LANDGERICHT FRANKFURT/MAIN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 3/11 0 98/99
Entscheidung vom 14. Dezember 1999
In dem Rechtsstreit
(...)
hat das Landgericht Frankfurt am Main,
11. Kammer für Handelssachen
durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht
Estel
auf Grund der mündlichen Verhandlung vom
3.12.1999
für R e c h t erkannt:
I. Die einstweilige Verfügung vom 15.9.1999
wird aufrechterhalten.
II. Der Verfügungsbeklagte hat auch die
weiteren Verfahrenskosten zu tragen.
Tatbestand
Der Verfügungskläger nimmt den
Verfügungsbeklagten im Wege einstweiliger Verfügung auf Unterlassung
wettbewerbswidrigen Verhaltens in Anspruch.
Der Verfügungskläger ist seit 1997 Inhaber der
beim Deutschen Patent- und Markenamt unter der Nr. 397 05 951 eingetragenen
Wortmarke "DiaProg" (Urkunde Bl. 5) . Die Marke schützt ein vom Kläger
vertriebenes Programmiergerät, das dazu dient, Tachometer von Kraftfahrzeugen
Instandzusetzen und nach den Auswechseln eines Tachometers den aktuellen
Kilometerstand einzustellen.
Der Verfügungskläger hat im Internet eine
Homepage eingerichtet, die von Internet-Suchmaschinen bei der Eingabe der Marke
als Suchbegriff gefunden werden kann.
In der 35. Kalenderwoche stellte der
Verfügungskläger fest, dass bei der entsprechenden Eingabe über die
Yahoo!-Suchmaschine auch zwei Hinweise auf den Verfügungsbeklagten mitgeteilt
wurden, die zu dessen Homepage führten. Dort befanden sich Angebote von
Programmiergeräten für Tachometer, die nach dem Vortrag des Verfügungsklägers
seinen Produkten von Aussehen und ihren Funktionen beinahe identisch waren.
Mit Schreiben vom 1.9.1999 (Bl. 6 ‑ 8) forderte
der Verfügungskläger den Verfügungsbeklagten zur Abgabe einer strafbewehrten
Unterlassungserklärung auf, die dieser am 2.9.1999 abgab (Bl. 10).
Da in der Folgezeit - wie der Verfügungskläger
behauptet - die beanstandete Datenverknüpfung im Internet gleichwohl noch
vorhanden war, hat das Gericht dem Verfügungsbeklagten antragsgemäß durch den
Beschluss vom 15.9.1999 (Bl. 13f.) untersagt,
im Geschäftsverkehr, insbesondere im Internet die
Bezeichnung "DiaProg" insbesondere dazu zu verwenden, Verbraucher bzw.
Kaufinteressenten auf seine eigenen Produkte aufmerksam zu machen bzw. durch die
entsprechende Schaltung von "Links" im Internet auf seine eigene Homepage zu
verweisen.
Dagegen wendet sich der Verfügungsbeklagte mit
seinem Widerspruch.
Der Verfügungskläger behauptet, der
Verfügungsbeklagte habe im Internet Geräte aus seiner, des Verfügungsklägers,
Produktpalette zu erheblich niedrigeren Preisen angeboten. Darauf sei er dadurch
aufmerksam geworden, dass sein Umsatz zurückgegangen sei.
Der Umstand, dass der Benutzer des Internet bei
der gezielten Eingabe des Begriffs „DiaProg" auf die Homepage des
Verfügungsbeklagten verwiesen werde (was am 23.11.1999 auch über die
Suchmaschinen Nettz und AltaVista der Fall gewesen sei - Bl. 78 - 81), könne zum
einen nur darauf beruhen, dass der Verfügungsbeklagte dem Provider einen
entsprechenden Auftrag erteilt habe; ein zufälliges Auffinden der Homepage des
Verfügungsbeklagten sei technisch auszuschließen. Sollte der Verfügungsbeklagte
aber insbesondere durch die Gestaltung seiner Homepage ein "Keyword-Advertising"
betrieben haben (mit Hilfe von „Metatag“ oder "weiß auf weiß"), so wäre die
damit verbundene Ausbeutung seiner Marke ebenfalls unzulässig.
