LANDGERICHT FRANKFURT/MAIN
BESCHLUSS
Aktenzeichen: 2/3 O 366/00
Entscheidung vom 9. November 2000
Tatbestand:
Der Verfügungskläger, im folgenden Kläger
genannt, ist der Deutsche Apothekerverband e.V. Die Mitglieder des Klägers sind
die Apothekerverbände und -vereine in den deutschen Bundesländern. Mitglieder
der Landesapothekerverbände und -vereine sind wiederum die Leiter öffentlicher
Apotheken in Deutschland.
Die Verfügungsbeklagte zu 1) - nachfolgend als
Beklagte zu 1) bezeichnet - ist eine in der Rechtsform einer GmbH handelnde
niederländische Apotheke. Der Verfügungsbeklagte zu 2) - im folgenden als
Beklagten zu 2) bezeichnet - ist Apotheker. Ausweislich von Pressemeldungen ist
er einer von mehreren Gründungsgesellschaftern der Verfügungsbeklagten zu 3), im
folgenden Beklagte zu 3) genannt. Die Beklagte zu 3) ist Inhaberin der
Internetadresse, unter der die Beklagten seit dem 08.06.2000 einen
Internetdienst betreiben. Dort werden unter der Domain
"http:\\www.0800DocMorris.com" mehrere hundert, in der Bundesrepublik
Deutschland im wesentlichen apotheken- und verschreibungspflichtige,
Arzneimittel zum Kauf über das Internet angeboten.
Der Kläger begehrt mit der vorliegenden
einstweiligen Verfügung, den Beklagten zu untersagen, apothekenpflichtige
Arzneimittel via Internet in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu
vertreiben.
Am 08. Juni 2000 wurde durch die Beklagten in
dem niederländischen Grenzort Kerkrade die erste Online-Apotheke eröffnet, die
sich mit ihrem Angebot ausdrücklich auch an deutsche Kunden richtet. Es handelt
sich bei der Beklagten zu 1) um eine in den Niederlanden registrierte Apotheke,
die neben dem Verkauf von Arzneimitteln über die Theke nun auch über das
Internet agiert. Unter der Domain "http:\\www.0800DocMorris.com" können Kunden
sich über Arzneimittel informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und
verschreibungspflichtige sowie frei verkäufliche Arzneimittel bestellen. In dem
Internet-Angebot der Beklagten heißt es unter anderem: "Das europäische
Zusammenwachsen gibt den deutschen Verbrauchern - trotz des Verbots im eigenen
Land - die Möglichkeit, über die Nachbarländer günstigere Medikamente zu
beziehen."
Der Kläger sieht in dem Verhalten der
Beklagten einen Verstoß gegen §§ 1 UWG, 43 Abs. 1 Satz 1 und 2, 73 Abs.1
Arzneimittelgesetz (AMG) und 3a, 8, 10 Heilmittelwerbegesetz (HWG). Er ist der
Meinung, die vorgenannten deutschen Normen stünden in Übereinstimmung mit dem
europäischen Recht. Dies ergebe sich insbesondere aus verschiedenen europäischen
Richtlinien.
Der Kläger beantragt,
den Beklagten, und zwar jedem für sich,
unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,
a) apothekenpflichtige Arzneimittel über das
Internet mittels eines aufgrund deutscher Sprache, einer deutschen
Servicenummer und/oder auf deutsche Abnehmer ausgerichteten Werbe- und
Erläuterungstexte auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten Internetangebots
in der Bundesrepublik Deutschland feilzubieten,
b) apothekenpflichtige Arzneimittel in der
Bundesrepublik Deutschland im Wege eines Versandes in den Verkehr zu bringen,
insbesondere im Wege des Versandes an Endverbraucher in der Bundesrepublik
Deutschland abzugeben.
Den zunächst geltend gemachten weiteren
Antrag, den Beklagten zu untersagen, apothekenpflichtige Arzneimittel in der
Bundesrepublik Deutschland im Wege eines Versandes in den Verkehr zu bringen,
insbesondere im Wege des Versandes an Endverbraucher in der Bundesrepublik
Deutschland abzugeben, hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung
zurückgenommen.
Die Beklagten beantragen,
den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung zurückzuweisen.
Sie rügen vorab die internationale und die
örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sie beantragen hilfsweise,
dem Europäischen Gerichtshof näher formulierte
Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die Beklagten beantragen weiter, ihnen
Vollstreckungsschutz zu gewähren.
Die Beklagten zu 1) und 2) sind der Ansicht,
zuständig für das sie betreffende Verfahren seien die Gerichte in den
Niederlanden. Die Beklagte zu 3) meint, das Landgericht Frankfurt a.M. sei
örtlich nicht zuständig.
Die Beklagten sind darüber hinaus der Meinung,
es fehle an der für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung erforderlichen
Dringlichkeit. Bereits seit Ende Mai 2000 besitze der Kläger Kenntnis von dem
bevorstehenden Internetauftritt der Beklagten. Indem der Kläger erst am
24.07.2000 den Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung eingereicht habe,
sei die Eilbedürftigkeit widerlegt.
Die Anträge des Klägers seien auch zu
unbestimmt.
Hinsichtlich der Beklagten zu 3) fehle es an
der passiven Parteifähigkeit.
In der Sache selbst sind die Beklagten der
Ansicht, ihr Verhalten sei erlaubt.
Nach niederländischem Recht sei die
Internetapotheke wie jede andere ordentliche Apotheke in den Niederlanden durch
einen von der Gesundheitsbehörde gestellten Inspektor abgenommen. Sowohl für die
Niederlande als auch die Bundesrepublik Deutschland gelte das höherrangige Recht
der Europäischen Union. Selbst wenn das vom Kläger beanstandete Verhalten der
Beklagten gegen deutsches nationales Recht verstoßen würde, so müßten die
deutschen Vorschriften gemeinschaftskonform ausgelegt werden. Eine
Untersagungsverfügung würde den Beklagten die Möglichkeit nehmen,
deutschsprachige Kunden im eigenen Land und in anderen EU-Ländern in der
geschehenen Weise anzusprechen und zwar auch dort, wo es nach nationalem Recht
nicht verboten ist. Dies würde gegen Artikel 28 EGV verstoßen. Die Beklagten
beziehen sich insoweit auf ein von der Beklagten zu 3) in Auftrag gegebenes
Gutachten von Prof. Koenig vom 13.09.2000, wegen dessen Inhalt auf die Anlage AG
2 verwiesen wird.
Entscheidungsgründe:
Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen
Verfügung ist zulässig.
Was den Antrag gegen die Beklagten zu 1) und
2) angeht, so ist die internationale deutsche Zuständigkeit gegeben (Art. 5 Nr.
