LANDGERICHT BERLIN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 16 O 448/98
Entscheidung vom 7. November 2000
Tatbestand
Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, zu dessen
satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner
Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, daß die Regeln des lauteren
Wettbewerbs eingehalten werden. Zu den Mitgliedern des Antragstellers gehören
u.a. 60 Unternehmen, die pharmazeutische Produkte herstellen oder vertreiben
sowie drei Innungen und zehn Fachverbände der Wirtschaft. Der Antragsgegner ist
niederländischer Apotheker. Er ist Inhaber der Internet-Domain
"0800Doc.Morris.com" und betreibt unter dieser domain eine Internetapotheke. Es
handelt sich hierbei um eine Apotheke, die einschließlich ihres
Internetauftritts nach niederländischem Recht durch einen von der
niederländischen "Gesundheitsbehörde" gestellten Inspektor abgenommen wurde.
Neben dem Verkauf von Arzneimitteln über die Theke agiert die Apotheke auch über
das Internet. Die Kunden können sich über die Internetadresse über Arzneimittel
informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und sowohl verschreibungspflichtige,
als auch freiverkäufliche Arzneimittel bestellen. Die individuelle Bestellung
wird - gegebenenfalls nach Einsendung des entsprechenden ärztlichen Rezeptes -
von den Niederlanden aus per Boten oder Post an den Besteller verschickt, wobei
darauf geachtet wird, dass nur die für den persönlichen Bedarf üblichen Mengen
bezogen werden. Das Internetangebot ist auch in deutscher Sprache abrufbar. Die
Zulassung der Arzneimittel richtet sich nach niederländischem Recht.
Hinsichtlich der Verschreibungspflicht wird bei unterschiedlicher Regelung in
den Niederlanden und dem Empfangsstaat die jeweils strengere Regel zugrunde
gelegt. Eine persönliche Beratung kann der Patient per E-mail oder telefonisch
einholen. Zur Beantwortung allgemeiner Fragen zur Gesundheit oder zu
Arzneimitteln stehen drei approbierte Apotheker, eine Ärztin und
pharmazeutisch-technische Assistenten zur Verfügung.
Der Antragsteller ist der Ansicht, die Internetaktivitäten des Antragsgegners
stellten einen Versandhandel von Arzneimitteln dar und verstießen gegen § 43
Abs. 1 AMG. Ferner verstoße das Geschäftsgebaren des Antragsgegners gegen das
Werbeverbot nach § 8 Abs. 1 HWG. Der Verstoß gegen diese Vorschrift sei zugleich
eine Verletzung von § 1 UWG.
Der Antragsteller beantragt,
den Erlaß einer einstweiligen Verfügung dahin, dem
Antragsgegner bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen
Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 500.000,- DM, ersatzweise
Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu untersagen, im
geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel
a) für den Endverbrauch im Wege des Versandes in den
Verkehr zu bringen,
b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den
letzten Verbraucher zu bewerben.
Der Antragsgegner beantragt,
den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung
abzuweisen.
Der Antragsgegner ist der Ansicht, sein Handeln sei erlaubt.
Wegen des grenzüberschreitenden Bezugs des zugrundeliegenden Sachverhalts sei
europäisches Gemeinschaftsrecht anwendbar, so daß die einschlägigen Vorschriften
des AMG und des HWG gemeinschaftsrechtskonform auszulegen seien. Er meint, seine
Tätigkeit sei zwar grundsätzlich von dem Verbotstatbestand des § 43.Abs. 1 AMG
erfaßt, falle jedoch unter die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG und
sei aus diesem Grunde zulässig. Auch gegen die Vorschriften des HWG habe er
nicht verstoßen, insbesondere nicht gegen § 8 Abs. 2 Alt. 2 HWG, da sein
Verhalten nicht unter den Werbebegriff dieser Norm falle.
Entscheidungsgründe
Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist
zulässig.
