LANDGERICHT BRAUNSCHWEIG
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 9
0 188/00 (027)
Entscheidung vom 6. September 2000
In dem Rechtsstreit
(...)
hat die 9. Zivilkammer
des Landgerichts Braunschweig auf die mündliche Verhandlung vom 02.08.2000 durch
(...)
für R e c h t erkannt:
Die Klage wird
abgewiesen.
Die Kosten des
Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen.
Das Urteil ist gegen
Sicherheitsleistung in Höhe von 6.000,-- DM, die auch durch unwiderrufliche,
selbstschuldnerische Bürgschaft eines im Inland als Zoll- oder Steuerbürgen
anerkannten Kreditinstituts erbracht werden kann, vorläufig vollstreckbar.
Streitwert: 100.000,--
DM.
Tatbestand:
Mit der Klage begehrt die
Klägerin Feststellung, daß sie unter Verwendung des Zeichens "FTPX-Explorer" im
Internet Hyperlinks setzen darf, die zu dem amerikanischen Hersteller der
Software und zu einer Uni in Norwegen führen und von denen aus der "FTP
Explorer" kostenlos heruntergeladen werden kann.
Die Klägerin ist
Inhaberin der Internet-Domain "http://www....de". In einer Unterrubrik unter der
Bezeichnung "ossi" stellt sie Studenten einen Teil ihrer Domain zur Verfügung.
Im Quellcode dieser Datei wird auf das Computerprogramm "FTP-Explorer" des
amerikanischen Software-Herstellers FTPX Corporation hingewiesen und drei
sogenannte Hyperlinks auf die Uni Trondheim in Norwegen und den amerikanischen
Software-Hersteller FTPX gesetzt, von denen aus der "FTP-Explorer" kostenfrei
heruntergeladen werden kann.
Die Beklagte ist
Inhaberin der Wortmarke "Explorer" die sie lizenzweise auch dem amerikanischen
Software-Hersteller Microsoft für deren "Internet-Explorer" zur Verfügung
gestellt hat (Anlage B17). Mit Schreiben vom 11.01.2000 hat die Beklagte die
Klägerin wegen der Benutzung ihrer Marke "Explorer" abgemahnt, die Klägerin hat
Ansprüche der Beklagten zurückgewiesen.
Die Klägerin behauptet,
"Explorer" sei seit den
80'er Jahren ein Gattungsbegriff. Zudem werde die Marke der Klägerin durch 400
Einträge in Suchmaschinen verwässert. Auch sei der Inhalt des Servers "ossi"
inzwischen vollständig gelöscht. Sie ist weiter der Ansicht, daß sie nicht im
geschäftlichen Verkehr handele, wenn sie einen Hyperlink im Internet setze. Für
die Studenten, die den Hyperlink gesetzt hätten, sei sie nicht verantwortlich,
da sie ihre Prüfpflichten nicht verletzt habe. Zumindest sei ihre
Verantwortlichkeit nach § 5 Abs. 2 TDG ausgeschlossen. Schließlich werde die
Marke der Beklagten durch die Nutzung der Marke ,,Explorer" durch Microsoft ohne
einen Lizenzhinweis geschwächt und "Explorer" sei zudem auch nur beschreibend.
Eine Verwechslungsgefahr zwischen "FTPX-Explorer" und "Explorer" bestehe nicht.
Die Klägerin beantragt,
festzustellen, daß die
Verwendung des Kennzeichens FTP-Explorer durch die Klägerin auf einer Homepage
unter gleichzeitiger Setzung eines Hyperlinks auf die Homepage des
amerikanischen Herstellers der Software "FTP-Explorer" oder eines anderen
Internet-Verzeichnisses, von dem aus die Software "FTP-Explorer" bezogen werden
kann, keine Rechte der Beklagten verletzt.
Die Beklagte beantragt,
die Klage abzuweisen.
Sie weist unter Berufung
auf ein eingeholtes Gutachten (Anlage B13) auf die Bekanntheit der Marke
,,Explorer" und die Störerhaftung des ,,Mitstörers" hin.
Hinsichtlich der weiteren
Einzelheiten auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze verwiesen.