3 EuGVÜ). Nach dieser Vorschrift kann eine Person die ihren Wohnsitz in dem
Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem das
schädigende Ereignis eingetreten ist, in einem anderen Vertragsstaat verklagt
werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten
Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den
Gegenstand des Verfahrens bilden. So liegt der Fall hier. Sowohl die Niederlande
- der Geschäfts- bzw. Wohnsitz der Beklagten zu 1) und 2) - als auch die
Bundesrepublik Deutschland - der Sitz des Klägers - sind Vertragsstaaten des
EuGVÜ. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift
fallen auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (BGH NJW 1988, 1466; OLG München
NJW-RR 1994, 190; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 6. Auflage, Art. 5,
Rz. 57). Als Ort des Eintritts des schädigenden Ereignisses gelten bei den hier
gegebenen sogen. Distanzdelikten sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort
(EuGH Urteil vom 30.11.1976 - 21./76, Bier/Mines de Potasse d'Alsace; Kropholler,
a.a.O. Rz. 62). Der Kläger hat deshalb die Wahl, die Beklagten entweder in den
Niederlanden oder in der Bundesrepublik Deutschland - und zwar auch in Frankfurt
a.M. - in Anspruch zu nehmen. Für das Internet-Angebot der Beklagten ist
demgemäß nicht nur der Standort des Servers - der sich in den Niederlanden
befindet - maßgeblich, sondern jeder Ort, an dem das Medium Internet
bestimmungsgemäß abrufbar ist. Unstreitig richtet sich das Internet-Angebot der
Beklagten auch und vor allem an Interessenten in der Bundesrepublik Deutschland
und damit auch an solche, die in Frankfurt a.M. wohnen.
Die Beklagte kann sich in Bezug auf die von
ihr vorgenommene Auslegung der Vorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ dahingehend,
daß die Gerichte in den Niederlanden zuständig sind, nach Ansicht der Kammer
auch nicht mit Erfolg auf das in Art. 3 der Richtlinie 2000/31/EG des
Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte
rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des
elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (E.-Commerce-RL)
festgeschriebene "Prinzip des Herkunftsortes" berufen. Unabhängig von der Frage,
ob die E-Commerce-RL schon vor Ablauf der Frist zu ihrer Umsetzung in
innerstaatliches Recht angewandt werden kann, enthält die Richtlinie in Artikel
1 Ziffer 4 den ausdrücklichen Hinweis, daß diese Richtlinie weder zusätzliche
Regeln im Bereich des Internationalen Privatrechts schafft, noch sich mit der
Zuständigkeit der Gerichte befaßt. Aus diesem Grunde können nicht aus anderen
Bestimmungen der E-Commerce-RL nunmehr Rückschlüsse in Bezug auf eine ganz
bestimmte Auslegung der Zuständigkeitsvorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ gezogen
werden, die sich von der bislang geltenden Auslegung dieser Bestimmung
unterscheidet.
Aus oben dargestellten Erwägungen heraus ist
auch für den gegen die Beklagte zu 3) gerichteten Antrag das Landgericht
Frankfurt a.M. örtlich zuständig (§ 32 ZPO). Der vom Kläger geltend gemachte
Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 3) ist eine unerlaubte Handlung im Sinne von
§ 32 ZPO. Erfolgsort gemäß dieser Vorschrift ist auch Frankfurt a.M., da das
Internet-Angebot der Beklagten bestimmungsgemäß hier abrufbar ist (vgl. LG
Düsseldorf NJW-RR 1998, 979). Auf die Frage, ob bereits Arzneimittel in den
hiesigen Gerichtsbezirk geliefert worden sind, kommt es danach nicht an, denn es
besteht jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr, daß Medikamente auch in den
hiesigen Gerichtsbezirk versandt werden.
Es bestand kein Anlaß, entsprechend dem Antrag
der Beklagten das einstweilige Verfügungsverfahren auszusetzen und die Sache dem
Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung der gestellten Fragen vorzulegen.
Zwar kann grundsätzlich auch im einstweiligen Verfügungsverfahren eine solche
Vorlage gemäß Art. 234 EGV erfolgen (EuGH, Rs. 107/76, 24.5.1977, Slg. 1977,
957, Rn. 4 (Hoffmann-La Roche AG); Wegener in Calliess/Ruffert, EuV/EGV, Art.
234, Rn. 15). Indessen verbietet sich wegen der Dringlichkeit der Entscheidung
im vorliegenden Verfahren eine Vorlage (vgl. OLG Frankfurt a.M., WRP 1985, 566;
GRUR Int. 1990, 147; 1993, 702). Die Beklagten haben die Möglichkeit, die
Streitsache im Hauptverfahren weiter zu betreiben, sei es, indem sie Antrag auf
Fristsetzung zur Hauptsacheklage stellen, sei es, indem sie ihrerseits eine
Klage erheben. In jenen Verfahren mag eine Vorlage an den EuGH in Betracht
kommen. Das vorliegende Verfahren erfordert indessen eine rasche, wenn auch nur
vorläufige Entscheidung. Eine Pflicht zur Vorlage besteht im Verfahren des
einstweiligen Rechtsschutzes nicht (EuGH, verb. Rs. 35-36/82, 27.10.1982, Slg.
1982, 3732, Rn. 8 ff. - Morson).
Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Beklagte zu
3) ihre angeblich fehlende passive Parteifähigkeit. Diese ist entsprechend § 50
Abs. 2 ZPO gegeben. Nach dieser Vorschrift kann ein Verein, der nicht
rechtsfähig ist, verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die
Stellung eines rechtsfähigen Vereins. Für Gründergesellschaften wird § 50 Abs.2
ZPO zu Recht analog angewandt. Diese sind dann passiv parteifähig, wenn sie im
Rechtsverkehr selbst wie eine juristische Person auftreten (BGHZ 79, 239, 241;
Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., § 50 Rn 39). Dies gilt auch für ausländische
Handelsgesellschaften, wenn sie in Deutschland Geschäfte tätigen (BGHZ 97,269,
271; Zöller, a.a.O. Rn 1 a). Die Beklagte zu 3) ist eine solche
Gründergesellschaft, die als Inhaberin der Internetadresse
"http:\\www.0800DocMorris.de" den vom Kläger beanstandeten Internetdienst
betreibt.
Schließlich fehlt es auch nicht an der
Bestimmtheit der Verfügungsanträge. Diese sind ausreichend bestimmt im Sinne von
§ 253 Abs.2 Nr. 2 ZPO; diese an sich für die Klage geltende Vorschrift findet
auf den Verfügungsantrag entsprechende Anwendung.
Dies gilt zum einen, soweit die Beklagten
hinsichtlich des Verfügungsantrags zu lit. a) geltend machen, es sei unklar, was
der Kläger mit einer "deutschen Servicenummer" meine. Der Kläger verweist in der
Antragsbegründung auf die von den Beklagten ins Internet gestellte, als "Infoline"
bezeichnete Vanity Nummer 0800-DOC MORRIS. Diese entspreche der deutschen
Telefonnummer 0800-362 667747, die sinnvoll nur von Kunden in der Bundesrepublik
Deutschland genutzt werden könne.
Zum anderen ist vom Kläger auch ausreichend
klargestellt, was unter der im Antrag zu lit. a) gemachten Aussage "auf deutsche
Abnehmer ausgerichteten Werbe- und Erläuterungstexte auf deutsche Endverbraucher
ausgerichteten Internetangebote in der Bundesrepublik Deutschland feilzubieten"
zu verstehen ist. Unstreitig ist das Internet-Angebot der Beklagten einerseits
auch und vor allem auf deutsche Kunden in der Bundesrepublik Deutschland
zugeschnitten. Da das Internet andererseits weltweit abrufbar ist, können auch
Dritte außerhalb der Bundesrepublik Deutschland dieses Angebot empfangen. Der
Kläger beschränkt sich mit seinem Antrag in zulässiger Weise auf das Gebiet der
Bundesrepublik Deutschland, da die Entscheidung des erkennenden Gerichts Wirkung
nur innerhalb des deutschen Staatsgebiets entfaltet.