Der Verfügungskläger beantragt,
den Beschluss vom 15.9.1999 aufrechtzuerhalten.
Der Verfügungsbeklagte beantragt,
den Beschluss vom 15.9.1999 aufzuheben und den
Antrag vom 13.9.1999 auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.
Der Verfügungsbeklagte behauptet, er habe bei der
Gründung seines Geschäftsbetriebes ein Gerät des Verfügungsklägers zum Zwecke
der Weiterveräußerung erworben (Beleg beim Steuerberater) und mit einer gewissen
Wahrscheinlichkeit im Internet angeboten.
Nach der Abgabe der strafbewehrten
Unterlassungserklärung habe jedoch keine Wiederholungsgefahr bestanden.
Der Schriftwechsel mit dem Internet‑Provider (Bl.
67 - 69) belege, dass er alles in seinen Kräften Stehende getan habe, um dem
gerichtlichen Unterlassungsgebot nachzukommen. Danach sei er nicht verpflichtet,
ständig das gesamte Internet darauf durchzusehen, ob aus Gründen, die er nicht
zu verantworten habe, bei Eingabe des Begriffs "DiaProg"' eine Verweisung auf
seine Homepage erscheine. Aufgrund technischer Defekte könne es sein, dass
Suchmaschinen Internetseiten auflisten würden, obwohl der gesuchte Begriff an
keiner Stelle auf den Seiten, auf die verwiesen werde, erscheine und auch nie
benutzt worden sei.
Möglicherweise sei ein Dritter oder sogar der
Verfügungskläger für die Suchergebnisse verantwortlich in dem Bestreben, seinen
erfolgreichen Geschäftsbetrieb auf diese Weise vom Markt zu verdrängen. Die im
ersten Halbjahr 1998 angestrebte Zusammenarbeit mit dem Unternehmen des
Verfügungsklägers sei daran gescheitert, dass dieser ihm vorgeschlagen habe,
DiaProg-Geräte ohne Rechnungsstellung zu vertreiben. Obendrein hätten jene
Geräte nicht die Qualität wie die von ihm vertriebenen Produkte.
Zur ergänzenden Darstellung des Sach- und
Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze und
deren Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die einstweilige Verfügung war
aufrechtzuerhalten.
I. Durch die Abgabe der strafbewehrten
Unterlassungserklärung ist - entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten -
die für den Erlass und die Rechtfertigung der einstweiligen Verfügung
erforderliche Wiederholungsgefahr nicht entfallen. Neue - auch unverschuldete -
Verletzungshandlungen, wie sie hier im Streit sind, begründen wiederum eine
Wiederholungsgefahr, die den Betroffenen zum erneuten Vorgehen gegen den
Verletzer berechtigt (Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche 7. Aufl. Kap. 8
Rdnr. 46). Nach herrschender Meinung ist dabei statt oder neben der
Vertragsstrafe auch der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung gegen
den Verletzer zulässig (Nachweise bei Teplitzky aa0. Rdnr. 53 bei Fn. 100). So
liegt der Fall hier (wie unter II 5 ausgeführt).
II. Der Verfügungskläger hat glaubhaft gemacht,
dass ihm ein Anspruch auf vorläufige Erfüllung des auf § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG
gestützten Unterlassungsanspruchs zusteht.
1. Der Verfügungskläger ist unstreitig Inhaber
der Marke „DiaProg“. Er hat glaubhaft gemacht, dass der Verfügungsbeklagte die
Marke für Waren oder Dienstleistungen benutzt hat, für die sie Schutz genießt.
a) Die Benutzung wird belegt durch die
eidesstattliche Versicherung vom 15.9.1999 (Bl. 11). Daraus ergibt sich, dass
die gezielte Eingabe des markenrechtlich geschützten Begriffs in die
Yahoo!-Suchmaschine bis zum 13.9.1999 zwei Verweisungen auf die Homepage des
Verfügungsbeklagten ergeben hat.
b) Gleiches ist durch die Ausdrucke der
Suchergebnisse vom 23.11.1999 der Suchmaschinen Nettz (Bl. 78 f.) und AltaVista
(Bl. 80 f.) glaubhaft gemacht. Unerheblich ist, dass der Informationsstand der
von Nettz angegebenen Quelle nathan.de nicht festgestellt worden ist und der
Ausdruck des Suchergebnisses von AltaVista den Stand der letzten Änderung vom
25.4.1999 wiedergibt.
