KAMMERGERICHT BERLIN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: 5
U 10475/99
Entscheidung vom 19. Juni 2001
Tatbestand
Beide Parteien betreiben ein Internetprogramm, die
Klägerin unter der ... "B... .de", die Beklagte unter der ... "B... .de", und
bieten dort Nachrichten, Informationen und Bildmaterial an, das teilweise von
ihnen jeweils nahestehenden Tageszeitungen und Zeitschriften herrührt. Beide
Parteien erzielen Einnahmen über Werbung, die sie auf ihren Internetseiten
plazieren, sowie darüber, daß sie Dritten die Gelegenheit einräumen, sich unter
ihrer, der Parteien ... (Domain; handschriftliche Ergänzung im Urteil, Red.)...,
im Internet zu präsentieren. Neben diesen Gegenständen wird seit Dezember 1998
ausschließlich in das Programm der Beklagten das Internetangebot des Landes
Berlin eingestellt. Dies beruht auf einem Betreibervertrag des Landes Berlin mit
der Beklagten vom 14. August 1998, dessen Inhalt nicht prozessbekannt ist. Die
Beklagte wurde zum Vertragspartner des Landes Berlin im Anschluß an einen
europaweit durchgeführten Teilnahmewettbewerb aufgrund einer Ausschreibung, die
ihrerseits veranlaßt war durch den Beschluß des Senats des Landes Berlin vom 4.
April 1997 gemäß Senatsvorlage Nr. 747/97. An dem Vergabeverfahren beteiligten
sich beide Parteien, die Klägerin in Kooperation mit einem Dritten.
Die Ausschreibung sah eine kostenfreie Tätigkeit des Bieters in Erwartung einer
kommerziellen Aufwertung seines Angebots aufgrund erhoffter Sogwirkung, welche
die Programmerweiterung durch Übernahme der Seiten des Landes Berlin auslösen
sollte, vor. Die Berlinseiten sollten Nachrichten, z.B. die des
Landespressedienstes, ständige berlinbezogene Informationen sowie schließlich
Dienstleistungsangebote des Landes Berlin enthalten, wie z.B. den Abruf von
Verwaltungsformularen zum Ausdruck. Laut Ausschreibung sollte dem erfolgreichen
Bieter das "ausschließliche Nutzungsrecht an der Internet-... B... .de" und der
T-Online-Kennung #....# sowie schließlich die Berechtigung, das Internetprogramm
als "Das offizielle Stadtinformationssystem des Landes Berlin" zu bewerben,
eingeräumt werden.
Die daraufhin von der Beklagten gestaltete Website "..." besteht aus zahlreichen
Einzelkapiteln und Unterkapiteln. Alle Kapitel und Unterkapitel weisen einen
blau unterlegten Horizontalbalken in der Kopfzeile sowie einen blau unterlegten
Vertikalbalken am linken Rand auf. Im blau unterlegten Balken in der Kopfzeile
findet sich auf der linken Seite das Logo der Stadt Berlin mit einem
symbolisierten Brandenburger Tor und dem Namen Berlin in einem roten Balken
sowie dem anschließenden Zusatz .de. Wegen der weiteren Gestaltung im Einzelnen
wird auf den beschreibenden Vortrag der Klägerin auf Blatt 6 - 11 der
Klageschrift verwiesen.
Die Entscheidung, welche Inhalte als Angebot des Landes Berlin in das Internet
eingestellt werden sollen, trifft allein das Land Berlin, das die
Internetseiten, gegebenenfalls unter technischer Hilfestellung der Beklagten,
gestaltet. Das heißt, die Beklagte stellt Redaktionssoftware zur Pflege der
Landesinhalte sowie Speicherplatz auf dem Server zur Verfügung.
Mit Schreiben vom 13. Januar 1999 forderte die ... auch namens der Klägerin den
Regierenden Bürgermeister von Berlin auf, unter anderem der Klägerin die
gleichen Informationsseiten in gleicher technischer Aufbereitung zur Verfügung
zu stellen, wie sie das Land Berlin der Beklagten für deren Internetprogramm zur
Verfügung stellt. Dieses Begehren wies der Regierende Bürgermeister von Berlin
mit Schreiben vom 20. Januar 1999 unter Hinweis auf den Vertrag mit der
Beklagten zurück. Wegen der Einzelheiten dieser beiden Schreiben wird auf deren
Ablichtungen verwiesen.
Die Klägerin hat behauptet, es sei absehbar, daß sich die Internetprogramme
beider Parteien im Laufe der Zeit immer mehr anglichen und inhaltlich sozusagen
austauschbar würden. Es sei bereits heute absehbar, daß sie in dieser Situation
kaum noch eine Chance haben werde, auf dem Markt zu bestehen, wenn die Beklagte
gleichzeitig exklusiv Nachrichten, Informationen und den Onlinezugang zur
öffentlichen Verwaltung des Landes Berlin anbiete.
Die Klägerin hat gemeint, das Vorgehen des Landes Berlin laufe § 1 UWG zuwider.