Letztlich ist auch die für den Erlaß einer
einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit gegeben. Eine solche wird
gemäß § 25 UWG vermutet. Diese Vermutung ist nicht dadurch widerlegt, daß sich
der Kläger mit dem Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung zu lange Zeit
gelassen hat. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, daß der
Kläger bereits seit Ende Mai 2000 von dem dann am 08.06.2000 tatsächlich
erfolgten Internet-Angebot der Beklagten Kenntnis hatte, so ließ er sich nicht
zu lange Zeit, als er am 24.07.2000 den Verfügungsantrag bei Gericht einreichte.
Es gibt keine feste zeitliche Grenze, von der
ab in jedem Fall die Vermutung der Dringlichkeit beseitigt ist. Vielmehr kommt
es immer auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere den Grund des
Zuwartens, an (OLG Frankfurt a.M. GRUR 1979, 325 - Der Erfolgreiche). Eine
Untätigkeit von 6 Monaten widerlegt allerdings grundsätzlich die Vermutung der
Dringlichkeit wegen der gemäß § 21 UWG drohenden Verjährung.
Die angemessene Zeitspanne ist im vorliegenden
Fall noch nicht abgelaufen. Die hier verflossene Zeit von knapp 2 Monaten
erscheint als noch nicht zu lange. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Falle
insbesondere, daß schwierige Rechtsfragen, insbesondere solche des europäischen
Rechts, zu entscheiden sind. Aus dem Vorbringen der Parteien läßt sich
entnehmen, daß der Kläger ein Rechtsgutachten des Prof. Dr. Hilko J. Meyer zum
Thema "E-Commerce mit Arzneimitteln" einholte. Dies kostete Zeit. Überdies ist
der Kläger ein Spitzenverband des Apothekerwesens. Als solcher bedurfte die
Frage, wer Kläger des Verfahrens sein soll, einer zeitaufwendigeren Abstimmung
innerhalb des Verbandes, als wenn ein einzelner Apotheker den Verfügungsantrag
gestellt hätte. Deshalb ist in einem solchen Falle ein längeres Zuwarten
vertretbar, als wenn ein unmittelbarer Konkurrent des Verletzers den Antrag
stellt (OLG Frankfurt a.M., a.a.O.). Des weiteren mußte der Kläger anwaltlichen
Rat einholen, ferner Auskünfte über die zum Teil ausländischen Beklagten
hinsichtlich deren Rechtsform und Vertretung. Dadurch verstrich weitere Zeit,
ohne daß der Kläger inzwischen untätig geblieben war und deshalb durch eigenes
Verhalten die Vermutung der Dringlichkeit widerlegt hat.
Auch in der Sache selbst ist der Antrag auf
Erlaß einer einstweiligen Verfügung begründet. Der Kläger besitzt gegen die
Beklagten einen Verfügungsanspruch gemäß §§ 1, 13 UWG.
Der Kläger ist aktivlegitimiert, um den
Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG geltend zu machen (§ 13 Abs.2 Nr. 2 UWG). Der
Kläger ist im Sinne dieser Vorschrift ein rechtsfähiger Verband, da in der
Rechtsform eines eingetragenen Vereins organisiert. Er ist auch ein Verband zur
Förderung gewerblicher Interessen. Wie sich aus § 2 seiner Satzung ergibt, ist
die Förderung der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Interessen der
Apothekerschaft satzungsgemäße Aufgabe. Dem Kläger gehören eine erhebliche Zahl
von Gewerbetreibenden an, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben
Markt vertreiben. Über ihre Zugehörigkeit zu den Landesapothekerverbänden und
-vereinen gehören dem Kläger mittelbar ca. 19.000 Apothekenleiter an. Diese
mittelbare Mitgliedschaft genügt (BGH GRUR 1992, 175 - Ausübung der Heilkunde;
Meckel in HK-WettbR, § 13 Rn 25). Der geltend gemachte Anspruch betrifft
letztlich auch eine Handlung, die geeignet ist, den Wettbewerb auf diesem Markt
wesentlich zu beeinträchtigen. Der Kläger bekämpft keinen bloßen
Bagatellverstoß. Vielmehr ist das bundesweite Internetangebot der Beklagten eine
den Wettbewerb tangierende gewichtige Handlung.
Das vom Kläger beanstandete Verhalten der
Beklagten stellt eine Handlung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs dar, die im Sinne von § 1 UWG gegen die guten Sitten verstößt.
Sittenwidrig gemäß § 1 UWG sind auch
Wettbewerbshandlungen, die Verstöße gegen eine Vorschrift beinhalten, die
Ausdruck einer sittlichen Anschauung ist. Der Schutz der Volksgesundheit
entspricht einer Grundforderung unserer Kultur und damit der sittlichen Ordnung.
Ihm liegt die Wertvorstellung zugrunde, daß die Verletzung oder Gefährdung der
menschlichen Gesundheit sittlich-sozial zu mißbilligen ist. Vorschriften, die
dem Schutz der Volksgesundheit dienen, können daher als sittlich-rechtlich
fundiert anzusehen sein (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21 Auflage, § 1
UWG, Rn 615). Demgemäß ist in Rechtsprechung und Literatur zu Recht anerkannt,
daß Verstöße gegen das Arzneimittelgesetz (AMG) und gegen das
Heilmittelwerbegesetz (HWG) auch Verstöße gegen § 1 UWG darstellen können
(Nachweise bei Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rnn 616 und 618). So liegt der Fall
hier.
Die Beklagten verstoßen mit ihrem Verhalten
gegen § 43 Abs.1 AMG. Nach dieser Vorschrift dürfen Arzneimittel grundsätzlich
berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und nicht im
Wege des Versandhandels in den Verkehr gebracht werden. Die Beklagten liefern
mit ihrer Internet-Apotheke Arzneien - entgegen dem deutschen Recht - im Wege
des Versandhandels gewerbsmäßig an Endverbraucher und bringen sie damit in den
Verkehr. Nach § 43 Abs.1 S.2 AMG darf das Handeltreiben nicht außerhalb der
Apotheke stattfinden. Demgemäß darf der Handel mit apothekenpflichtigen
Arzneimitteln nur in den Räumlichkeiten der Apotheke erfolgen und nicht im Wege
des Fernabsatzes im Sinne von § 1 Abs. 1 Fernabsatzgesetz. Bei einer
Internet-Apotheke wird aber das Geschäft unabhängig von der persönlichen
Anwesenheit des Kunden in den Betriebsräumen der Apotheke vorgenommen. Es liegt
damit ein Handel außerhalb der Apotheke vor.
Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, sie
betrieben keinen Versand von Arzneimitteln. Ihre Argumentation, der Kunde hole
sich die Ware in den Niederlanden ab, vermittelt durch einen Boten - der Kunde
sei also der "Täter" - überzeugt nicht. Die Beklagten nämlich versenden die
Arzneimittel nach Deutschland. Sie entscheiden darüber, ob und was versandt
wird. Mit den Kosten des Versands wird der Kunde belastet. Daß sich die
Beklagten durchaus der Tatsache bewußt sind, daß ihr Vorgehen gegen deutsches
Recht verstößt, ergibt sich aus ihrer eigenen Internet-Werbung. Dort heißt es
nämlich: "Das europäische Zusammenwachsen gibt den deutschen Verbrauchern -
trotz des Verbots im eigenen Land - die Möglichkeit, über die Nachbarländer
günstigere Medikamente zu beziehen". Das gesamte Angebot der Beklagten ist
darauf ausgerichtet, deutsche Endverbraucher von den Niederlanden aus zu
beliefern. Hierzu ist es systembedingt erforderlich, daß der Anbieter den
Versand der Arzneimittel aus der niederländischen Apotheke zum deutschen
Verbraucher organisiert und sicherstellt, wie dies die Beklagten denn auch
tatsächlich tun.