Entscheidungsgründe:
Die Klage ist
unbegründet.
Der Klägerin steht der
Anspruch auf negative Feststellung nicht zu, da das von ihr begehrte Setzen
eines Hyperlinks mit der Kennzeichnung "FTP-Explorer" Markenrechte der Beklagten
aus §§ 14 Abs. 4, 4 MarkenG verletzen würden.
Entgegen der Ansicht der
Klägerin sind zunächst die markenrechtlichen Unterlassungsansprüche nach § 14
MarkenG, die ein Handeln im geschäftlichen Verkehr erfordern, anwendbar, da das
Setzen eines Hyperlinks mit der Bezeichnung "FTPX-Explorer" ein Handeln im
geschäftlichen Verkehr darstellt.
Der Klägerin ist zwar
zuzugeben, daß ihr eigenes Handeln als Fachhochschule nicht als Teilhabe am
geschäftlichen Verkehr zu werten ist. Nach dem weiten Mitstörerbegriff (Teplitzki,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., kap. 14, Rn. 7) nimmt sie beim Setzen
eines Hyperlinks auf den "FTP-Explorer" jedoch dadurch am geschäftlichen Verkehr
teil, daß sie fremden Wettbewerb, nämlich der FTPX-Corporation fördert. Als
Störer haftet - grundsätzlich unabhängig von Art und Umfang seines eigenen
Tatbeitrags - jeder, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an
der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als
Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines
eigenverantwortlichen Dritten genügt, sofern der in Anspruch Genommene die
rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 1991,
769, 770 - "Honoraranfrage"). Als Software-Hersteller ist die FTPX-Corporation
im geschäftlichen Bereich tätig und nutzt hierbei auch das von ihr entwickelte
Programm "FTP-Explorer". Durch Nennung des Namens der FTPX-Corporation und ihres
Programmes "FTPX-Explorer" mit der sog. "Download" - Möglichkeit fördert die
Klägerin daher Namen und Bekanntheit dieses amerikanischen Software-Herstellers.
Würde die amerikanische FTPX-Corporation selbst im Geltungsbereich des
Markengesetzes die Bezeichnung "FTPX-Explorer" in irgendeiner Weise einführen -
durch Werbung oder Anbieten des Produktes oder Setzen eines Hyperlinks mit
Download-Möglichkeit - wäre sie ohne weiteres als Hauptstörer anzusehen. Die
Beihilfe der Klägerin liegt dabei darin, daß sie im Geltungsbereich des
Markengesetzes auf außerhalb dieses Geltungsbereiches liegende Möglichkeiten zum
,,Download" des "FTP Explorers" hinweist.
II. Der
Unterlassungsanspruch der Beklagten ergibt sich aus § 14 Abs. 5 MarkenG, da die
Beklagte unstreitig über die eingetragene Marke ,,Explorer" verfügt und zwischen
dieser Marke und dem Zeichen ,,FTP Explorer" Verwechslungsgefahr besteht.
1.) Bei der Bezeichnung
"FTP-Explorer" handelt es sich zwar um ein sogenanntes Gesamtzeichen so daß für
die Verwechslungsprüfung grundsätzlich die Zeichen "FTP-Explorer" und "Explorer"
in ihrer Gesamtheit einander gegenüberstellen zu stellen sind, weil sie sich so
auch am Markt begegnen (BGH GRUR 1996, 198, 199 -"Springende Raubkatze"). Eine
Ausnahme von diesem Grundsatz besteht jedoch dann, wenn innerhalb eines
Gesamtzeichens ein Zeichenbestandteil derart bestimmend ist, daß er den
Gesamteindruck des Zeichens prägt (BGH GRUR 1996, 406, 407-"Juwel"). Innerhalb
des Gesamtzeichens "FTP-Explorer" ist jedoch der Bestandteil "Explorer" das
eindeutig prägende Zeichen, da bereits der Bestandteil ,,FTP" entgegen der
Bezeichnung ,,Explorer" nicht aussprechbar ist und schon deshalb geringere
Kennzeichnungskraft aufweist. Zudem wirkt FTP - letztlich auch zutreffend -
lediglich als Herstellerhinweis, so daß er zur Kennzeichnung nicht entscheidend
beiträgt (BGH GRUR 1996, 404 - "Blendax-Pep"). Schließlich ist im Rahmen der
Verwechslungsprüfung auch die sog. Wechselwirkungstheorie des
Bundesgerichtshofes (Fezer, Markenrecht, 2. Auflg., § 14 Rn 335) zu
berücksichtigen: Danach kann eines der Merkmale Identität des Zeichens oder
Warenähnlichkeit weniger stark ins Gewicht fallen, wenn bereits andere Merkmale
überdurchschnittlich vorliegen. Aufgrund der Produktidentität zwischen den
Leistungen der FTPX-Corporation und den für die Marke der Beklagten angemeldeten
Warengruppen würden daher auch geringe Unterschiede zwischen den Zeichen nicht
ins Gewicht fallen.