Die exklusive Weitergabe von Internetseiten an die Beklagte widerspreche dem
Gleichbehandlungsgebot des Artikel 3 Abs. 1 GG, konkretisiert durch die Presse-
und Rundfunkfreiheit, wie sie in Artikel 5 Abs. 1 Satz 2 GG garantiert sei. Die
Pressefreiheit umfasse auch den Auftritt der Presse im Internet. Im Übrigen
greife das Land Berlin in unzulässiger Weise in den Wettbewerb zwischen
Internetprogrammanbietern ein. Durch die exklusive Weitergabe der Internetseiten
erfahre das Programmangebot der Beklagten eine Aufwertung. Davon durch
Beteiligung und Ausnutzung der vertraglichen Gegebenheiten zu profitieren, sei
der Beklagten zu verwehren, weil sie ihrerseits als sogenannter "Störer" zur
Unterlassung verpflichtet sei. Nur wenn das Land Berlin allen konkurrierenden
meinungsbildenden Internetanbietern ihre Leistungen gleichermaßen zur Verfügung
stelle, wäre dessen Vorgehen unbedenklich.
Die Klägerin hat beantragt,
der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs ein Internet-Programm unter dem ... 'berlin.de' anzubieten, in das
neben eigenen und fremden, presseähnlichen Veröffentlichungen wie Nachrichten,
Informationen und Berichten in Wort und Bild exklusiv das Internet-Angebot des
Landes Berlin mit Nachrichten, Informationen und/oder Televerwaltungsdiensten
zum Online-Abruf für Dritte eingestellt wird.
Die Beklagte hat beantragt,
die Klage abzuweisen.
Die Beklagte hat - unbestritten - vorgetragen, der Aufbau des
Landesservers habe Anlaufverluste in Höhe von 10 bis 15 Mio. DM verursacht. Erst
nach drei bis vier Jahren rechne sie mit Gewinnen, die nach weiteren zwei bis
drei Jahren ein return on investment ermöglichen könnten. Sie hat gemeint, der
Klageantrag sei wegen der Verwendung allgemeiner, nicht bestimmbarer Begriffe zu
unbestimmt. Weiterhin hat sie die Auffassung vertreten, der Klägerin fehle das
Rechtsschutzbedürfnis, sie könne ihr Begehren allenfalls gegenüber dem Land
Berlin durchsetzen.
Im Übrigen hat die Beklagte das Vorgehen des Landes Berlin verteidigt und
geltend gemacht, die öffentliche Hand, die hier hoheitlich handele, sei befugt,
sich zur Erfüllung eigener Aufgaben privater Rechtsträger zu bedienen. Wenn -
wie hier - die Vorgaben einer für eine ordnungsgemäße Ausschreibung nach Maßgabe
des § 97 Abs. 2 GWB beachtet seien, sei auch dem Gleichbehandlungsgrundsatz des
Artikel 3 Abs. 1 GG Genüge getan. Der Grundsatz der Gleichbehandlung verbiete
nur die Ungleichbehandlung der Bieter bei der Auftragsvergabe, nicht jedoch den
gleichmäßigen Mißbrauch der Marktmacht durch die öffentliche Hand. Im Übrigen
führe ein unterstellter Verstoß des Landes Berlin gegen Artikel 3 Abs. 1 GG, als
solcher nur zu einem Anspruch gegen den Träger öffentlicher Gewalt auf
Gleichbehandlung, nicht jedoch zu einem Anspruch auf Unterlassung gegen
denjenigen, der bislang durch die Ungleichbehandlung begünstigt worden ist.
Durch Urteil vom 2. November 1999 hat das Landgericht Berlin die Klage
abgewiesen und zur Begründung ausgeführt, eine eigene wettbewerbswidrige
Handlung der Beklagten sei nicht ersichtlich und von der Klägerin auch nicht
vorgetragen. Hinsichtlich einer Störerhaftung der Beklagten hat das Landgericht
ausgeführt, daß zwar ein Verstoß des Landes Berlin gegen Art. 3, 5 GG in Frage
komme, die Beklagte jedoch einen Wettbewerbsvorsprung dadurch nicht erlangt
habe, da für den relevanten Bereich ein Wettbewerbsverhältnis zu Dritten nicht
bestehe, das Land damit nicht Normadressat sei. Es könne daher dahinstehen, ob
dem Land ein rechtswidriges Handeln vorzuwerfen sei. Darüber hinaus sei auch
eine Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz der Klägerin durch eine vom Land
ermöglichte Wettbewerbssituation hier nicht ersichtlich. Es fehle diesbezüglich
an einem hinreichenden Vortrag der Klägerin, so daß es auf weitere
Voraussetzungen nicht mehr ankäme.
Gegen dieses Urteil, das der Klägerin am 22. November 1999 zugestellt worden
ist, hat diese mit einem am 21. Dezember 1999 beim Kammergericht eingegangenen
Schriftsatz Berufung eingelegt. Auf ihren am 7. Januar 2000 eingegangenen Antrag
ist die Begründungsfrist um einen Monat verlängert worden. Am 18. Februar 2000
ist die Berufungsbegründung beim Kammergericht eingegangen.
Die Klägerin rügt: Printmedien seien auf einen Internetauftritt für ihr
finanzielles Überleben angewiesen. Die einseitige Förderung der Beklagten
gefährde auch unter diesem Gesichtspunkt ihre Existenz. Die Beklagte erlange
einen uneinholbaren Wettbewerbsvorsprung. Es bestehe eine Pflicht des Staates,
diese Gefahren abzuwehren. Weil das Land die Beklagte einseitig unterstützt
habe, sei gegen diese verfassungsrechtliche Verpflichtung verstoßen worden. Es
sei für die Annahme eines Wettbewerbsverstoßes zudem nicht erforderlich, daß das
Land eigenen Wettbewerb fördere, vielmehr sei auch eine Förderungsabsicht
bezüglich Dritter ausreichend.