Die internationale Zuständigkeit des Gerichts folgt aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Der
Antragsteller ist auch nach ständiger Rechtsprechung im Bereich des Handels mit
Arzneimitteln gem. § 13 II Nr. 2 UWG prozeßführungsbefugt.
Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist jedoch mangels
Verfügungsanspruch unbegründet.
Der Antragsteller kann sein Begehren weder auf den Unterlassungsanspruch aus § 1
noch auf § 3 UWG stützen.
Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs gemäß § 1 UWG fehlt es an einer
sittenwidrigen Wettbewerbshandlung im Sinne dieses Paragraphen. Das Verhalten
des Antragsgegners stellt zwar eine Handlung im geschäftlichen Verkehr zu
Zwecken des Wettbewerbs dar, ist aber nicht sittenwidrig gemäß § 1 UWG.
Sittenwidrig in diesem Sinne sind u.a. Handlungen, die gegen Vorschriften
verstoßen, die eine sittliche Anschauung zum Ausdruck bringen. Von dem Verhalten
des Antragsgegners tangiert werden Vorschriften des AMG und des HWG. Diese
beinhalten zwar anerkanntermaßen auch sittliche Anschauungen, jedoch verstößt
das Verhalten des Antragsgegners entgegen der Ansicht des Antragstellers gegen
keines dieser beiden Gesetze.
In Betracht käme hinsichtlich des AMG nur ein Verstoß gegen § 43 I dieses
Gesetzes. § 43 I AMG untersagt den Handel mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln
außerhalb der Räumlichkeiten einer Apotheke. Die Lieferung der bestellten
Arzneimittel an den Besteller per Boten oder auf dem Postweg ist als
Versandhandel anzusehen und fällt damit grundsätzlich in den Anwendungsbereich
des § 43 I AMG. Jedoch kann der Antragsgegner sein Verhalten auf die
Ausnahmevorschrift des § 73 II Nr. 6a AMG stützen. Danach dürfen
zulassungspflichtige Arzneimittel von deutschen Endverbrauchern aus anderen
Mitgliedstaaten der EU bezogen werden, wenn diese Arzneimittel im Herkunftsland
in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige
Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarfentsprechenden Menge an den
Verbraucher abgegeben werden. Ausdrücklich regelt diese Vorschrift nur den Bezug
von Arzneimitteln aus einem anderen Mitgliedstaat. In Abgrenzung zu § 73 II Nr.
6 AMG, der die Einfuhr im Wege des Mitführens betrifft, regelt § 73 II Nr. 6 a
AMG, die Einfuhr bzw. den Bezug von Arzneimitteln auf dem Versandweg. Da die
Regelung des § 73 II Nr. 6 a AMG jedoch nur dann einen Sinn hat, wenn im Fall
eines zulässigen Bezuges über den Versandweg gemäß dieser Vorschrift auch
umgekehrt der Versand zulässig ist, ist die Regelung des. § 73 II Nr. 6 a AMG
dahingehend zu verstehen, daß die Erlaubnis des Bezuges auf dem Versandweg auch
die Erlaubnis des Versands selbst mitumfaßt. Die Voraussetzungen des
Erlaubnistatbestandes gemäß § 73 II Nr. 6a AMG sind gegeben. Unstreitig sind die
von dem Beklagten vertriebenen Arzneimittel in den Niederlanden zugelassen, also
rechtmäßig i.S.d. § 73 II Nr. 6a AMG im Herkunftsland, einem Mitgliedsstaat der
EU, in Verkehr gebracht. Diese Arzneimittel werden vom deutschen Endverbraucher
über das Internet "bezogen". Die Arzneimittel werden auch in dem üblichen
persönlichen Bedarf entsprechenden Mengen abgegeben. Auch erfolgt dies ohne eine
berufs- und gewerbsmäßige Vermittlung. Zwar handelt der Antragsgegner berufs-
und gewerbsmäßig. Jedoch fehlt es an einer Vermittlung. Der Begriff
"Vermittlung" beinhaltet seinem Wortsinn nach das Einschalten eines Dritten, der
zwischen zwei Parteien vermittelt. Diese Auslegung des Begriffs "Vermittlung"
birgt zwar die Gefahr, daß der Ausnahmecharakter der Einfuhr gemäß § 73 II Nr.