2. Im Rahmen des einstweiligen
Verfügungsverfahrens ist davon auszugehen, dass es der Verfügungsbeklagte war,
auf dessen Veranlassung die zu beanstandende Verknüpfung hergestellt worden ist.
Dafür sprechen folgende Gründe:
a) Die Parteien des Verfahrens sind Konkurrenten
in derselben Branche. Auch wenn der Verfügungskläger das fragliche Gerät
herstellt und vertreibt und der Verfügungsbeklagte dieses oder vergleichbare
Geräte lediglich vertreibt, wenden sich beide Parteien an denselben Kundenkreis.
b) Der Verfügungsbeklagte hat die Möglichkeit
eingeräumt, dass er im Zuge das streitigen Weiterverkaufs eines DiaProg-Gerätes
die Bezeichnung „DiaProg"' ins Internet eingegeben hat oder das Wort "mediaprogramme"'
verwendet hat.
3. Demgegenüber ist die vom Verfügungsbeklagten
vorgetragene Möglichkeit, dass Suchmaschinen auf Grund technischer Defekte bei
der Eingabe des Begriffs "DiaProg“ einen Hinweis auf seine Homepage geben
würden, eher unwahrscheinlich und kann - da es sich um eine durch
Sachverständigengutachten zu klärende Frage handelt - nicht durch die
eidesstattliche Versicherung des Verfügungsbeklagten glaubhaft gemacht werden.
4. Ebenso wenig kann im vorliegenden Verfahren
davon ausgegangen werden, dass etwa ein Dritter oder gar der Verfügungskläger
selbst auf eine augenblicklich nicht nachvollziehbare Weise das beanstandete
Suchergebnis mit Schädigungsabsicht zu Lasten des Verfügungsbeklagten bewirkt
hat. Anhaltspunkte für die vom Verfügungsbeklagten vorgebrachte Denkmöglichkeit
hat er nicht glaubhaft gemacht. Die behaupteten Gründe für das Scheitern der
angestrebten Zusammenarbeit zwischen beiden Unternehmen reichen dafür nicht aus.
5. Selbst wenn der Einwand des
Verfügungsbeklagten berechtigt wäre, dass er selbst den "Link" nicht gesetzt
habe, hat er nach der Abmahnung und der Abgabe der strafbewehrten
Unterlassungserklärung nicht in zumutbarer Weise dafür Sorge getragen, dass
Suchmaschinen bei der Eingabe des Begriffs "DiaProg" keinen Hinweis auf seine
Homepage mehr liefern.
a) Das Landgericht Mannheim hat entschieden (CR
1998, 306 - ARWIS), dass der Markeninhaber den Konkurrenten auf Unterlassung in
Anspruch nehmen kann, selbst wenn der Konkurrent den "Link" nicht selbst gesetzt
hat. Zur Begründung hat es ausgeführt, dass Störer nicht nur derjenige sei, der
eine Markenverletzung oder einen Wettbewerbsverstoß selbst veranlasst, sondern
auch derjenige, der ein markenrechtswidriges oder wettbewerbswidriges Verhalten
eines Dritten für sich ausnutzt, sofern er die Möglichkeit besitzt, dieses
Verhalten zu verhindern. Diese Grundsätze stehen im Einklang mit der
Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes zum weiten Störerbegriff im allgemeinen
Wettbewerbsrecht (BGH GRUR 1976, 256, 258 unter V re. Sp. Mitte) und sind im
Fach-Schrifttum zustimmend aufgenommen worden (Hackbarth CR 1998, 301; Frank A.