Die Klägerin beantragt,
der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs ein Internet-Programm unter dem ... anzubieten, in das neben
eigenen und fremden, presseähnlichen Veröffentlichungen wie Nachrichten,
Informationen und Berichten in Wort und Bild exklusiv das Internet-Angebot des
Landes Berlin mit Nachrichten, Informationen und/oder Televerwaltungsdiensten
zum Online-Abruf für Dritte eingestellt wird;
hilfsweise beantragt sie
der Beklagten unter Androhung der gesetzlichen
Ordnungsmittel zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs ein Internet-Programm unter dem ... anzubieten, in das neben
eigenen und fremden, presseähnlichen Veröffentlichungen wie Nachrichten,
Informationen und Berichten in Wort und Bild das Internet-Angebot des Landes
Berlin mit Nachrichten, Informationen und/oder Televerwaltungsdiensten zum
Online-Abruf für Dritte eingestellt wird, wenn und soweit das Land Berlin nur
die Beklagte damit versorgt.
Die Beklagte beantragt,
die Berufung zurückzuweisen und die Klage hinsichtlich des
Hilfsantrages abzuweisen.
Die Beklagte ergänzt und vertieft ihr erstinstanzliches
Vorbringen, insbesondere rügt sie weiterhin die Unzulässigkeit der Klage.
Wegen der weiteren Einzelheiten des Vorbringens der Parteien wird auf den
vorgetragenen Inhalt der vorbereitenden Schriftsätze nebst deren Anlagen Bezug
genommen.
Entscheidungsgründe
Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet.
Die Berufung ist statthaft, insbesondere ist sie form- und fristgerecht
eingelegt und begründet worden.
I. Die Klage ist nur bezüglich des Hilfsantrages zulässig.
1. Zu Recht geht das Landgericht davon aus, daß ein Rechtsschutzbedürfnis für
das Begehren der Klägerin vorliegt. Dafür kommt es nicht darauf an, ob der
Klägerin der von ihr geltend gemachte Anspruch tatsächlich zusteht, vielmehr
ergibt es sich regelmäßig bereits aus der Nichterfüllung eines behaupteten
materiellen Anspruches (BGH GRUR 1973, 208, 209; Baumbach/Hefermehl, 22. Aufl.,
Einl. UWG Rdnr. 455, 261).
2. Der von der Klägerin gestellte Hauptantrag ist nicht bestimmt genug, er kommt
den Erfordernissen des § 253 II Nr. 2 ZPO nicht nach. Sinn des
Bestimmtheitsgebotes ist es insbesondere, die erforderliche Klarheit über den
Umfang und die Reichweite der begehrten gerichtlichen Entscheidung zu schaffen.
In Unterlassungsanträgen ist deshalb grundsätzlich die beanstandete
Verletzungshandlung zu benennen, welche als Kern des erstrebten gerichtlichen
Verbotes zur Grundlage einer Unterlassungsvollstreckung gemäß § 890 ZPO gemacht
werden kann. Die Reichweite der Untersagung muß sich für den Schuldner des
Anspruches aus dem beantragten Verbot ergeben. Eine gewisse Verallgemeinerung
zur Vermeidung von unnötigen, einen vergleichbaren Sachverhalt betreffenden
Rechtsstreitigkeiten ist dabei zulässig, wenn das Charakteristische der
Verletzungshandlung zum Ausdruck kommt und der Kern des Verbotes unberührt
bleibt (BGH GRUR 1991, 138 - Flacon m.w.N.). Wird eine derartige
Verallgemeinerung vorgenommen, sind jedenfalls im Urteilstenor die Merkmale, die
einer Gegebenheit das Gepräge der Wettbewerbswidrigkeit geben, zu bezeichnen
(BGH GRUR 1993, 565 - Faltenglätter). Eine Verallgemeinerung darf weiterhin
nicht dazu führen, daß dabei derart allgemeine Begriffe verwendet werden, daß
offenbleibt, wann sie im Einzelfall erfüllt sind, und die Gefahr besteht, daß
der Streit hierüber in die Vollstreckungsinstanz verlagert wird (BGH WM 1991,
1078/1079 - "A."). Diese Grundsätze schließen aber nicht aus, daß zur Erfassung
komplexer Handlungen typisierende Begriffe verwendet werden. Dies gilt vor allem
dann, wenn trotz einer gewissen Allgemeinheit der Begriffe ihr Inhalt zwischen
den Parteien unstreitig ist.
a) So liegt es hier bezüglich der Verwendung der Begriffe "Nachrichten",
"Informationen" und "Berichten in Wort und Bild". Angesichts der großen Menge
der bei den Parteien für den Leser zur Verfügung gestellten Daten, ist eine
Verallgemeinerung unerläßlich, schon um eine tatsächliche Verständlichkeit des
Antrages zu erhalten. Eine Bezugnahme etwa auf erfolgte Ausdrucke des Angebots
der Beklagten mußte schon deswegen ausscheiden, weil das Angebot der Beklagten
einer Fluktuation unterworfen ist, das Angebot laufenden Um- und
Neustrukturierungen unterliegt und ständig erweitert und ergänzt wird. Durch die
von der Klägerin in der Klageschrift vorgenommenen Eingrenzungen und
Definitionen der Begriffe, denen die Beklagte nicht widerspricht, bestehen
insofern keine Bedenken.