6a AMG verloren geht, da nach dieser Auslegung der Versandhandel von
Arzneimitteln aus Apotheken in anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich erlaubt
wäre. Eine weite Auslegung des Begriffs "berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung"
dahingehend, daß der gewerbliche Versandhandel insgesamt erfaßt und von dem
Erlaubnistatbestand des § 73 II Nr. 6a AMG ausgeschlossen wird, ist jedoch mit
der durch Art. 28 EGV garantierten Warenverkehrsfreiheit unvereinbar. Ein
solches Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln aus Apotheken
des europäischen Auslandes an Endverbraucher in Deutschland beträfe den
zwischenstaatlichen Handel mit Waren, so daß Art. 28 grundsätzlich anwendbar
ist.
Ein Versandverbot wäre auch als eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine
mengenmäßige Beschränkung anzusehen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH seit
seiner Entscheidung "Dassonville" (EuGH, Slg. 1974, 837 Rn. 5) ist jede
staatliche Maßnahme, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel
unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern als
Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen. Das
streitige Versandverbot würde den grenzüberschreitenden Handel mit Arzneimitteln
nach Deutschland für Apotheken in anderen Mitgliedstaaten nahezu unmöglich
machen, daher liegt eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.d. Art. 28 EGV vor. Die
durch den EuGH in seinem Urteil Keck und Mithouard vorgenommene Einschränkung
des Anwendungsbereichs des Art. 28 EGV für nationale Vorschriften, die bestimmte
Verkaufsmodalitäten betreffen, ist hier nicht einschlägig. Zwar ist ein Verbot
des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln keine produktbezogene
Maßnahme, sondern betrifft nur eine Form des Vertriebes und ist somit lediglich
eine Verkaufsmodalität. Die Keck-Rechtsprechung nimmt jedoch nur bestimmte
Verkaufsmodalitäten aus dem Anwendungsbereich des Art. 28 EGV heraus. Nicht
ausgenommen werden Maßnahmen, die den Marktzugang betreffen. Ein generelles
Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln würde den Zugang von
Arzneimitteln aus ausländischen Apotheken zum deutschen Markt erheblich
tangieren, da der Zugang quasi unmöglich würde. Ein solcher Verstoß gegen Art.
28 EGV ließe sich auch nicht durch den Schutz der Gesundheit und des Lebens von
Menschen gemäß Art. 30 EGV oder aus sonstigen Gründen rechtfertigen. Zwar könnte
Art. 30 EGV grundsätzlich zur Rechtfertigung herangezogen werden, da auf dem
Gebiet der Herstellung und Abgabe von Arzneimitteln die Harmonisierung wohl weit
fortgeschritten, jedoch noch nicht abgeschlossen ist. Ein Verbot, das zur
grundsätzlichen Unzulässigkeit der Einfuhr von Arzneimitteln für Private auf dem
Versandweg führt, wäre aber gemäß Art. 30 EGV nur dann gerechtfertigt, wenn es
zum wirksamen Schutz von Gesundheit und Leben des Menschen notwendig, d.h.
geeignet, erforderlich und angemessen wäre. An dieser Notwendigkeit fehlt es
hier. Der Schutz der Gesundheit kann bei dem Versand von Arzneimitteln aus
Apotheken im europäischen Ausland ebenso gut gewährleistet werden, wie bei dem
Verkauf innerhalb der Räumlichkeiten einer deutschen Apotheke.