Auf die Ausnahmevorschrift des § 73 Abs 2 Nr.
6a AMG können sich die Beklagten nicht berufen.
Danach dürfen zulassungspflichtige
Arzneimittel von deutschen Endverbrauchern aus anderen Mitgliedsstaaten der EU
bezogen werden, wenn diese Arzneimittel im Herkunftsland in Verkehr gebracht
werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer dem
üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge an den Verbraucher abgegeben
werden. Im vorliegenden Fall trifft es zwar zu, daß die von den Beklagten
vertriebenen Arzneimittel sämtlich in den Niederlanden zugelassen sind und damit
unstreitig im Herkunftsland rechtmäßigerweise in Verkehr gebracht werden dürfen.
Darüber hinaus werden die Arzneimittel nach Angaben der Beklagten jeweils nur in
einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge abgegeben. Auch wird
man unter den Begriff des Bezuges eines Arzneimittels auch den Erhalt eines
Medikamentes fassen können, das zuvor nicht persönlich in einer ausländischen
Apotheke gekauft, sondern dort telefonisch, schriftlich, per E-mail oder eben
via Internet bestellt wurde und anschließend per Post oder per Bote an den
deutschen Endverbraucher versandt wird. Eine Einschränkung dahingehend, daß das
Arzneimittel nur auf eine ganz bestimmte Art und Weise bezogen werden darf,
enthält die Bestimmung des § 73 II Ziff. 6 a AMG nicht.
Hingegen fehlt es an dem Tatbestandsmerkmal
"ohne berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung". Im vorliegenden Fall ist davon
auszugehen, daß der von der Internetapotheke der Beklagten zu 1) betriebene
Versandhandel mit Arzneimitteln berufs- oder gewerbsmäßig erfolgt, was
beispielsweise bei dem gelegentlichen Versand eines Medikamentes aufgrund einer
Einzelbestellung eines ausländischen Privatkunden eines Mitgliedstaates der EU
(vgl. Fall Schumacher des EuGH in NJW 1989, 2185) nicht der Fall ist. In dem
Fall Schumacher hat die französische Apotheke zwar ihr Apothekenladengeschäft
gewerbsmäßig betrieben, trotz des gelegentlichen Versandes von Medikamenten aber
keinen gewerblichen Versandhandel unterhalten. Der gesamte Internetauftritt der
Beklagten hingegen ist darauf ausgerichtet, gerade durch den Versand von
besonders günstig angebotenen Arzneimitteln nach ganz Europa Gewinne zu
erzielen. Über ihre Homepage im Internet, die sich gerade auch an deutsche
Kunden richtet, bringen die Beklagten den Nutzern und potentiellen Kunden ihr
gesamtes Sortiment an Arzneimitteln nebst Preisinformationen zur Kenntnis, um
diese dazu zu bewegen, bei ihr in den Niederlanden Medikamente zu bestellen.
Hierin ist eine Vermittlungstätigkeit der Beklagten zu sehen, so daß die
Apotheke, die die Arzneimittel abgibt und der gewerbsmäßige Vermittler, der den
Kontakt zum Kunden herstellt, ein und dieselbe Stelle ist.
Ebenfalls vom Wortlaut des § 73 II Ziff. 6 a
AMG umfaßt ist aber auch die von der Beklagtenseite vorgenommene Auslegung,
wonach für eine "berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung" erforderlich ist, daß
zwischen der die Arzneimittel abgebenden Apotheke, dem Lieferanten und dem
Endverbraucher eine dritte Stelle geschaltet ist, die zwischen der Apotheke und
den Abnehmern der Medikamente vermittelt. Bei der zunächst vorgenommenen
Auslegung (Apotheke gleich Vermittler) wäre von der Bestimmung des § 73 II Ziff.
6 a AMG der Betrieb eines gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln
ausgenommen und damit unzulässig (vgl. Rehmann, AMG, München 1999, § 73 AMG, RN
10). Nach der von der Beklagtenseite vorgenommenen Auslegung wäre das Betreiben
eines gewerblichen Versandhandels von der Vorschrift des § 73 II Ziff. 6 a AMG
umfaßt und lediglich dann nicht mehr erlaubt, wenn der Versandhandel von einer
dritten Vermittlungsstelle als Nichtapotheke organisiert und durchgeführt würde
Damit könnte zumindest das Entstehen sogenannter "Rezeptsammelstellen"
verhindert werden und es bliebe gewährleistet, daß die Arzneimittel von Personen
vertrieben werden, die die nötige Sachkunde beim Umgang mit Medikamenten
besitzen.
Nach der Überzeugung der Kammer verdient die
Auslegung den Vorzug, den gewerblichen Versandhandel von der Vorschrift des § 73
II Ziff. 6 a AMG auszunehmen. Dies ergibt sich zum einen daraus, daß die
Vorschrift ausdrücklich als Ausnahmevorschrift konzipiert und daher eng
auszulegen ist. Würde man den gewerblichen Versandhandel als von § 73 II Ziff. 6
a AMG gedeckt ansehen, wäre kein Ausnahmetatbestand mehr gegeben, sondern der
Versandhandel mit Arzneimitteln aus Apotheken aus dem europäischen Ausland nach
Deutschland wäre grundsätzlich erlaubt, während lediglich den deutschen
Apotheken der Versand von Arzneimitteln verboten bliebe (vgl. § 43 AMG). Dies
würde zu der nicht akzeptablen Konsequenz der Inländerdiskriminierung führen.
Darüber hinaus erfolgte die Kodifikation des § 73 II Ziff. 6 a AMG in Umsetzung
der vom EuGH in seinen Entscheidungen vom 07.03.1989 NJW 89, 2185 - Schumacher)
sowie vom 08.04.1992 (Pharma Recht 1992, 29 - Kommission/Bundesrepublik
Deutschland) aufgestellten Grundsätze. Es ist nicht ersichtlich, daß der
Gesetzgeber die Absicht hatte, über die in den vorgenannten Urteilen
entschiedenen Fallgestaltungen hinaus einen gewerblichen Versandhandel mit
Arzneimitteln zu erlauben. Schließlich zeigt auch die Regelung des § 8 II HWG,
wonach für die Einzeleinfuhr von Medikamenten nach § 73 II Ziff. 6 a AMG nicht
geworben werden darf, daß die Einfuhr von Arzneimitteln aus Apotheken aus dem
europäischen Ausland die Ausnahme bleiben soll, unter anderem, um eine Umgehung
des nationalen Zulassungssystems für Arzneimittel zu verhindern.
Die von der Kammer vertretene Auslegung der
Passage "ohne berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung" in § 73 II Ziff. 6 a AMG
dahingehend, daß ein gewerblicher Versandhandel, wie ihn die Beklagtenseite
betreibt, nicht von dieser Vorschrift erfaßt wird, ist auch mit den
einschlägigen Europarechtlichen Regelungen vereinbar.