b) Unbestimmt ist der Antrag jedoch bezüglich der Verwendung des Begriffes
"exklusiv". Nach verständiger Würdigung ist gerade der von der Klägerin als
exklusiv beschriebene Umstand ihr eigentliches Angriffsziel. Sie möchte
verhindern, daß ausschließlich die Beklagte durch das Land Berlin mit bestimmten
Daten versorgt wird. Diesbezüglich ist allerdings zu beachten, daß gerade
hinsichtlich des eigentlichen Streitpunktes eine Unschärfe der verwandten
Begriffe sich nicht ergeben darf. Ist die Bedeutung von Begriffen und
Bezeichnungen streitig, so stehen auch Umfang und Inhalt eines Begehrens nicht
eindeutig fest. Dies hat dann zur Folge, daß der so gestellte Antrag zu
unbestimmt ist (BGH GRUR 1991, 254/256 - Unbestimmter Unterlassungsantrag I; BGH
GRUR 1992, 561/562 - Unbestimmter Unterlassungsantrag II; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl. Kapitel 51 Rdnr. 8). Vorliegend
streiten die Parteien gerade über die Bedeutung und die Reichweite des Wortes
"exklusiv", insbesondere darüber, welche Daten der Beklagten von diesem Begriff
eigentlich erfaßt werden sollen. Es ist absehbar, daß dieser Streit, den Erfolg
des Antrages in materieller Hinsicht unterstellt, vor dem Vollstreckungsgericht
ausgetragen werden würde. Genau diese Folge soll das Gebot der
Antragsbestimmtheit aber vermeiden.
3. Der Hilfsantrag genügt dem Erfordernis der Bestimmtheit nach § 253 II Nr. 2
ZPO. Durch die Ersetzung des Begriffes "exklusiv" durch die Wendung "wenn und
soweit das Land Berlin nur die Beklagte damit versorgt", wird der eigentliche
Kern des Begehrens der Klägerin deutlich gemacht, insbesondere klargestellt, daß
nur solche Daten vom erstrebten Verbot umfaßt werden sollen, an denen
tatsächlich Exklusivität im definierten Sinne des Begriffs besteht. Es wird
nunmehr deutlich gemacht, daß sich das Begehren nicht darauf richtet, der
Beklagten zu untersagen, das Angebot des Landes Berlin zu übernehmen, sondern
nur insoweit als das Land der Beklagten Daten übergibt, auf die die Klägerin
keinen Zugriff hat.
II. Soweit die Klage danach zulässig ist, erweist sie sich als unbegründet.
1. Die Beklagte haftet nicht als Mitstörerin für einen Wettbewerbsverstoß des
Landes Berlin. Das Land hat hier schlicht hoheitlich gehandelt, und sein
Verhalten fällt nicht unter den Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechts.
a) Als Störer haftet nur derjenige, der in irgendeiner Weise willentlich und
adäquat kausal an der Herbeiführung einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung
durch einen Dritten mitwirkt oder mitgewirkt hat, sofern der in Anspruch
Genommene die rechtliche Möglichkeit zur Verhinderung dieser Handlung hatte.
Eine eigene Wettbewerbsförderungsabsicht oder ein Verschulden des Störers ist
nicht Voraussetzung für seine Inanspruchnahme. Es genügt, wenn er an der
Schaffung oder Aufrechterhaltung eines wettbewerbswidrigen Zustandes objektiv
mitgewirkt hat (BGH st. Rspr. - z.B. WRP 1997, 325/326 -Architektenwettbewerb).
Ausreichen kann auch die Aufrechterhaltung eines Zustandes, den ein Dritter
rechtswidrig geschaffen hat (BGH GRUR 1988, 829/830 - Verkaufsfahrten II). Eine
wettbewerbsrechtliche Störerhaftung kommt allerdings nur dann in Betracht, wenn
es sich bei dem Verhalten des Dritten um einen Wettbewerbsverstoß handelt. Fehlt
es an einer solchen rechtswidrigen Beeinträchtigung, scheidet auch eine
Störerhaftung aus (BGH WRP 1997, 325/326 - Architektenwettbewerb; BGH GRUR 1990,
373/374 - Schönheits-Chirurgie; BGH GRUR 1991, 540/541 - Gebührenausschreibung).
Vorliegend fehlt es an einem Wettbewerbsverstoß des Landes Berlin. Maßgebliche
Handlung diesbezüglich ist der Abschluß des Kooperationsvertrages mit der
Beklagten und die darauf beruhende Weitergabe von Daten an die Beklagte.
Voraussetzung für einen Wettbewerbsverstoß ist ein Handeln im geschäftlichen
Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbes.
