LANDGERICHT BERLIN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 16 O 320/98
Entscheidung vom 13. Oktober 1998
In dem Rechtsstreit
(...)
hat die Zivilkammer 16 des Landgerichts Berlin
(...) für Recht erkannt:
1. Der Beklagte wird verurteilt, es bei
Vermeidung eines bei jedem Fall der Zuwiderhandlung festzusetzenden
Ordnungsgeldes bis zu 500,000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft
bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, im Wege der E-Mail-Werbung an den Kläger
heranzutreten bzw. herantreten zu lassen, es sei denn, der Kläger hat der
jeweiligen Sendung zuvor zugestimmt oder das Einverständnis des Klägers kann
vermutet werden.
2. Der Beklagte trägt die Kosten des
Rechtsstreites.
3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung
in Höhe von 45.000,00 DM vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Der Kläger begehrt vom Beklagten Unterlassung
der unaufgeforderten Zusendung von Werbe-E-Mails. Der Kläger ist Rechtsanwalt.
Er verfügt bei dem in Berlin ansässigen Internet-Service-Provider "Snafu" über
einen E-Mail-Anschluss mit der Adresse "lawyer@berlin.snafu.de".
Der Beklagte betreibt eine Agentur zur
Vermietung von Jahrmärkten und anderem Festzubehör. Am 17. Februar erhielt der
Kläger unter der oben genannten Adresse eine E-Mail des Beklagten, in der dieser
für seine Agentur warb. Geschäftliche Kontakte zwischen Kläger und Beklagtem
bestanden nicht.
Der Kläger trägt vor, er könne sich nicht
gegen den Empfang von E-Mails verwehren und müsse Zeit und Geld aufwenden, um
eine unerwünschte Sendung zu löschen. Dadurch verbrauche er "online-Zeit", wofür
er Telefongebühren und Nutzungsgebühren an seinen "Provider" zahlen müsse.
Außerdem besteht die Gefahr des "Überlaufens" seiner beim Provider
eingerichteten Mailbox, wenn E-Mail-Werbung ihm unbeschränkt zugesandt werden
könne.
Der Kläger beantragt, den Beklagten zu
verurteilen, es bei Vermeidung eines bei jedem Fall der Zuwiderhandlung
festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu 500.000,-DM, ersatzweise Ordnungshaft oder
Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, zu unterlassen, künftig im Wege der
E-Mail-Werbung an den Kläger heranzutreten bzw. herantreten zu lassen, es sei
denn, der Kläger hat der Sendung zuvor zugestimmt oder das Einverständnis des
Klägers kann vermutet werden.
Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.
Er rügt die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Berlin. Die Versendung der
Werbung an den Kläger sei ein Versehen gewesen. Der Kläger habe seine
E-Mail-Adresse der Öffentlichkeit zugänglich gemacht, weshalb er mit
gelegentlichen Werbenachrichten rechnen müsse. Schließlich ist er der
Auffassung, ein E-Mail-Werbeverbot verstoße gegen Art. 10 der
EU-Fernabsatz-Richtlinie.
Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien im
einzelnen wird auf den Inhalt der zwischen ihren Verfahrensbevollmächtigten
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die Klage ist zulässig.
Das Landgericht Berlin ist gemäß §§ 32 ZPO, 24
Abs. 2 S. 1 UWG örtlich zuständig. Diese Vorschriften knüpfen jeweils an den
Begehungsort der angegriffenen Handlung an. Zuständig ist danach das Gericht, in
dessen Bezirk irgendein Tatbestandsmerkmal verwirklicht ist. Bei Versendung
einer E-Mail ist dies jedenfalls auch der jeweilige Standort des
Empfangscomputers. Im übrigen gilt, wie bei Wettbewerbsverstößen durch Presse,
Funk und Fernsehen auch, für das Internet als Begehungsort jeder Ort, an dem das
Medium vertrieben wird, es also dritten Personen bestimmungsgemäß zur Kenntnis
gelangt (Baumbach-Hefermehl, 20. Auflage, § 24 Rdn. 6). Selbst wenn man hier nur
auf den Standort des die E-Mail empfangenden Computers des Klägers abstellt,
wäre das Landgericht Berlin örtlich zuständig, da dieser seinen Wohn- und
Geschäftssitz in Berlin hat. Auch sofern man den Standort des Providers für
maßgeblich hält, begründet dies die Zuständigkeit des Landgerichts Berlin. Denn
auch der Computer des Providers "Snafu" des Klägers befindet sich in Berlin.
Die Klage ist begründet.