Koch NJW CoR 1998, 45, 17 bei Fn. 32). Sie gelten auch im vorliegenden Fall.
b) Soweit der Verfügungsbeklagte vorgetragen hat,
im Zuge des erlaubten Vertriebs von Geräten des Verfügungsklägers müsse er zur
Bewerbung gerade dieser Produkte unter Beachtung des bestehenden Schutzrechts
die Bezeichnung „DiaProg“ verwenden dürfen, ist das zutreffend. So wird es
beispielsweise für legitim und wirtschaftlich sinnvoll erachtet, wenn ein
Hersteller von Zubehör in einen Metatag den Markennamen des Produkte einfügt,
für das die Zusatzausrüstung bestimmt ist (Kochinke/Tröndle CR 1999, 190, 192
unter c). Dabei hat diese Benutzung der Marke ungeachtet ihrer nur mittelbaren
Wahrnehmbarkeit markenrechtliche Relevanz im Sinne von § 14 Abs. 2 MarkenG
(Ernst K & R 1998, 536, 541 unter 2). Unzulässig und möglicherweise
haftungsauslösend wird die Benutzung jedenfalls dann, wenn der Markeninhaber -
wie im vorliegenden Fall - vom Benutzer Unterlassung verlangt (vgl. Hackbarth
aao S. 308 unter 3).
c) Es kann offen bleiben, ob hier die Benutzung
der Marke durch den Verfügungsbeklagten ursprünglich rechtmäßig war. Nach der
Abmahnung und nach der Abgabe der strafbewehrten Unterlassungserklärung war der
Verfügungsbeklagte jedoch gehalten, die ihm zumutbaren Schritte zu unternehmen,
um die nunmehr unrechtmäßige Benutzung der Marke, und zwar auch durch Dritte zu
unterbinden. Nur dann konnte er sich von dem Vorwurf der Ausnutzung fremden
Verhaltens im Sinne der genannten Rechtsprechung entlasten. Denn der Anspruch
auf Unterlassung umfasst auch das an den Verpflichteten gerichtete Gebot, durch
geeignete Maßnahmen zu verhindern, dass Suchmaschinen etwa über einen Metatag
eine Verbindung zur Homepage herstellen (s. allgemein Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche 7. Aufl. Kap. 1 Rdnr. 8 - 11). Dabei wurde hier
von dem Verfügungsbeklagten nichts unmögliches verlangt.
aa) Der Verfügungsbeklagte hat durch seine
eidesstattliche Versicherung vom 2.9.1999 und durch die Vorlage des im September
1999 geführten Schriftwechsels zwischen seinem Internet-Provider und dem
Unternehmen Yahoo! glaubhaft gemacht, dass er dem Unterlassungsanspruch Rechnung
zu tragen suchte und dass diese Bemühungen Erfolg hatten. Auch wenn von ihm die
Durchsicht des gesamten Internets nicht verlangt werden kann, war die
Kontaktaufnahme nur zu einem Suchmaschinen-Betreiber allerdings nicht
ausreichend. Die Unterlassungserklärung war nicht auf die Suchmaschine Yahoo!
beschränkt.
bb) Es kann offen bleiben, ob das vom
Verfügungskläger vorgeschlagene Abschalten und Neuinstallieren der Homepage die
einfachste und wirkungsvollste Lösung ist und ob sie aus Kostengründen zumutbar
wäre. Abgesehen davon ist es grundsätzlich nicht Sache des Verletzten zu sagen,
was der Verletzer tun darf, damit kein Verstoß vorliegt (Teplitzky aa0 Kap. 1
Rdnr. 9).
cc) Da nach dem eigenen Vortrag des
Verfügungsbeklagten Suchmaschinen ihren Informationsbestand gegenseitig ergänzen
und nur nach und nach aktualisieren, hätte der Verfügungsbeklagte dafür sorgen
müssen, dass alte möglicherweise rechtmäßige ‑ Einträge von "DiaProg“, die der
Verfügungskläger im Verlauf dieses Verfahrens zu Recht beanstandet
(Suchergebnisse über Nettz und AltaVista), entfernt werden, und zwar nicht nur
aus dem Bestand einer Suchmaschine (hier: Yahoo!), sondern auch aus dem Bestand
sämtlicher anderen Suchmaschinen. Das hat er nicht getan, so dass der
Verfügungsanspruch nach wie vor gegeben ist.
Aus diesen Gründen war wie erkannt zu
entscheiden.
Da der Verfügungsbeklagte unterlegen ist, hat er
nach § 91 ZPO auch die weiteren Verfahrenskosten zu tragen.
(Unterschriften)