aa) Zum geschäftlichen Verkehr iSd UWG zählt jede Tätigkeit, die irgendwie der
Förderung eines beliebigen Geschäftszweckes dient, der auch ein fremder sein
kann. Erfaßt wird jede selbständige, wirtschaftliche Zwecke verfolgende
Tätigkeit, in der eine Teilnahme am Erwerbsleben zum Ausdruck kommt. Den
Gegensatz zur geschäftlichen bildet die rein private oder rein amtliche
Betätigung (Großkomm. UWG, Köhler, § 1 Abschn. E, Rdn. 13; Baumbach/Hefermehl,
Wettbewerbsrecht, 22. Aufl. Einl. UWG, Rdnr. 208 m.w.N.). Grundsätzlich
unterliegt auch das wettbewerbsrechtliche Handeln der öffentlichen Hand der
Kontrolle des Wettbewerbsrechts. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die öffentliche
Hand im Privatrechtsverkehr am Wirtschaftsleben teilnimmt, indem sie sich mit
Wettbewerbern auf dem Boden der Gleichordnung um die Nachfrage auf einem
bestimmten Markt bewirbt. Die Verfolgung öffentlicher Zwecke gibt ihr
grundsätzlich keine Sonderstellung. Sie kann keine Bevorzugung im Wettbewerb
verlangen, wenn sie selbst als Wettbewerber am Markt auftritt
(Baumbach/Hefermehl, aaO., § 1 UWG Rdnr. 928 m.w.N.). In diese Richtung gehen
insbesondere die Entscheidungen BGH GRUR 1989, 430f - Krankentransporte, BGH
GRUR 1982, 425, 426 - Brillenselbstabgabestellen, BGH GRUR 1987, 116f -
Kommunaler Bestattungsbetrieb I; OLG Köln WRP 1991, 259, 261f - Schilderverkauf;
OLG Schleswig NJWE-WettbR 2000, 253, 255. In diesen Fällen trat die öffentliche
Hand in direkte Konkurrenz zu privaten Wettbewerbern.
So liegt der Fall hier aber nicht. Das Land Berlin hat hier in Erfüllung
gesetzlicher Verpflichtungen ausschließlich hoheitlich gehandelt.
Es ist unumstritten und vom BVerfG ausdrücklich anerkannt (BVerfGE 44, 125
(147); 63, 230 (242 f); 65, 1 (59)), daß Öffentlichkeitsarbeit eine staatliche
Verpflichtung gegenüber den Bürgern darstellt und es sich somit um eine
unmittelbare Form der Erfüllung von Staatsaufgaben handelt (Schürmann AfP 1993,
435, 436). Der hier relevante Gleichbehandlungsgrundsatz der Presse ergibt sich
aus Art. 3, 5 GG iVm den einschlägigen Landespressegesetzen und ist damit
eindeutig öffentlich-rechtlicher Natur (vgl. Löffler/Ricker, Hdbch. d. PresseR,
4. Aufl., Kapitel 21). Das vorliegend in die Domain www.b....de eingestellte
Informationsmaterial des Landes ist ausgesprochen umfangreich und kommt in
seiner Zielrichtung der allgemein erhobenen Forderung nach einer bürgernahen
Verwaltung entgegen. Dies gilt insbesondere für die Möglichkeit, über die
Homepage der Beklagten Anträge und Formulare abzurufen, und die für die Zukunft
geplante Möglichkeit, Verwaltungsverkehr vom persönlichen Behördengang auf die
Online-Bearbeitung zu verlagern. Ein Wettbewerbsverhältnis zwischen der
öffentlichen Hand und Privaten scheidet insoweit von vornherein notwendigerweise
aus. Nur der Staat ist gesetzlich berechtigt und verpflichtet, Öffentlichkeits-
und Informationsarbeit zu leisten. Es besteht ein Über-,
Unterordnungsverhältnis, welches ausschließt, das UWG als Rechtmäßigkeitsmaßstab
heranzuziehen (Gloy, Handbuch, 2. Aufl., § 5 Rdnr. 6). Dies gilt insbesondere
für die Bereitstellung bestimmter Verwaltungs-Formulare zum Ausdruck, die für
den Bürger den Gang zu Behörden entbehrlich machen soll. Insoweit handelt es
sich um einen Teilaspekt der Verwaltung und damit um eine staatliche
Kernaufgabe. Handelt der Staat aber in Erfüllung gesetzlich vorgegebener
staatlicher Aufgaben, die nur er als allein Berechtigter und Verpflichteter
erbringen kann, so unterliegt sein Verhalten nicht wettbewerbsrechtlichen
Maßstäben ( RGZ 137, 57, 63; Köhler/Piper, UWG, 2. Aufl., § 1 Rdnr. 443a;
Baumbach/Hefermehl, aaO., Einl. UWG, Rdnr. 245).
Dabei kommt es auf die rechtliche Ausgestaltung der Leistungsbeziehung zu
Dritten nicht an. Die rechtliche Qualifizierung des Kooperationsvertrages kann
dahinstehen.