Der Kläger hat gegen den Beklagten einen
Anspruch auf Unterlassung entsprechend §§ 1004, 823 Abs. 1 BGB unter dem
Gesichtspunkt des Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb.
Dieser Auffangtatbestand des gesetzlichen
Unternehmensschutzes kommt vorliegend zur Anwendung, da andere
Anspruchsgrundlagen nicht einschlägig sind.
Ein Wettbewerbsverstoß gemäß § 1 UWG liegt
nicht vor. Zwar stellt die Versendung der Werbe-E-Mail durch den Beklagten eine
Handlung im geschäftlichen Verkehr dar. Dieser Handlung fehlt jedoch im
Verhältnis der Parteien untereinander jegliche wettbewerbliche Relevanz. Denn
zwischen dem Vermieter von Jahrmarktgeräten und einem Rechtsanwalt besteht keine
Konkurrenzsituation.
Eine Eigentumsverletzung gemäß § 823 Abs. 1
BGB ist nicht erkennbar. Durch den Empfang unerwünschter E-Mails werden auf
Seiten des Klägers keine materiellen Rechtsgüter beeinträchtigt, sondern
lediglich Zeit, Arbeitsaufwand und Speicherplatz seines Computers, die als
Vermögen nicht dem Eigentumsschutz unterfallen (vgl. Schnittmann, CR 98, 499).
Dies ist anders als bei der Telefaxwerbung, bei der regelmäßig das Eigentum des
Empfängers an Papier und Toner betroffen ist (vgl. BGH, GRUR 96, 208 -
Telefaxwerbung).
Ob die unerwünschte Zusendung von
Werbe-E-Mails in anders gelagerten Fällen andere absolute Rechte des Empfängers
beeinträchtigen kann (vgl. AG Brakel, NJW 98, 3209 - allgemeines
Persönlichkeitsrecht; Fikentscher/Möller, NJW 98, 1343 - negative
Informationsfreiheit), mag hier dahingestellt bleiben. Jedenfalls im
vorliegenden Fall sieht die Kammer den Eingriff in den Gewerbebetrieb wegen der
negativen Auswirkungen gerade auf die Berufsausübung des Klägers als vorrangig
an.
Das Recht am eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb ist ein "sonstiges" Recht im Sinne des § 823 Abs. 1 BGB. In den
Schutzbereich dieses Tatbestandes fallen neben Unternehmen im engeren Sinne auch
die Angehörigen der freien Berufe - wie hier der Kläger als Rechtsanwalt (vgl.
Münchner Kommentar - Mertens, BGB, 3. Aufl. § 823, Rdn. 488).
Voraussetzung für eine Rechtsverletzung ist
ein unmittelbarer zielgerichteter Eingriff in den Gewerbebetrieb, der gegen den
Betrieb als solchen gerichtet, also betriebsbezogen ist und nicht von dem
Gewerbebetrieb ohne weiteres ablösbare Rechte oder Rechtsgüter betrifft (vgl.
Münchner Kommentar - Mertens, BGB, 3. Aufl. § 823, Rdn. 400).
Nach einer Gesamtwürdigung ist die hier in
Rede stehende Beeinträchtigung für den Kläger auch von solcher Intensität, dass
sie als "Eingriff" in seinen Geschäftsbetrieb angesehen werden kann.
Nach Auffassung der Kammer sind für die
Beurteilung des betriebsbezogenen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb gemäß § 823 Abs. 1 BGB dieselben Erwägungen anzustellen, die für
die Frage der Wettbewerbswidrigkeit von E-Mail-Werbung im Rahmen des § 1 UWG
herangezogen werden (vgl. dazu: LG Traunstein, NJW 98, 1648; Baumbach-Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 20. Aufl. § 1 UWG, Rdn. 70a; Leupold, WRP 98, 270;
Schnittmann, MMR 98, 53; Reichelshofer, GRUR 97, 191; CR 98, 171; Funk, CR 98,
411). Die Frage der Wirkung dieser Werbesendungen auf den Empfänger stellt sich
in beiden Fällen gleichermaßen. Des weiteren dient der Schutz des
Gewerbebetriebes gemäß § 823 Abs. 1 BGB gerade auch dazu, ergänzungsbedürftige
Lücken im Anwendungsbereich des UWG zu schließen (Münchner Kommentar - Mertens,
§ 823, Rdn. 484), weshalb die Tatbestände im Zusammenhang gesehen werden müssen.
Demnach stellt die unaufgeforderte
E-Mail-Werbung eine erhebliche, im Ergebnis nicht hinnehmbare Beeinträchtigung
des Empfängers dar. Es kommt nicht darauf an, ob der Empfänger Privatperson,
Freiberufler oder Gewerbetreibender ist.