Daß der Bezug von Arzneimitteln in anderen europäischen Mitgliedstaaten keine
besondere Gefährdung der Gesundheit des Endverbrauchers verursacht, hat der EuGH
in seinem Urteil "Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland" vom 08.April 1992
(Slg. der Rechtsprechung 1992, Seite I-2575) bereits entschieden. Diesem Urteil
zufolge ist davon auszugehen, dass die Verschreibung eines Arzneimittels und
sein Kauf in einer Apotheke in einem anderen Mitgliedstaat Garantien bietet, die
denen gleichwertig sind, die auf der Verschreibung des Arzneimittels durch einen
Arzt und seinen Verkauf durch eine Apotheke in dem Mitgliedstaat, in den das
Arzneimittel eingeführt wird, beruhen. Dieser Schluß beruht auf der Erwägung,
daß sowohl die Voraussetzungen für den Zugang zum Arzt- und Apothekerberuf sowie
die Modalitäten ihrer Ausübung, als auch das Genehmigungserfordernis für das
Inverkehrbringen von Arzneimitteln in Gemeinschaftsrichtlinien geregelt sind
(Richtlinien 89/341/EWG, 75/362/EWG, 75/363/EWG, 85/432/EWG und 85/433/EWG). Die
Anwendung des Arzneimittels könne gegebenenfalls durch einen im
Einfuhrmitgliedstaat niedergelassenen Arzt oder Apotheker kontrolliert werden,
gleiches gelte hinsichtlich der Abfassung der Etikettierung oder der
Packungsbeilage in einer anderen Sprache als der des Patienten. Was den
Versandhandel von Arzneimitteln als solchen betrifft, so soll das deutsche
Versandhandelsverbot sicherstellen, daß dem Endverbraucher beim Kauf von
Arzneimitteln die persönliche Beratung durch einen Apotheker zur Verfügung
steht.
Eine Beratung durch den Apotheker kann jedoch auch im Rahmen eines
Versandhandels sicher gestellt werden, beispielsweise durch die Möglichkeit der
Endverbraucher, schriftlich, telefonisch oder per E-mail Fragen an einen
Apotheker zu stellen. Auch die Sicherstellung der Rezeptpflicht kann bei einem
Arzneimittelversand gewährleistet werden, indem zum Beispiel rezeptpflichtige
Arzneimittel nur nach Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Verschreibung
versandt werden. Da der Gesundheitsschutz folglich auch ebenso gut durch
entsprechende Auflagen gesichert werden kann und diese Auflagen den
innergemeinschaftlichen Handel weniger beschränken als ein allgemeines Verbot
der Einfuhr von Arzneimitteln auf dem Versandweg, ist es nicht notwendig, den
Apotheken den Versand von Arzneimitteln nach Deutschland generell zu verbieten.
Somit ist der Begriff der "Vermittlung" nach gemeinschaftsrechtskonformer
Auslegung eng zu verstehen. Eine Vermittlung in diesem engen Sinn liegt hier
nicht vor. Der Verkauf und Versand der Arzneimittel erfolgt direkt zwischen
Apotheke und Besteller ohne daß ein Dritter zwischen den Parteien vermittelt.
Der von dem Antragsgegner betriebene Versand von Arzneimitteln ist also von der
Ausnahmeregelung des § 73 II Nr. 6a AMG erfaßt und somit zulässig.
Das Verhalten des Antragsgegners verstößt auch nicht gegen die Vorschriften des
HWG. Gemäß § 8 II 2. Alt. HWG ist es unzulässig, für den Bezug von
zulassungspflichtigen Arzneimitteln im Wege der Einzeleinfuhr nach § 73 II Nr.
6a AMG zu werben. Die Internetseite der Apotheke, auf der im Rahmen eines
Bestellformulars Angaben zu Preisen und Produkten gemacht werden, fällt jedoch
nicht unter den Verbotstatbestand des § 8 II HWG.