bb) Zudem fehlt es hier an einem Handeln zu Zwecken des Wettbewerbes. Zwar gilt
auch für die öffentliche Hand der allgemeine Grundsatz, daß ein Handeln zu
Wettbewerbszwecken vorliegt, wenn das Verhalten geeignet ist, den eigenen oder
fremden Wettbewerb zum Nachteil eines anderen zu begünstigen, und der Handelnde
eine entsprechende Absicht hat, die nicht völlig hinter anderen Beweggründen
zurücktritt (BGH WRP 1993, 106/107 - EWG-Baumusterprüfung m.w.N.). Der Vorwurf
des Wettbewerbsverstoßes ist mithin nicht allein durch die Berufung auf ein
hoheitliches Tätigwerden auszuräumen, denn die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben
und die Wettbewerbsabsicht schließen einander nicht aus (BGH GRUR 1990, 463/464
- Firmenrufnummer; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1999, 3/4). Es kann aber bei einem
derartigen hoheitlichen Handeln mit privatrechtlichen Auswirkungen auf
Mitbewerber nicht ohne weiteres vom Bestehen einer Wettbewerbsabsicht
ausgegangen werden. Eine Vermutung besteht diesbezüglich nicht (BGH GRUR 1990,
463/464 - Firmenrufnummern). Eine Wettbewerbsabsicht ist bei einem hoheitlichen
Tätigwerden der öffentlichen Hand nur dann anzunehmen, wenn die konkrete
Zielsetzung ihres Handelns in einer Beteiligung am Wettbewerb besteht, ohne daß
es auf Gewinnerzielungsabsicht ankäme (BGH GRUR 1993, 917/919 -
Abrechnungssoftware für Zahnärzte). Ist dagegen eine Wettbewerbsbeschränkung nur
notwendige Begleiterscheinung der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, so kann dies
nicht ausreichen, um das Wettbewerbsverhalten im maßgeblichen subjektiven Sinn
zu begründen (insbes. BGH GRUR 1988, 38/39 - Leichenaufbewahrung; BGH GRUR 1990,
611, 613 - Werbung im Programm; OLG Stuttgart NJWE-WettbR 1999, 3/4). Gleiches
gilt, wenn die wirtschaftliche Betätigung bloße Hilfstätigkeit bei der Erfüllung
amtlicher Aufgaben darstellt (OLG Frankfurt WRP 1997, 592/593).
Im Rahmen einer Zusammenarbeit, wie sie hier vorliegt (public-private-partnership),
erfolgt zwar auch die Förderung der Beklagten, sie bedingt sich aber aus dem
Zweck der Zusammenarbeit heraus und ist nicht primäre Intention. Absicht des
Landes war es, in Erfüllung des gesetzlichen Auftrages zur
Öffentlichkeitsarbeit, ein elektronisches Stadtinformationssystem einzurichten.
Die von der Klägerin angeführten Passagen in den Ausschreibungsunterlagen
dokumentieren keine Absicht, fremden Wettbewerb zu fördern. Sie sind unter
Berücksichtigung der Umstände vielmehr nur als Lockmittel für Interessenten zu
verstehen, da - wie von der Beklagten unbestritten vorgetragen - die Errichtung
des Stadtinformationssystems zu Anlaufverlusten in Millionenhöhe geführt hat.
Der vorliegende Fall ist nicht mit denen einer Subventionierung vergleichbar.
Zum einen schuldet die Beklagte hier eine konkrete Gegenleistung in Form der
Schaffung der Internet-Präsenz, zum anderen stellt die Subvention einen
eindeutigen Fall der beabsichtigten Förderung dar, bei der dieser Gedanke alle
weiteren Überlegungen überwiegt. Es geht dem Land ersichtlich darum, eine seiner
Aufgaben möglichst kostengünstig zu erfüllen.
b) Es kommt hier daher weitergehend nicht darauf an, inwiefern die Beklagte den
weiteren Anforderungen an die Störerhaftung genügt und ob das Handeln des Landes
rechtswidrig ist, denn ein Wettbewerbsverstoß des Landes kann nicht festgestellt
werden. Ebenso kann dann die Frage zurückstehen, ob und wie weit es rechtlich
zulässig ist, staatliche Informationen und private Nachrichten nebeneinander
anzubieten (vgl. Schoch in AfP 1998, S. 253f; Rath-Glawatz in AfP 1998, S.
261f).
Aus diesen Gründen kommt es vorliegend auch auf Fragen der Bestandsbedrohung
nicht an. Danach können Maßnahmen der öffentlichen Hand unlauter iSd § 1 UWG
sein, wenn dadurch der Bestand oder die Grundlagen des Leistungswettbewerbes der
privaten Anbieter gefährdet werden (BGH GRUR 1991, 53/55f -
Kreishandwerkerschaft I). Auch dafür wäre aber Voraussetzung, daß das Verhalten
des Landes dem Anwendungsbereich des Wettbewerbsrechtes unterfällt (BGH GRUR
1993, 917/919 - Abrechnungssoftware für Zahnärzte), was hier nicht gegeben ist.
Zudem ist hinsichtlich des Eintritts der Bestandsgefährdung ein substantiierter
Vortrag notwendig, der den Schluß rechtfertigt, daß eine konkrete Gefährdung für
das Funktionieren eines Leistungswettbewerbes auf dem relevanten Markt möglich
erscheint (KG, KG-Report 2000, 197, 199). Daran fehlt es hier schon angesichts
der Tatsache, daß auch die Klägerin einen erheblichen Zuwachs an Zugriffen auf
ihre Internet-Seiten erzielt hat. Eine Verdrängung der Klägerin vom Pressemarkt
aufgrund der Tatsache, daß die Beklagte durch das Land Berlin mit Informationen
versorgt wird, erscheint eher unwahrscheinlich. Die von der Klägerin behauptete
Kausalität zwischen der Einstellung des Landesmaterials und dem Ansteigen der
Zugriffszahlen, von 2,5 Millionen im Juni 1999 auf nunmehr 12 Millionen im März
und April 2001, auf der Seite der Beklagten erscheint zwar möglich, ist aber
letztlich nur eine Erklärungsmöglichkeit, da es auch der Klägerin ohne die
Landesinformationen gelungen ist, ihre Zugriffszahlen erheblich zu erhöhen. Sie
erreichte eine Steigerung von 4,41 Millionen im September 1999 auf 8,86
Millionen im September 2000.
2. Die Beklagte haftet nicht aus einem eigenen wettbewerbsrechtlichen Verstoß
auf Unterlassung.