Der Abruf der E-Mail-Nachrichten erfolgt
"online". Jede - auch unerwünschte - Nachricht, die übertragen wird, verlängert
die Übertragungszeit. Der Empfänger muss Arbeitszeit aufwenden, um die
Werbe-E-Mails auszusondern. Zudem muss er die darauf entfallenden
Telekommunikationsgebühren zahlen. Schließlich ist zu befürchten, dass eine
große Anzahl von Werbesendungen die Speicherkapazität der Empfänger-Mailbox
überschreiten, in diesem Fall kann es sogar zu Datenverlusten kommen oder zu
Rücksendungen (mit Fehlermeldungen) der eingehenden Nachrichten an den Absender
(Schmittmann, MMR 98, 55; Baumbach-Hefermehl a.a.O.).
Es ist unerheblich, dass der Beklagte im
konkreten Fall unstreitig nur eine einzige E-Mail an den Kläger gesandt hat, die
für sich allein nicht geeignet war, in erheblichem Umfang die oben genannten
nachteiligen Folgen für den Empfänger zu verursachen. Denn die Gefahr von
Werbe-E-Mails besteht gerade darin, dass eine nicht kontrollierbare Anzahl von
Personen E-Mails an eine [unüberschaubare] Menge von Empfängern sendet, was erst
im Zusammenwirken zu den Beeinträchtigungen der Empfänger führt. Hier muss jeder
einzelne Mitverursacher für die Gesamtwirkung verantwortlich gemacht werden, da
ansonsten keine Handhabe gegen diese Art der Belästigung bestünde. Ein Argument
dafür, bereits die Versendung einer einzelnen Werbe-E-Mail als "Eingriff" in den
Gewerbebetrieb anzusehen, ist insbesondere auch die "Ausuferungsgefahr", die
diese Form der Werbung in sich birgt. So ist eine Werbeart schon dann als
unlauter anzusehen, wenn sie den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in
sich trägt und damit erst zu einer untragbaren Belästigung und zu einer
Verwilderung der Wettbewerbssitten führt (BGH GRUR 88, 814 - zur BTX-Werbung).
Es ist hier Sog- und Nachahmungseffekt zu befürchten (vgl. LG Traunstein a.a.O.).
Sofern die E-Mail-Werbung generell zugelassen
würde, wäre zu befürchten, dass die Zahl der Werbe-E-Mails weiter zunehmen würde
und auch die Belästigungen für den einzelnen Empfänger ein unerträgliches Maß
annehmen könnte. Dem muss dadurch entgegengewirkt werden, dass die
E-Mail-Werbung unter Vorwegnahme der voraussichtlichen Folgen ihrer Verbreitung
auch im Einzelfall als unzulässig anzusehen ist.
Die Betriebsbezogenheit des Eingriffs ergibt
sich hier schon daraus, dass der Kläger die Internetanschrift "lawyer@..."
("Anwalt@...") nach außen erkennbar im Rahmen seiner anwaltlichen Tätigkeit
verwendet. Die oben genannten Gefahren der E-Mail-Werbung treffen den Kläger als
Anwalt.
Eine Realisierung der Gefahr würde hier dazu
führen, dass der E-Mail-Anschluss für den Geschäftsverkehr des Klägers nicht
mehr zur Verfügung stünde. Der Eingriff des Beklagten ist insofern auch
zielgerichtet erfolgt. Dafür ist nicht erforderlich, dass der Beklagte mit der
Absicht handelte, den gewerblichen E-Mail-Anschluss des Klägers zu blockieren.
Ausreichend ist, dass er bewusst die Internetanschrift des Klägers eingegeben
hat, dieser also tatsächlich Adressat der E-Mail sein sollte. Der Einwand des
Klägers, die Übersendung an den Kläger sei ein Versehen gewesen, ist nicht
nachvollziehbar und überzeugt deshalb nicht. Denn der Beklagte hat selbst nicht
behauptet, eine unrichtige E-Mail-Adresse angegeben, sich also in Wahrheit
"verschrieben zu haben". Vielmehr wollte er seine E-Mail unter anderem auch an
den Kläger senden. Zwar ist davon auszugehen, dass er sie an eine Vielzahl von
ihm nicht bekannten Personen gerichtet und sich dabei keine konkreten Gedanken
über die möglichen Empfänger gemacht hat. Gerade diese unkontrollierte Streuung
von Werbesendungen ist aber im Ergebnis nicht hinnehmbar.