Zwar sind unter "Werbung für Arzneimittel" nach der Richtlinie 92/28/EWG über
die Werbung für Humanarzneimittel, auf deren Vorgaben das HWG beruht,
grundsätzlich alle Maßnahmen zur Information., Marktuntersuchung und Schaffung
von Anreizen zu verstehen, die das Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe,
den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Bei der Beurteilung
der Frage, ob das online-Bestellformular der Internetapotheke eine gemäß § 8 II
HWG unzulässige Werbung darstellt, ist jedoch zu berücksichtigen, daß ein
solches online-Bestellformular bzw. die darin enthaltenen Informationen
unerlässlich sind, um einen Internet-Versandhandel überhaupt betreiben zu
können. Die Untersagung dieser Präsentationsform aufgrund von § 8 II HWG hätte
zur Folge, daß der Versandhandel von Arzneimitteln über das Internet insgesamt
faktisch unmöglich gemacht würde. Dieses Ergebnis ist mit Art. 28 EGV nicht
vereinbar. Das Werbeverbot des § 8 II HWG wäre unter diesen Umständen als
Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung i.S.d. Art.
28. EGV anzusehen. Eine Ausnahme des Werbeverbots aus dem Anwendungsbereich des
Art. 28 EGV i.S.d. der Keck-Rechtsprechung des EuGH käme bereits deswegen nicht
in Betracht, weil § 8 II 2.Alt. HWG spezifisch die Einfuhr von in Deutschland
nicht zugelassenen Arzneimitteln beschränkt und damit in- und ausländische
Arzneimittel nicht in der gleichen Weise berührt (so auch der EuGH in seinem
Urteil vom 10. November 1994,.s.u.). Eine solche Beschränkung des freien
Warenverkehrs wäre auch nicht gemäß Art. 30 EGV aus Gründen des
Gesundheitsschutzes gerechtfertigt. Zwar ist Art. 30 EGV im Bereich der
Heilmittelwerbung insoweit anwendbar, als dieser Bereich noch nicht abschließend
harmonisiert ist. Dies ist v.a. hinsichtlich der Arzneimittelzulassung der Fall.
Eine Rechtfertigung nach Art. 30 EGV kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn das
Werbeverbot zur Gewährleistung des Gesundheitsschutzes notwendig ist, also ohne
dieses Verbot nicht genauso effektiv gewährleistet werden könnte. Dies wäre
gemäß dem Urteil des EUGH vom 10.November 1994 (Slg. Der Rechtsprechung 1994,
Seite I-5243) dann der Fall, wenn das Werbeverbot für die Wirksamkeit der
nationalen Zulassungsregelung erforderlich ist, d.h. das nationale
Zulassungssystem ansonsten untergraben werden würde. Hinsichtlich der Frage, ob
das nationale Zulassungssystem untergraben bzw. systematisch umgangen wird,
kommt es nicht auf die Häufigkeit an, mit der von der Einzelbezugsregelung des §
73 II Nr. 6a AMG Gebrauch gemacht wird, da die Häufung von grenzüberschreitenden
Transaktionen in der Herstellung des Binnenmarktes angelegt ist. Ausschlaggebend
ist vielmehr, ob der Bezug auf Mengen, die auf den persönlichen Bedarf
zugeschnitten sind, beschränkt ist. Diese Beschränkung kann, wie bereits
dargestellt auch im Rahmen des (Internet-)Versandhandels gewährleistet werden.
Ein Werbeverbot ist hierzu nicht erforderlich. Folglich wäre ein solcher
Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit nicht gerechtfertigt. Somit ist der
Verbotstatbestand des § 8 II HWG dahingehend zu reduzieren, daß für den
Geschäftsabschluß notwendige Präsentationsformen wie Online-Bestellformulare vom
Werbebegriff des § 8 II HWG auszunehmen sind.
Die Regelung des § 3a HWG tritt hinsichtlich der Bewerbung des Einzelbezugs von
in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln als lex generalis hinter der
Regelung des § 8 II 2. Alt. HWG zurück.
Tatsachen, die eine irreführende Werbung i.S.d. § 3 UWG begründen könnten,
wurden nicht dargetan.
Da der Antragsteller somit jedenfalls keinen Verfügungsanspruch hat, kann dahin
gestellt bleiben, ob ein Verfügungsgrund gegeben wäre.
Die prozessualen Nebenentscheidungen. folgen aus §§ 91 I, 708 Nr 6, 711 ZPO.