Ein Wettbewerbsverstoß der Beklagten unter dem Gesichtspunkt der Verleitung zum
Rechtsbruch bzw. der Ausnutzung eines fremden Rechtsbruchs scheidet aus. Zwar
handelt die Beklagte unzweifelhaft im geschäftlichen Verkehr und zu Zwecken des
Wettbewerbes, aber der Vorwurf der Sittenwidrigkeit iSd § 1 UWG ist ihrem
Verhalten nicht zu machen. In Abgrenzung zur Fallgruppe des "Vorsprungs durch
Rechtsbruch" geht es dabei nicht um einen Verstoß der Beklagten gegen eine
außerwettbewerbsrechtliche Norm. Entscheidend ist vielmehr, ob der Beklagten
eine Beteiligung an einer rechtswidrigen Handlungsweise des Landes vorzuwerfen
ist (vgl. KG AfP 1998, S. 630, 631).
a) Hinsichtlich der Verleitung zum Rechtsbruch fehlt es vorliegend erkennbar an
einer Anstiftungshandlung der Beklagten. Die Initiative zur Errichtung eines
Stadtinformationssystems ging vom Land aus, das sich zur Realisierung der
öffentlichen Ausschreibung und der Durchführung eines Vergabeverfahrens
bediente. Innerhalb dieses Verfahrens fehlte der Beklagten jegliche
Einflußmöglichkeit auf die Entscheidungsfindung des Landes. Entgegenstehendes
hat die Klägerin auch nicht vorgetragen.
b) Hinsichtlich der Frage der Wettbewerbswidrigkeit des Verhaltens der Beklagten
wegen der Beteiligung an einem Rechtsbruch durch Dritte sind die maßgeblichen
Rechtsfragen zur Beurteilung des Verhaltens des Landes vom Landgericht
angesprochen worden. Danach kommt hier ein Verstoß des Landes gegen den
Gleichbehandlungsgrundsatz in Frage.
Wie alle Grundrechte, so begründet Art. 3 GG primär ein Abwehrrecht gegen den
Staat. Zugleich statuiert, wie andere Grundrechte auch, Art. 3 GG einen
objektiven Verfassungsgrundsatz, nämlich die Bindung der Verwaltung an die
Grundrechte. Im Anwendungsbereich des Art. 3 GG heißt dies, daß unabhängig von
der Rechtsnatur des Verwaltungshandelns die Behörde an den Gleichheitssatz
gebunden ist (Maunz/Dürig, Art. 3 Rdnr. 496). Anders als bei der regelrechten
Subventionierung geht es vorliegend um eine umfassende Informationsweitergabe,
die zumindest nach Vortrag der Klägerin exklusiv erfolgt. Hierzu kann der Senat
auf sein Urteil vom 6. März 1998 verweisen, wonach es staatlichen Stellen
verboten ist, zwischen einzelnen Presseverlagen bei der Entscheidung über
Zeitpunkt, Inhalt und Umfang zu erteilender Informationen zu differenzieren (AfP
1998, 630, 632; Löffler/Ricker, Hdbch. d. PresseR, 4. Aufl., Kapitel 21; Wenzel,
in: Löffler, Presserecht 4. Auflage, LPG § 4 Rdnr. 128).
Es bestehen keine Zweifel hinsichtlich der grundsätzlichen Anwendbarkeit des
Gleichbehandlungsgrundsatzes auf Internetanbieter wie die Parteien sie
darstellen, denn es macht keinen wesentlichen Unterschied, ob eine Zeitung in
herkömmlicher Weise als Druckwerk erscheint oder aber in elektronischer Form im
Internet abrufbar ist (VG Düsseldorf, AfP 1998, 543). Es erscheint allerdings
denkbar, daß der Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz durch das
durchgeführte Vergabeverfahren ausgeräumt wurde. Art. 3 GG gebietet nur,
vergleichbare Sachverhalte gleich und nicht vergleichbare ungleich zu behandeln.
Sobald eine Entscheidung sich an sachgemäßen Erwägungen orientiert, ist eine
differenzierende Behandlung möglich.
Letztendlich aber kann aus mehreren Gründen dahinstehen, ob dem Land Berlin der
Vorwurf rechtswidrigen Verhaltens gemacht werden kann.
aa) Der Entscheidung des Senats vom 6. März 1998 lag ein Sachverhalt zugrunde,
wonach der dortigen Klägerin der zeitnahe Zugriff auf die Information gänzlich
entzogen werden sollte. So liegt hier der Sachverhalt nicht. Die Informationen,
deren Exklusivität die Klägerin anführt, stehen nämlich auch ihr zur Verfügung,
denn auch sie hat etwa über eine Verlinkung Zugriff auf die eingestellten Daten.