Nach Auffassung der Kammer ergibt sich die
Unzulässigkeit des Verbotes der E-Mail-Werbung zumindest zum gegenwärtigen
Zeitpunkt auch nicht aus der EU-Fernabsatzrichtlinie (Abl. EG Nr. L 144 v.
4.6.1997, NJW 1998, 212).
Dabei ist zunächst zu beachten, dass sich
Richtlinien der EU gemäß Art. 189 Abs. 2 EGV grundsätzlich an die
Mitgliedsstaaten richten und der Einzelne zumindest bis zum Ablauf der
vorgesehene Umsetzungsfrist keine Rechte aus ihnen herleiten kann. Dessen
ungeachtet besteht jedoch für die nationalen Gerichte die Möglichkeit und auch
das Gebot richtlinienkonformer Auslegung nationalen Rechts bereits vor Ablauf
der Umsetzungsfrist (vgl. BGH NJW 98, 2208; EuGH NJW 98, 2809).
Die Kammer sieht jedoch keine Veranlassung,
den Rechtsbegriff des "Eingriffs" in den eingerichteten und ausgeübten
Gewerbebetrieb richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass das
unaufgeforderte Versenden von Werbe-E-Mails nicht darunter zu subsumieren wäre.
Zwar bestehen nach Auffassung der Kammer
erhebliche Zweifel daran, dass ein Verbot der E-Mail-Werbung nach nationalem
Recht mit der Fernabsatzrichtlinie (im folgenden: "Richtlinie") vereinbar ist.
Gemäß Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie bedarf nur die Verwendung von "Voice-Mail-Systemen"
und Telefax im Fernabsatz der vorherigen Zustimmung des Verbrauchers. Gemäß Art.
14 S. 1 der Richtlinie besteht für die Mitgliedstaaten die Möglichkeit,
strengere Bestimmungen zu erlassen oder aufrecht zu erhalten, um ein höheres
Schutzniveau für den Verbraucher zu gewährleisten.
Gegen die Annahme, dass dies den
Mitgliedsstaaten die Möglichkeit eröffnet, auch E-Mail-Werbung von der
vorherigen Zustimmung des Verbrauchers abhängig zu machen, hat die Kammer jedoch
folgende Bedenken: Zum einen können Mitgliedsstaaten gemäß Art. 14 S. 2 der
Richtlinie durch solche Bestimmungen - namentlich die in Satz 1 genannten - im
Interesse der Allgemeinheit den Vertrieb bestimmter Waren und Dienstleistungen
verbieten. Die Kammer neigt dazu, dies als Konkretisierung und Beschränkung des
Anwendungsbereiches von Art. 14 der Richtlinie anzusehen. Das Verbot bestimmter
einzelner Kommunikationsmittel - wie hier der E-Mail - wäre danach nicht
zulässig. Dafür spricht auch die "Erwägung" (24) der Richtlinie, die Zweck und
Hintergrund von Art. 14 der Richtlinie zum Gegenstand hat.
Diese Frage der Auslegung der Richtlinie - die
gegebenenfalls der EuGH zu entscheiden hätte - braucht hier jedoch nicht
abschließend geklärt zu werden, weil jedenfalls die nach der Richtlinie von den
Mitgliedstaaten zu treffende Maßnahmen zum Schutz des Einzelnen vor ungewollten
Werbesendungen bisher nicht getroffen wurden. Solange der nach der Richtlinie
vorgesehene Individualschutz nicht durch entsprechende gesetzliche Regelungen
gewährleistet ist, besteht nach Auffassung der Kammer zumindest bis zum Ablauf
der Umsetzungsfrist der Richtlinie keine Veranlassung, die bisher nicht
kontrollierbare Versendung von Werbe-E-Mails zuzulassen.
Gemäß Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie tragen die
Mitgliedstaaten dafür Sorge, dass Fernkommunikationstechniken, die eine
individuelle Kommunikation erlauben, mit Ausnahme der in Abs. 1 genannten
Techniken, nur dann verwendet werden dürfen, wenn der Verbraucher ihre
Verwendung nicht offenkundig abgelehnt hat. Gemäß "Erwägung" (17) der Richtlinie
sollten die Mitgliedsstaaten die geeigneten Maßnahmen ergreifen, um die
Verbraucher, die keine Kontaktaufnahme wünschen, auf wirksame Weise vor
derartigen Kontakten zu schützen, und zwar ohne Beeinträchtigung der
zusätzlichen Garantien, die dem Verbraucher aufgrund gemeinschaftlicher
Regelungen über den Schutz personenbezogener Daten und der Privatsphäre (Art. 8
und 10 EMRK) zustehen.