Ein Verstoß gegen den Grundsatz des freien
Warenverkehrs gemäß Art. 28 EGV kann in dem Verbot des gewerblichen
Versandhandels mit Arzneimitteln nicht gesehen werden. Zunächst ist schon
fraglich, ob das Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln
überhaupt eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige
Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 28 EGV darstellt. Nach ständiger
Rechtsprechung des EuGH sind alle den Handel betreffenden Rechtsvorschriften der
Mitgliedsstaaten, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel
unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, als
Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen nach Art. 28 EGV
anzusehen (vgl. erstmals EuGH, Slg. 1974, 837, Rn. 5 - Dassonville). Bei
alleiniger Anwendung der vorgenannten "Dassonville-Formel" des EuGH läge hier
eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28 EGV vor, denn das Verbot des
Versandhandels mit Arzneimitteln führt dazu, daß der Handel mit Arzneimitteln
für ausländische mitgliedsstaatliche Apotheken über die Grenze nach Deutschland
erheblich behindert bzw. unmöglich gemacht wird. Allerdings hat der EuGH in
seinem Urteil Keck und Mithouard (EuGH, Slg. 1993, I -6097, 6131, Rn 16 - Keck
und Mithouard) den Anwendungsbereich des Art. 28 EGV dahingehend eingeschränkt,
daß nationale Vorschriften, die bestimmte Verkaufsmodalitäten in dem betroffenen
Mitgliedsstaat regeln, nicht als Maßnahme gleicher Wirkung einzuordnen sind,
wenn sie für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten die ihre Tätigkeit im
Ausland ausüben, und sofern der Absatz der inländischen Erzeugnisse und der
Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher
Weise berührt werden. Bei einer vordergründigen Betrachtung könnte man danach
vorliegend annehmen, die grundsätzliche Unzulässigkeit der Einfuhr von
Medikamenten auf dem Versandwege stelle eine nicht produktbezogene und nicht
diskriminierende Verkaufsmodalität dar und unterfalle daher nicht dem Art. 28
EGV, denn auch deutsche Apotheken dürfen ihre Medikamente nicht im Wege des
Versandes an die Endverbraucher abgeben(§ 43 AMG). Auf der anderen Seite
erfordert die Tatsache, daß diese Verkaufs- bzw. Vertriebsmodalität (kein
Versandhandel) dazu führt, daß den ausländischen Apotheken der Zugang zum
deutschen Markt mit Arzneimitteln nahezu unmöglich gemacht oder zumindest
erheblich erschwert würde, möglicherweise eine differenziertere
Betrachtungsweise Die Beklagten müßten um auf dem deutschen Markt mit
Arzneimitteln handeln zu können, eine eigene Apotheke in Deutschland eröffnen,
was angesichts der hierfür geltenden Voraussetzungen faktisch sehr schwer werden
dürfte. Ob man daher die vorgenannte "Keck-Formel" des EuGH nur unter der
Voraussetzung anwenden kann, daß der von der Verkaufsmodalität betroffene
ausländische Marktteilnehmer bereits Zugang zu dem betroffenen inländischen
Markt hatte, wie dies die Beklagten aus verschiedenen Urteilen des EuGH
herleiten wollen und wofür einiges sprechen dürfte, kann vorliegend dahinstehen,
weil ein möglicher Verstoß der Beklagten gegen Art. 28 EGV jedenfalls durch Art.
30 EGV gerechtfertigt wäre.
Nach dieser Bestimmung steht Art. 28 EGV
Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen,
die unter anderem auch zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen
gerechtfertigt sind. Allerdings kann sich ein Mitgliedsstaat auf nationale
Schutzregelungen nach Art. 30 EGV nur in solchen Regelungsbereichen berufen, in
denen noch keine vollständige Harmonisierung der nationalen Vorschriften
stattgefunden hat. Auf dem hier interessierenden Gebiet der Herstellung und des
Inverkehrbringens von Arzneimittelspezialitäten ist Art. 30 EGV noch anwendbar,
da eine Harmonisierung der nationalen Regelungen in diesem Bereich unstreitig
noch nicht vollständig erreicht ist. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH
nehmen die Gesundheit und das Leben von Menschen unter den in Art. 30 EGV
geschützten Gütern und Interessen den ersten Rang ein und es ist Sache der
Mitgliedsstaaten in den durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, in
welchem Umfang sie deren Schutz gewährleisten wollen (vgl. u.a. EuGH, Urt. vom
11.11.1994, Pharma Recht 1995, 103). Jedoch ist eine nationale Regelung oder
Praxis, die eine die Einfuhr pharmazeutischer Erzeugnisse beschränkende Wirkung
hat oder haben kann, mit dem Vertrag nur vereinbar, soweit sie für einen
wirksamen Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen notwendig ist (vgl.
unter anderem EuGH, Urteil vom 08.04.1992, Kommission/Deutschland, Slg. 1992
I-2605).
Durch das deutsche Versandhandelsverbot für
Arzneimittel soll in erster Linie sichergestellt werden, daß dem Endverbraucher
beim Kauf eines Arzneimittels die Möglichkeit einer persönlichen und
qualifizierten Beratung durch einen Apotheker zur Verfügung steht. Hierfür
stellt das Versandhandelsverbot eine geeignete Maßnahme dar. Beim Versand von
Arzneimitteln aus Apotheken kann der Schutz der menschlichen Gesundheit nicht
ebenso gut gewährleistet werden, wie bei der Übergabe des Arzneimittels in den
Apothekenbetriebsräumen. So ist zunächst die persönliche Beratung, die ein
Patient in der Apotheke vor Ort regelmäßig erfährt, von anderer Qualität als die
Beratung, die die Beklagten im Rahmen ihres Internethandels anbieten. Zum einen
kann ein Apotheker allein schon aus dem Alter, der Körperstatur und sonstiger
äußerer Merkmale des vor ihm stehenden Kunden Rückschlüsse auf die Geeignetheit
und Verträglichkeit bestimmter Medikamente gerade für diesen Kunden ziehen, was
bei einer telefonischen oder schriftlichen Beratung naturgemäß nicht der Fall
ist. Auch ist es im Rahmen der persönlichen Beratung für den Kunden möglich,
sofort Rückfragen zu stellen, während ein Kunde der Internetapotheke dazu nach
Erhalt des Medikamentes erst unter der angegebenen Telefonnummer bei der
Beklagten zu 1) anrufen bzw. eine E-mail schicken muß. Dabei gerät er leicht in
Versuchung, etwaige Fragen auf sich beruhen zu lassen und das Medikament
einzunehmen, ohne mögliche Bedenken vorher abgeklärt zu haben. Auch ist ein
Medikamentenmißbrauch bei der Bestellung von Arzneimitteln via Internet leichter
möglich, als beim Kauf des Medikamentes in den Apothekenbetriebsräumen. Zwar
gibt die Beklagte zu 1) nach ihren eigenen Angaben die Medikamente nur in
solchen Mengen ab, die dem üblichen persönlichen Bedarf eines Patienten
entsprechen. Jedoch kann dies einen Patienten nicht daran hindern, das
Medikament in zahlreichen kleinen Einzelportionen zu beziehen, um dann insgesamt
eine erhebliche Menge anzusammeln. Dies ist zwar in eingeschränktem Maße auch
beim persönlichen Kauf in einer Apotheke möglich, gleichwohl dürfte die
Hemmschwelle hier noch größer sein, als bei der Bestellung via Versandhandel.
