscheint. Hat sich der
potentielle Kunde erst einmal entschlossen, das Angebot der
Antragsgegnerin wahrzunehmen, so ist er dem Angebot der
Antragsgegnerin bereits in hinreichender relevanter Weise näher
getreten. Schon die nähere Befassung mit dem Dienstleistungsangebot
der Antragsgegnerin ist ein wettbewerblich relevanter Vorgang, der die
Entscheidung über die Inanspruchnahme der Dienstleistung der
Antragsgegnerin beeinflussen kann und nicht durch eine Irreführung des
Verkehrs herbeigeführt werden darf.
IV.
Die Antragsgegnerin hat nach allem durch die
konkret angegriffene Verwendung der Bezeichnung „tipp.AG“ gegen §§ 1,
3 UWG verstoßen. Die Verwendung jenes Zeichens ist ihr daher als
solche verboten worden. Darauf, ob und wie die Antragsgegnerin die
Bezeichnung gegebenenfalls mit anderen Zusätzen verwenden kann, die
eine Irreführung des Verkehrs ausschließen könnten, kommt es nicht an.
Das ausgesprochene Verbot muss derartige, in der Zukunft liegende und
konkret nicht vorhersehbare Umstände nicht anführen. ...".
Daran hält die Kammer auch im vorliegenden
Hauptsacheverfahren fest. Wegen der Bezeichnung „tipp.AG“ bedarf es
keiner ergänzenden Ausführung.
II.
Soweit nicht die Klägerin auch gegen die
Verwendung jener Bezeichnung in einer anderen Schreibweise verwendet,
dringt sie damit ebenfalls durch, denn die Bezeichnung „tipp.ag“ ist
in dem angegriffenen Umfang gleichfalls irreführend im Sinne des § 3
UWG. Dazu hat die Klägerin zutreffend auf die Kommentierung um die
Rechtsprechung zur Frage der Irreführung über die Gesellschaftsform
hingewiesen. Dass jedenfalls ein erheblicher Teil des angesprochenen
Verkehrs, bei der Bezeichnung „tipp.ag“ an einer Aktiengesellschaft
denkt, kann nach dem Vorstehenden nicht zweifelhaft sein. Insoweit
kann zunächst auf die oben angeführten Entscheidungsgründe in der
Sache 312 O 128/03, verwiesen werden. Maßgebliche Unterschiede zur
kleingeschriebenen Variante jener Bezeichnung gibt es nicht. Die
großgeschriebene Endung „....AG“ hat eine auch schon im Falle einer
Kleinschreibung („.ag“) hervorgerufene Gefahr der Irreführung
lediglich noch verstärkt. Erkennt der angesprochene Verkehr, dass es
sich bei der Endung „.ag“ um eine – zusätzlich kennzeichenmäßig
benutzte – Top-Level-Domain handelt, was nach dem Vortrag der
Beklagten, die meint, dem Verkehr sei jener Domain-Bestandteil, zu
meist unbekannt, zweifelhaft ist, so wird er dennoch in nicht nur
unerheblichem Umfang annehmen, die Beklagte habe jene Top-Level-Domain
gerade deswegen ausgewählt, weil sie der Rechtsform ihrer Gesellschaft
entspricht. In der Tat ist ein anderer Grund, jene Domain als
Kennzeichen für das Angebot der Beklagten zu nutzen, kaum ersichtlich
und liegt deshalb eine Irreführung des Verkehrs mehr als nahe.
III.
Die Annahme einer Verwirkung der Ansprüche kommt
angesichts der nur kurzen Nutzung der angegriffenen Kennzeichnung seit
August 2002 nicht in Betracht. Ob eine Verwechslungsgefahr mit der
Namen der Klägerin bestehen könnte und die Beklagte sich durch die der
Klägerin ähnliche Bezeichnung an deren Ruf anlehnt, braucht nicht
entschieden zu werden. Dass erscheint allerdings zweifelhaft. Ohne den
Zusatz „24“ handelt es sich bei dem Bestandteil „Tipp“ allein um einen
für Lotto-Totto-Spielgemeinschaften beschreibenden Bestandteil, der
als solches nicht schon Schutz genießen dürfte. Dafür sprechen auch
die von der Beklagten angeführten Domains Dritter mit dem Bestandteil
„...tipp“. Über ihren konkreten Namen hinaus kann die Klägerin daher
möglicherweise keinen Schutz erlangen. Zur Bekanntheit ihres Namens
und dadurch bedingter – möglicherweise erhöhter –
Verwechslungsgefahren, hat sie konkret auch nicht vorgetragen. Dass
beide Firmen bei der Eingabe von „Tipp“ in die Suchmaschine genannt
werden, ist notwendige Folge der Benutzung des generischen
Namensbestandteils „Tipp“.
IV.
Schadensersatzansprüche stehen der Klägerin nach
§§ 3, 13 Abs. 6 Ziff. 1 Satz 1 UWG zu. Die Beklagte handelte in jedem
Falle fahrlässig und mithin schuldhaft, wenn sie sich der Einsicht
verschloss, dass der Verkehr die Endung „.ag“ – in welcher
Schreibweise auch immer – missverstehen konnte. Ob die Beklagte jenes
Missverständnis sogar in Kauf genommen hat, um ein dem Namen der
Klägerin – möglicherweise zulässigerweise – weitgehend ähnliches
Kennzeichen zu benutzen, braucht nicht entschieden werden.
V.
Zur Vorbereitung des Schadenersatzanspruches, der
etwa auch in der Berechnung eines Marktverwirrungsschadens liegen
könnte, bedarf die Klägerin der Angaben zur Anzahl der erreichten
Kunden und über den Umsatz der Beklagten, weshalb die Beklagte auch
insoweit nach §§ 242, 259 f. BGB Auskunft schuldet.
VI.
Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO,
die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 Satz
1 ZPO.