Solange der Verbraucher die Blockade seiner
Mailbox fürchten muss und mit den Kosten für die E-Mail-Werbung belastet wird,
ist davon auszugehen, dass er die Verwendung der E-Mail als Werbemittel
offenkundig ablehnt (vgl. Fikentscher/Möllers, NJW 98, 1338, 1343). Nach
Auffassung der Kammer soll dem Verbraucher gemäß Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie
ermöglicht werden, sich gegen den Erhalt von E-Mails auszusprechen und sie in
diesem Fall auch nicht zu erhalten. Zwar setzt die E-Mail-Werbung im Gegensatz
zu den in Art. 10 Abs. 1 der Richtlinie genannten Kommunikationsmitteln nicht
die vorher erteilte Genehmigung des Verbrauchers voraus. Andererseits kann Art.
10 Abs. 2 der Richtlinie auch nicht so verstanden werden, dass der Verbraucher
das ihm eingeräumte Ablehnungsrecht jedem (potentiellen) Werbetreibenden
individuell zum Ausdruck bringen müsste. Denn das würde bedeuten, er müsste die
E-Mail-Werbung zunächst dulden, um sich anschließend erst gegen ihre Fortsetzung
zur Wehr setzen zu können. Zudem wäre der Verbraucher angesichts einer Vielzahl
von Werbe-E-Mails schlicht überfordert. Gemäß Art. 10 Abs. 2 der Richtlinie soll
ihm die Möglichkeit geschaffen werden, mit seiner einmal erklärten Ablehnung den
Erhalt von E-Mails generell zu verhindern.
Bisher besteht aber keine technische Handhabe,
einer solchen Ablehnung des Verbrauchers effektiv Rechnung zu tragen. Darüber
hinaus sind keine Vorkehrungen getroffen, wie der Empfänger seinen Widerspruch
gegen den Empfang rechtlich durchsetzen kann.
Es ist zwar technisch möglich, durch
sogenannte Filterprogramme Werbebotschaften zu ermitteln. Der jeweilige
Internet-Service-Provider kann grundsätzlich E-Mails mit Hilfe zuvor
festgelegter Kriterien aussondern und ihre Übermittlung verhindern, sofern der
Verbraucher dies von ihm verlangt. Voraussetzung für den wirksamen Einsatz der
Filterprogramme für Werbesendungen ist aber, dass diese als solche eindeutig
identifizierbar sind. Zum einen könnte sonst bei Einsatz der Filter
möglicherweise versehentlich auch andere Geschäftspost herausgefiltert werden.
Zum anderen ist zu befürchten, dass Werbetreibende die Filterwirkung dadurch
umgehen, dass sie bei der Formulierung ihrer Werbetexte den Besonderheiten
dieser Programme Rechnung tragen (Reichelsdorfer, CR 98, 172). Dem kann dadurch
begegnet werden, dass der Absender die E-Mail in der obligatorischen
Betreffzeile (sogenannte "Header") als Werbung kennzeichnen muss (vgl. dazu:
Schnittmann, MMR 98, 53; Leupold, WRP 98, 270, 279; Funk CR 98, 411,420).
Um dies zu gewährleisten, müssen nach der
Auffassung der Kammer gesetzliche Rahmenbedingungen geschaffen werden. Diese
könnten insbesondere darin bestehe, die Werbetreibenden zur Kennzeichnung zu
verpflichten und im Fall der Zuwiderhandlung Sanktionen anzuordnen (vgl. dazu:
Leupold, a.a.O. S. 277; Funk a.a.O.). Ferner wäre eine Identifikationspflicht
des Werbetreibenden sinnvoll, um es dem Empfänger zu erleichtern, bei einem
Verstoß gegen die Kennzeichnungspflicht den Werbetreibenden auf Unterlassung
oder Schadensersatz in Anspruch nehmen zu können.
Die Kammer hält hingegen eine freiwillige
Selbstkontrolle durch Werbetreibende und Provider-Unternehmen allein für nicht
ausreichend. Die flankierenden Maßnahmen müssen für alle E-Mail-Nutzer
verbindlich sein. Die sogenannte "Netiquette" und Absprachen zwischen
verantwortungsbewussten Internet-Nutzern genügen nicht, um den Verbrauchern vor
denjenigen Werbetreibenden zu schützen, die die Besonderheiten des Internets
bewusst in unlauterer Weise für ihre Zwecke ausnutzen.
Die Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 709
S. 1 ZPO.