Hinzu kommt, daß bei dem Versand von Arzneimitteln, die die Internetapotheke aus
Kostengründen häufig aus dem Ausland bezieht, nicht gewährleistet ist, daß der
deutsche Kunde zu dem von ihm bestellten Medikament einen Beipackzettel erhält,
der in deutscher Sprache die notwendigen Informationen im Hinblick auf
Dosierung, Wirkungsweise und Nebenwirkungen des Medikamentes enthält. Dies
wiederum erhöht die Gefahr des Arzneimittelfehlgebrauches jedenfalls dann, wenn
der Patient nicht von sich aus über die von den Beklagten angebotene
Service-Nummer die notwendigen Informationen nachsucht. Auch im Hinblick auf die
Durchführung der notwendigen Kontrollen betreffend die Haltbarkeit,
Lagerungsfähigkeit und sonstige Qualitätsmerkmale der Arzneimittel birgt der
Versandhandel Risiken in sich, die beim Verkauf in den Apothekenräumen nicht
auftreten. Schließlich steht einem wirksamen Gesundheitsschutz auch die Tatsache
entgegen, daß beim Versand von Medikamenten aus dem EU-Ausland teilweise in
Deutschland nicht zugelassene Medikamente eingeführt werden. Nicht umsonst
erlaubt § 73 III AMG nur ganz ausnahmsweise die Einfuhr von in Deutschland nicht
zugelassenen Medikamenten durch Apotheken, sofern sie auf Einzelbestellung von
Patienten oder Ärzten beruhen.
Bei der vorstehend geschilderten Sachlage ist
für die Kammer nicht ersichtlich, wie unter den derzeit gegebenen rechtlichen
Voraussetzungen der Schutz der öffentlichen Gesundheit auf weniger
einschneidende Weise als durch das Verbot eines gewerblichen Versandhandels
erreicht werden kann. Zwar ist der Kammer bewußt, daß das deutsche Verbot des
Versandhandels mit Arzneimitteln via Internet möglicherweise nicht für alle
Zukunft aufrechterhalten werden kann. Denkbar wäre es, den Versandhandel mit
Medikamenten in eingeschränktem Umfang zuzulassen und durch Rechtsvorschriften
genaue Vorgaben für derartige Versandhandelstatbestände zu machen, die auch
strenge Qualitätskontrollen beinhalten müßten. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist
das gewerbliche Versandhandelsverbot noch erforderlich. Ein Verstoß gegen Art.
28 EGV liegt damit nicht vor.
Die im Hinblick auf Art. 73 II Ziff. 6 a AMG
vorgenommene Auslegung dahingehend, daß diese Vorschrift den gewerblichen
Versandhandel ausschließt, verletzt auch nicht die Vorschriften der Richtlinie
2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce-RL), die in
ihrem Art. 3 das sogenannte Herkunftslandprinzip statuiert. Ein Verstoß gegen
Art. 3 dieser Richtlinie kommt vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil
das Verbot des grenzüberschreitenden gewerblichen Versandhandels mit
Medikamenten nicht in den koordinierten Bereich, wie er in Art. 2 der Richtlinie
im einzelnen definiert ist, fällt. Nach Art. 2 h) ii) Spiegelstrich 2 der
Richtlinie fallen nationale Anforderungen betreffend die Lieferung von Waren
nicht in den von der Richtlinie koordinierten Bereich. Hiermit wird
klargestellt, daß die Richtlinie nur solche Tätigkeiten betrifft, die
tatsächlich elektronisch ausgeübt werden. Dies trifft vorliegend auf den
Abschluß des Kaufvertrages über die Arzneimittel via Internet zu, nicht aber auf
die Lieferung der Präparate im Wege des Versandes. Dies ergibt sich eindeutig
auch aus dem Erwägungsgrund Nr. 21 zur Richtlinie Dort ist ausdrücklich erwähnt,
daß die Anforderungen bezüglich der Lieferung von Humanarzneimitteln nicht in
den koordinierten Bereich fallen sollen.
Da mithin die von der Kammer befürwortete
Auslegung des Art. 73 II Ziff. 6 a AMG dahingehend, daß der Betrieb der
Internetapotheke der Beklagten von dieser Vorschrift nicht gedeckt ist, auch mit
den einschlägigen europarechtlichen Regelungen in Einklang steht, bleibt es bei
dem festgestellten Verstoß der Beklagten gegen § 43 I AMG.
Die von den Beklagten betriebene
Internet-Werbung stellt einen Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Alt. 2, 3a und 10 HWG
dar.
Der Geltungsbereich des HWG ist die
Bundesrepublik Deutschland, wobei es entscheidend auf die Zielrichtung der
Werbung ankommt. Immer dann, wenn die ausländischen Werbeträger auch in
Deutschland erhältlich sind und die beanstandete Werbung auch auf den deutschen
Markt abzielt, greifen die Regelungen des HWG ein (vgl. hierzu
Kleist/Hess/Hoffmann, HWG § 13 HWG Anm. 3). Daß die Internetapotheke der
Beklagten auf ihren deutschsprachigen Internetseiten gezielt den deutschen
Endverbraucher anspricht und diesen zum Bezug ihrer Medikamente bewegen will,
wurde zuvor bereits ausgeführt.
Nach Art. 8 II 2.Alt. HWG ist es unzulässig,
für den Bezug von zulassungspflichtigen Arzneimitteln im Wege der Einzeleinfuhr
im Sinne des § 73 II Ziff. 6 a AMG zu werben. Da das HWG auf den Vorgaben der
Richtlinie 92/28/EWG über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. EG 1992, Nr. L
113 vom 30.04.1992, S. 13 - 18) beruht, ist die in Art. 1 III der Richtlinie
aufgeführte Definition des Begriffes "Werbung" grundsätzlich auch für das HWG
maßgebend. Danach sind unter Werbung für Arzneimittel alle Maßnahmen zur
Information, Marktuntersuchung und Schaffung von Anreizen zu verstehen, mit dem
Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von
Arzneimitteln zu fördern. Soweit die Beklagtenseite auf ihrer Homepage nicht nur
allgemeine Image- oder Unternehmenswerbung betreibt, die von den Vorschriften
der Richtlinie und des HWG nicht umfaßt ist (vgl. BGH, WRP 1995, 310 ff),
sondern auf dem Bestellformular ihrer Internetseiten Arzneimittel nach
Indikationsgruppen unterteilt, mit Preisangabe und Produktbeschreibung anbietet,
liegt Werbung im Sinn der Richtlinie vor. Der Bezug der Medikamente in einer dem
üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge wird dem Kunden in Form des
Versandes per Post oder Boten von den Niederlanden nach Deutschland angeboten,
so daß ganz gezielt auch für die Einzeleinfuhr nach § 73 II Ziff. 6 a AMG
geworben wird.
Zu berücksichtigen ist allerdings, daß die
digitale Präsentationsform des Angebots der Beklagtenseite in Form einer
Bestellung mit der Bezeichnung, dem Preis und einer kurzen Produktinformation
über die Arzneimittel für den Internet-Arzneimittelhandel unverzichtbar ist,
denn ohne die Abbildung von Online-Bestellformularen könnte ein solcher faktisch
nicht durchgeführt werden. Von Beklagtenseite wird daher eine einschränkende
Auslegung des Werbebegriffes dahingehend verlangt, daß die für den
Geschäftsabschluß notwendigen Präsentationsformen, die conditio sine qua non für
die Transaktion Internet-Handel sind, vom Werbebegriff auszunehmen sind.