2.) Aufgrund der
Eintragung der Marke der Beklagten kann sich die Klägerin auch nicht darauf
berufen, die Bezeichnung ,,Explorer" sei ausschließlich beschreibend, da das
angerufene Gericht als Verletzungsgericht an die Eintragungsentscheidung
gebunden ist (Fezer, aaO, § 8 Rn 21). Ebenso scheidet eine Anwendbarkeit des §
23 Ziffer MarkenG, nach dem die Verwendung einer rein beschreibenden Marke
ausnahmsweise zulässig ist, keine Anwendung. Die Vorschrift des § 23 Ziffer 2
MarkenG erlaubt zwar die Benutzung einer beschreibenden Marke zur Beschreibung
von Waren oder Dienstleistungen, nicht dagegen die Benutzung im Sinne einer
Marke (Fezer, aaO, § 23 Rn 10). Die Benennung eines Sofiwareprogrammes mit ,,FTPX-Explorer"
ist aber nicht rein beschreibend' sondern erfolgt markenmäßig' da das Programm
mit "Explorer" namensmäßig bezeichnet wird.
3.) Schließlich kann sich
die Klägerin angesichts des von ihr gestellten Antrages auch nicht darauf
berufen, sie sei für Handlungen ihrer Studenten nicht verantwortlich. Mit dem
gestellten Antrag begehrt die Klägerin ausdrücklich die Feststellung, es
verletze keine Rechte der Beklagten, wenn sie - d. h. die Klägerin selbst -
Hyperlinks mit der Bezeichnung "FTPX-Explorer" auf Server der Uni Trondheim oder
der FTPX-Corporation setze. Sie begehrt dagegen nicht, festzustellen, daß sie
für Handlungen ihrer Studenten auf ihrem Server oder ihrer Domain nicht
verantwortlich sei. Insofern erübrigen sich Ausführungen zu § 5 Abs. 2 TDG.
Insgesamt ist daher
festzustellen, daß das Setzen von Hyperlinks mit "FTP-Explorer" durch die
Klägerin Rechte der Beklagten aus §§ 14, 4 MarkenG verletzen würde, so daß die
negative Feststellungsklage der Klägerin abzuweisen war.
Die Kostenentscheidung
folgt aus § 91 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit hat
ihre Rechtsgrundlage in § 709 S.1 ZPO.
Gemäß § 3 ZPO war der
Streitwert nach § 3 ZPO danach zu bemessen, welcher Anspruch mit der negativen
Feststellungsklage abgewendet werden sollte. Im Falle negativer
Feststellungsklagen erreicht der Streitwert die Höhe des Anspruches, der mit der
negativen Feststellungsklage abgewehrt werden sollte (Zöller-Herget, ZPO, 21,.
Auflg., § 3 ZPO, Rn 16 ,,Feststellungsklagen").
Angesichts der seit
langem eingeführten Marke und der kommerziellen Nutzung., z. B. durch
Lizensierung für Microsoft, war das Interesse der Beklagten daran, daß Hinweise
auf kostenlose Downloadprogramme unter der Bezeichnung ,,FTPX-Explorer"
unterbleiben, nach Ansicht der Kammer mit 100.000,-- DM angemessen zu
beurteilen.