Es ist nicht vorgetragen, daß das Land Berlin beabsichtigt, seine für die
Öffentlichkeit/Presse gedachten Mitteilungen von nun an nur noch der Beklagten
zukommen zu lassen und dabei eine Weitergabe zu untersagen. Die Beklagte hat
vorliegend lediglich das Recht des ersten Zugriffs auf die Informationen. Sobald
sie aber in das Angebot der Beklagten eingestellt sind, steht es der Klägerin
frei, deren Inhalte in das eigene Angebot einzubinden. Die Beklagte trägt vor,
daß der öffentliche Teil ihres Angebotes von jedermann frei und ohne besondere
Genehmigung weiterverwendbar sei und daß somit erhebliche Zweifel an einer
tatsächlichen Exklusivität der beanstandeten Inhalte besteht. Die Übernahme des
Inhalts fremder Internet-Seiten kann zwar u.U. einen Verstoß gegen
urheberrechtliche Vorschriften bedeuten (so OLG Düsseldorf CR 2000, 184), doch
wird ein dahingehender Vorwurf durch ein Einverständnis des Rechteinhabers
ausgeräumt. Wenn also die Beklagte vorträgt, daß hinsichtlich des öffentlichen
Teils keine Exklusivität in der Form besteht, daß der Klägerin die
Weiterverwendung untersagt wäre, so müsste sie sich daran auch festhalten
lassen.
bb) Nicht jede Wettbewerbshandlung, die auf dem Verstoß gegen eine gesetzliche
Vorschrift beruht, ist sittenwidrig im Sinne des § 1 UWG (Baumbach/Hefermehl,
aaO., § 1 UWG, Rdnr. 610 mit umfangreichen Nachweisen). § 1 UWG ist keine
Sanktionsnorm für Gesetzesverstöße. In den Fällen des Vorsprunges durch
(eigenen) Rechtsbruch ist in subjektiver Hinsicht für den Unterlassungsanspruch
die Kenntnis der Tatumstände erforderlich, aus denen sich der Gesetzesverstoß
ergibt, nicht dagegen das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit (Emmerich, Recht d.
unlauteren Wettbewerbs, 5. Aufl., S. 305). Dies gilt in der genannten Form für
den Gesetzesverstoß des Verletzers, für die Beteiligung am Rechtsbruch eines
Dritten müssen die Maßstäbe strenger sein. Zwar kann sich ein gesetzwidrig
Handelnder gegenüber der auf § 1 UWG gestützten Klage, bewußt und planmäßig
einen sachlich ungerechtfertigten Wettbewerbsvorteil erstrebt zu haben, in aller
Regel nicht darauf berufen, das Gesetz nicht gekannt oder unzutreffend ausgelegt
zu haben, denn es ist Sache des Wettbewerbers, sich vom Inhalt der zu
beachtenden Gesetze eine hinreichend genaue Kenntnis zu verschaffen. Dieser
Grundsatz beschränkt sich allerdings auf Fälle, in denen eine solche
Kenntniserlangung zumutbar gewesen ist (BGH GRUR 1994, 222, 224 - Flaschenpfand;
BGH GRUR 1997, 313, 316 - Architektenwettbewerb; Teplitzky,
Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., 14. Kapitel, Rdnr.10a ff.). Vertraut
der Wettbewerber auf die Rechtmäßigkeit einer staatlichen Handlung, so kann
seinem Verhalten der Vorwurf der Sittenwidrigkeit nicht gemacht werden (BGH GRUR
1995, 603, 604 - Räumungsverkauf an Sonntagen).
So liegt der Fall hier. Wenn einem Verhalten der Makel der Sittenwidrigkeit
aufgedrückt werden soll, so kann dies in Fällen, wo dem Wettbewerber ein eigener
Gesetzesverstoß nicht vorgeworfen werden kann, nur dann der Fall sein, wenn der
Wettbewerber zumindest in dem Bewußtsein handelt, daß sein Verhalten eventuell
gegen wettbewerbsrechtliche Grundsätze verstößt. Vorliegend war Voraussetzung
für ein Tätigwerden der Beklagten auf dem Markt der erfolgte Zuschlag im
Vergabeverfahren und der Abschluß des Kooperationsvertrages. Es bestand für die
Beklagte angesichts der Umstände - durchgeführtes Vergabeverfahren, an dem sich
die Klägerin ursprünglich sogar beteiligt hat; eine nach dem Beklagtenvortrag
fehlende Exklusivität - keine Veranlassung, an der Rechtmäßigkeit des Handelns
des Landes zu zweifeln. Dies gilt um so mehr, als sich diesbezüglich komplexe,
auch verfassungsrechtliche Rechtsfragen ergeben und nicht eine Materie im Streit
steht, bei der eine Überprüfbarkeit des Vorgehens im Hinblick auf eine
Vereinbarkeit mit gesetzlichen Normen leicht zu bewerkstelligen wäre. Doch erst
wenn es für den Wettbewerber offenkundig ist, daß eine Rechtswidrigkeit, bzw.
Unwirksamkeit der Vereinbarung möglich ist, kann seinem Verhalten der Vorwurf
der Unlauterkeit gemacht werden. Dies gilt sogar dann, wenn die Rechtswidrigkeit
des Handelns eines Dritten feststeht (BGH GRUR 1995, 603, 604 - Räumungsverkauf
an Sonntagen; OLG Hamburg, AfP 1998, 510, 513).
3. In der Ablehnung des Unterlassungsbegehren liegt kein Verstoß gegen den
Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes. Die getroffene Entscheidung verkürzt
den Rechtsschutz der Klägerin nicht, da es ihr unbenommen bleibt, durch
Inanspruchnahme des Verwaltungsrechtsweges ihre Belange zu wahren. Eine
Konkurrentenklage nach § 42 Abs. 2 VwGO gerichtet gegen das Land Berlin ist
weiterhin möglich.
III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung über
die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 709 S. 1, 711 ZPO. Die Beschwer
hat der Senat gemäß § 546 Abs. 2 S. 1 ZPO festgesetzt.