Andernfalls seien die Vorschriften nicht mit den europarechtlichen Vorgaben
vereinbar. Nach Ansicht der Kammer besteht indes keine Notwendigkeit für eine
derart einschränkende Auslegung des Werbebegriffs. Vielmehr ist das Werbeverbot
des § 8 HWG, das auch die Internetbestellformulare der Beklagten erfaßt und
deren Internethandel (soweit die deutschen Abnehmer betroffen sind) damit
unmöglich macht, mit dem Europarecht vereinbar.
Ein Verstoß gegen den Grundsatz des freien
Warenverkehrs gemäß Art. 28 EGV kann hierin nicht gesehen werden.
Selbst wenn man das Werbeverbot entgegen der
"Keck-Formel" des EuGH (vgl. vorher) als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine
mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 28 EGV ansehen würde, etwa
weil diese Verkaufsmodalität für die Beklagten vorliegend schon den Zugang zum
Endkundenmarkt verhindert, wäre eine etwaige Behinderung des freien
Warenverkehrs durch Art. 30 EGV zum Schutz der Gesundheit von Menschen
gerechtfertigt. Sinn des Werbeverbotes nach § 8 II HWG ist es, den
Ausnahmecharakter der Einzeleinfuhr nicht zugelassener Arzneimittel zu wahren,
um zu verhindern, daß das grundsätzliche Erfordernis einer nationalen Zulassung
nach den deutschen Rechtsvorschriften systematisch umgangen wird (vgl. auch
EuGH, Slg. 1994, I-5243, Rn 19-Ortscheit/Eurim Pharm). Wenn in Deutschland für
dort nicht zugelassene Arzneimittel geworben werden dürfte, bestünde die Gefahr,
daß die Hersteller die Zulassung der Arzneimittel in einem Mitgliedsstaat, der
geringere Anforderungen stellt, beantragen und sie dann aufgrund von
Einzelbestellungen, die sie durch Werbeaktionen ausgelöst haben, nach
Deutschland einführen. Dementsprechend hat der EuGH in der vorgenannten
Entscheidung festgestellt, daß die Mitgliedsstaaten in Ermangelung eines
Verfahrens der Gemeinschaftszulassung oder der gesetzlichen Anerkennung der
nationalen Zulassungen berechtigt sind, das Inverkehrbringen von Arzneimitteln,
die nicht von der zuständigen nationalen Behörde zugelassen sind, in ihrem
Gebiet ohne weiteres zu verbieten. Da das Werbeverbot für die Wirksamkeit der
nationalen Zulassungsregelung erforderlich ist, ist es von Art. 30 EGV
gerechtfertigt.
Diese Grundsätze gelten auch für den
vorliegenden Fall, denn die Internetpräsentation der von den Beklagten
vertriebenen Arzneimittel umfaßt auch die in Deutschland nicht zugelassenen
Medikamente und soll eine Vielzahl von Kunden gerade auch zum Kauf dieser
Präparate anlocken. Damit wäre der Ausnahmecharakter der Einzeleinfuhr nach § 73
II Ziff. 6 a AMG nicht mehr gewährleistet. Soweit den Beklagten durch das
Werbeverbot der Internetversandhandel faktisch unmöglich gemacht wird, wurde
bereits zuvor ausgeführt, warum sogar ein Verbot des gewerblichen Versandhandels
mit Art. 28 EGV vereinbar ist.
Eine einschränkende Auslegung des
Werbebegriffs des § 8 II HWG gebieten auch nicht die Regelungen der
E-Commerce-Richtlinie.
Zunächst ist davon auszugehen daß diese
Richtlinie, obwohl sie zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung noch nicht in
nationales Recht umgesetzt und die Frist zur Umsetzung noch nicht abgelaufen
war, bereits jetzt im Rahmen der Auslegung des Werbebegriffs des § 8 HWG zu
berücksichtigen ist. Adressat der Umsetzungsverpflichtung sind nämlich nicht
allein die gesetzgebenden Körperschaften. Auch die Gerichte müssen im Rahmen
ihrer Zuständigkeiten die zur Erfüllung der Umsetzungsverpflichtung
erforderlichen Maßnahmen treffen und das nationale Recht im Lichte des Wortlauts
und des Zwecks der Richtlinie auslegen (vgl. BGH, NJW 1998, S. 2208 ff). In Art.
3 I der Richtlinie wird das sogenannte Herkunftslandprinzip statuiert und in
Art. 3 II ist vorgeschrieben, daß die Mitgliedsstaaten den freien Verkehr von
Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedsstaat nicht aus
Gründen einschränken dürfen die in den koordinierten Bereich der Richtlinie
fallen. Die Anwendung dieses Prinzips auf das Werbeverbot des § 8 II HWG würde
bedeuten, daß das Werbeverbot dem Internetangebot der Beklagten nicht
entgegengehalten werden könnte, obwohl sich die Werbung gezielt an deutsche
Verbraucher richtet. § 8 HWG fällt zunächst in den koordinierten Bereich der
Richtlinie nach Art. 2 h, der unter anderem die vom Dienstanbieter zu
erfüllenden Anforderungen in Bezug auf Qualität oder Inhalt eines Dienstes der
Informationsgesellschaft einschließlich der auf Werbung anwendbaren
Anforderungen betrifft.
Das Werbeverbot ist jedoch durch die
Vorschrift des Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie gerechtfertigt. Danach ergänzt die
Richtlinie das auf die Dienste der Informationsgesellschaft anwendbare
Gemeinschaftsrecht und läßt dabei das Schutzniveau insbesondere für die
öffentliche Gesundheit und den Verbraucherschutz, wie es sich aus
Gemeinschaftsrechtsakten und einzelstaatlichen Rechtsvorschriften zu deren
Umsetzung ergibt, unberührt, soweit die Freiheit, Dienste der
Informationsgesellschaft anzubieten, dadurch nicht eingeschränkt wird. In diesem
Zusammenhang ist nunmehr die zuvor erwähnte Richtlinie über die Werbung für
Humanarzneimittel (RL 92/28/EWG) von Bedeutung. Gemäß Art. 2 I der RL untersagen
die Mitgliedsstaaten die Werbung für ein Arzneimittel, für dessen
Inverkehrbringen keine Genehmigung nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft
erteilt worden ist. Da auch heute noch ein großer Teil der Zulassungen von
Arzneimitteln über innerstaatliche Vorschriften erfolgt und zudem die Kriterien
über die nationale Zulassungserteilung noch nicht vollständig harmonisiert
worden sind, ist § 8 II HWG als Rechtsstand der Europäischen Gemeinschaft i.S.d.
Art. 1 III E-Commerce-RL anzuerkennen. Da die Beklagten argumentieren, die
Anwendung des § 8 II HWG führe dazu, daß ihr der Versandhandel mit Arzneimitteln
via Internet unmöglich gemacht wird, ist auch die bereits in deutsches Recht
umgesetzte sogenannte Fernabsatzrichtlinie 96/7/EG zu beachten, die in ihrem
Art. 14 den Mitgliedsstaaten ausdrücklich erlaubt, im Interesse der
Allgemeinheit den Vertrieb im Fernabsatz für bestimmte Waren und
Dienstleistungen, insbesondere Arzneimittel, in ihrem Hoheitsgebiet unter
Beachtung des EG-Vertrages zu verbieten. Durch die ausdrückliche Benennung der
Arzneimittel in dieser Regelung hat der europäische Gesetzgeber die vorhandenen
nationalen Verbote des Versandhandels mit Arzneimitteln als Teil des
gemeinschaftsrechtlichen Schutzniveaus anerkannt. Zwar verbietet § 8 II HWG
nicht den Versandhandel für Arzneimittel; durch das Verbot der Werbung für den
grenzüberschreitenden Versand von Arzneimitteln soll jedoch diese Art der
Bezugsform von Arzneimitteln als Ausnahmetatbestand beibehalten werden. Wenn
Art. 14 der Fernabsatzrichtlinie es den Mitgliedsstaaten schon erlaubt, den
gewerblichen Versandhandel mit Arzneimitteln zu verbieten, so erlaubt es die
Vorschrift erst Recht, die Werbung für einen derartigen Versandhandel zu
verbieten. Zudem wenden sich die Beklagten ja gerade dagegen, daß durch das
Werbeverbot, soweit man den Werbebegriff nicht einschränkend auslegt, ihre
Versandhandelstätigkeit via Internet faktisch unmöglich gemacht würde Da Art. 14
der Fernabsatzrichtlinie aber sogar ein Verbot des Versandhandels mit
Arzneimitteln unter Beachtung des EG-Vertrages für zulässig erachtet, besteht
keine Notwendigkeit, den Werbebegriff im Sinne der Beklagten einschränkend
auszulegen. Daß selbst das Verbot des gewerblichen Versandhandels und auch das
Werbeverbot nach § 8 II HWG mit dem EG-Vertrag, insbesondere Art. 28 EGV
vereinbar sind, wurde bereits zuvor begründet. Eine einschränkende Auslegung des
Werbebegriffs im Sinne der Beklagten ist daher aus Gründen der
Europarechtskonformität nicht erforderlich. Neben dem Verstoß gegen § 8 II 2.
Alt. HWG verletzen die Beklagten durch ihre Versandhandelstätigkeit auch die
Regelung des § 8 I HWG, weil sie im Internet für den Versand von
apothekenpflichtigen Arzneimitteln werben.
Da die Beklagten zudem auch für den Bezug von
in Deutschland nicht zugelassenen und auch für den Bezug von
verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bei Privatverbrauchern werben, verstoßen
sie mit dem Betrieb ihrer Internetapotheke zusätzlich gegen die Bestimmungen der
§§ 3a und 10 HWG. Bei der Frage der Vereinbarkeit dieser Bestimmungen bei der
vom Gericht vorgenommenen Auslegung des Begriffs "Werbung" mit dem Europarecht
kann auf die Ausführungen zu § 8 II HWG verwiesen werden.
Die vorgenannten Bestimmungen der §§ 43 Abs. 1
AMG und 8 Abs. 1 HMG stellen wertbezogene Vorschriften im Sinne von § 1 UWG dar.
Nach der gesetzlichen Intention sollen die Arzneimittel grundsätzlich in der
Apotheke abgegeben werden. Diese Maßnahme dient den Zwecken des
Gesundheitsschutzes. Damit lassen sich verschiedene Ziele, wie die Beratung der
Käufer bei der Abgabe von Arzneimitteln, die ordnungsgemäße Kennzeichnung des
Erzeugnisses und eine ausreichende Verbraucherinformation, die Gewährleistung
der Qualität von Arzneimitteln und die Einhaltung der Vorschriften über die
Abgabe von Arzneimitteln und insbesondere des Erfordernisses einer ärztlichen
Verschreibung in bestimmten Fällen erreichen. Das Apothekenmonopol dient somit
schützenswerten Interessen des Gemeinwohls (BVerfG NJW 1958, 1035; 1959, 667).
Sämtliche Beklagte sind für die geltend
gemachten Unterlassungsansprüche passivlegitimiert. Denn sie sind Störer. Als
wettbewerblicher Störer haftet jeder in entsprechender Anwendung des § 1004 BGB
auf Unterlassung, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der
Herbeiführung einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt (Kotthoff in
HK-WettbR, E 4 Rn 51). Im vorliegenden Falle liegt ein abgestimmtes Verhalten
der Beklagten im Hinblick auf das zu unterlassende Inverkehrbringen von
Arzneimitteln im Wege des gewerbsmäßigen Versandes und der Werbung hierfür vor.
Die Passivlegitimation der Beklagten zu 1)
folgt insbesondere aus einer entsprechenden Anwendung des § 17 Abs.2 HGB. Danach
kann ein Kaufmann unter seiner Firma verklagt werden. Unter der Firma "Apotheek
van Wersch B.V." wird in Kerkrade in den Niederlanden die Apotheke betrieben,
wie sich aus der vom Kläger überreichten Creditreform-Auskunft vom 24.07.2000
ergibt. § 17 HGB gilt auch für ausländische Firmen (OLG Hamburg OLGE 3, 274;
Hopt, HGB, 30. Aufl, § 17, Rn 43). Ein Apotheker ist ein Kaufmann im Sinne von §
1 HGB (BGH NJW 1983, 2086).
Neben der Beklagten zu 1) schuldet auch der
Beklagte zu 2) die geltend gemachte Unterlassung. Denn der Kläger hat die Wahl,
ob er den Kaufmann in den dessen Geschäfte betreffenden Angelegenheiten nur
unter dessen Firma verklagt oder auch den Inhaber oder beide zugleich (Hopt,
a.a.O., Rn 45). Selbst wenn der Beklagte zu 2) - entgegen der vorgenannten
Auskunft der Firma Creditreform - nicht Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sein
sollte, so haftet er gleichwohl als Störer. Denn er beteiligt sich wissentlich
und willentlich an dem wettbewerblich unzulässigen Betrieb der
Internet-Apotheke.
Die Beklagte zu 3) beteiligt sich ebenfalls an
dem Wettbewerbsverstoß. Denn sie ist die Inhaberin der Internet-Adresse, unter
der der vom Kläger beanstandete Internetdienst betrieben wird.
Der Verfügungsantrag zu lit. b) war zum Teil
abzuweisen. Das Verbot war auf den gewerbsmäßigen Versandhandel zu beschränken.
Der Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten
war zurückzuweisen. Die Voraussetzungen des § 712 Abs.1 ZPO liegen nicht vor.
Die Beklagten haben nicht dargetan und glaubhaft gemacht, daß ihnen die
Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Dazu wäre
erforderlich, daß ein unersetzbarer Nachteil so gut wie sicher zu erwarten ist
(OLG Düsseldorf GRUR 1979, 189). Zur tatsächlichen Vermögenslage des Klägers
fehlt jegliches Vorbringen der Beklagten. Es kann demgemäß nicht beurteilt
werden, ob der Ersatzanspruch der Beklagten aus § 945 ZPO im Falle eines
Obsiegens der Beklagten im Berufungsverfahren gefährdet ist. Die tatsächlichen
Voraussetzungen des § 712 ZPO sind von den Beklagten glaubhaft zu machen (§ 714
Abs.2 ZPO). Dies ist nicht geschehen.
Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen
auf §§ 92 Abs.1, 269, 708 Nr.6, 711, 108 ZPO.