BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: I ZR 304/01
Entscheidung vom 11. März 2004
In dem Rechtsstreit
...
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat
auf die mündliche Verhandlung vom 11. März 2004 durch den
Vorsitzenden Richter Prof. Dr. ... und die Richter Prof. Dr. ...,
....
für R e c h t erkannt:
Auf die Revision der Klägerinnen wird das Urteil
des 6. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 2. November 2001
unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels im Kostenpunkt
und insoweit aufgehoben, als die Klage mit dem Unterlassungsantrag
abgewiesen worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur
anderweiten Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten der
Revision, an das Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin zu 1 ist Herstellerin der weltweit
unter der Bezeichnung „ROLEX“ vertriebenen Uhren, deren Uhrwerke die
Klägerin zu 2 fertigt. Die Uhren der Klägerinnen tragen auf dem
Ziffernblatt und auf der Armbandschließe die Bezeichnung „ROLEX“
sowie das Bildemblem einer stilisierten fünfzackigen Krone. Sie
werden in verschiedenen Modellausführungen wie „OYSTER“, „OYSTER
PERPETUAL“, „DATEJUST“, „LADY-DATE“, „SUBMARINER“, „SEA-DWELLER“, „GMT-MASTER“,
„YACHT-MASTER“, „ROLEX DAYTONA“, „COSMOGRAPH“ und „EXPLORER“ in
Verkehr gebracht.
Die Klägerin zu 2 ist Inhaberin der seit 1913
in allen Verbandsstaaten des Madrider Markenabkommens u.a. für Uhren
und Uhrenteile eingetragenen Marke „ROLEX“.
Die Klägerin zu 1 ist Inhaberin der nachfolgend
wiedergegebenen Marke, die aus dem Wortbestandteil „ROLEX“ und dem
Bildemblem der fünfzackigen Krone besteht:
Für sie sind ferner die oben genannten
Modellbezeichnungen als Marken eingetragen. Die Beklagte bezeichnet
sich als Internet-Auktionshaus. Auf der Grundlage ihrer Allgemeinen
Geschäftsbedingungen veranstaltet sie u.a. Fremdauktionen im
Internet, bei denen sie auf der einen Seite privaten oder gewerblich
tätigen Anbietern die Gelegenheit bietet, Waren im Internet
anzubieten, und auf der anderen Seite Interessenten den Zugriff auf
diese Versteigerungsangebote eröffnet. Diejenigen, die in einer
solchen Auktion als Versteigerer oder Bieter auftreten wollen,
müssen sich zunächst bei der Beklagten unter Angabe verschiedener
persönlicher Daten – u.a. des Namens, eines Benutzernamens, eines
Paßworts, der Anschrift, der E-mail- Adresse und der Bankverbindung
– anmelden. Nach Zulassung können die Anbieter im sogenannten
Registrierungsverfahren Daten über den Versteigerungsgegenstand, das
Mindestgebot und die Dauer der Laufzeit abgeben.
Nach den Allgemeinen Geschäftsbedingungen der
Beklagten garantiert der Versteigerer der Beklagten und den Bietern,
„daß der Gegenstand … keine Urheberrechte, Patente, Marken,
Betriebsgeheimnisse oder anderen Schutzrechte … verletzt“. Zwischen
den Parteien ist streitig, ob das vom Versteigerer im
Registrierungsverfahren eingegebene Angebot unmittelbar auf der
Versteigerungsplattform der Beklagten im Internet erscheint oder ob
das Angebot zunächst in den Geschäftsgang der Beklagten kommt, von
ihr erfaßt und erst danach im Internet veröffentlicht wird.
Bei den von der Beklagten veranstalteten
Fremdauktionen werden in der von der Beklagten vorgegebenen Rubrik
„Mode, Uhren, Lifestyle“ auch Uhren angeboten, die mit den Marken
der Klägerinnen, insbesondere mit der Bezeichnung „ROLEX“ und dem
Bildemblem der fünfzackigen Krone, versehen sind, aber nicht aus
ihrer Herstellung stammen. Die angebotenen Uhren sind in den neun
von den Klägerinnen angeführten Beispielsfällen jeweils abgebildet
und als „Rolex“-Uhren bezeichnet. Die Bieter werden jedoch nicht
darüber im Unklaren gelassen, daß es sich um Fälschungen handelt.
Auf diesen Umstand deuten dort nicht nur das Mindestgebot (zwischen
60 und 399 DM), sondern auch die Warenbeschreibungen hin, die in den
vorgelegten Beispielen auszugsweise wie folgt lauten:
– ROLEX Submariner Autom. Edelreplika blau
Rolex Edelreplika in schwerer Ausführung … komplett gemarkt Keine
billige Chinaware! – Rolex Submariner USA Kein Unterschied zum
Original, perfekt geklont!! … – ROLEX SUBMARINER DAY/DATE silber/gold
farben Nachbildung … täuschend ähnlich dem Original … – **Rolex**
(Blender) … – Rolex GMT Master … Top Nachbildung, USA Ware – Rolex
RGMT 2 Replika Sehr schöne, schwere Nachbildung … vom Laien nicht
vom Original zu unterscheiden … – Seltenes Rolex-Imitat, alle
Zeichen vorhanden … – Perfekt gearbeitetes ROLEX Daytona Replikat …
– Rolex Submariner ohne Echtheitszertifikat …
Die Klägerinnen sehen in dem Vertrieb dieser
Uhren eine Verletzung ihrer Marken, für die auch die Beklagte hafte.
Die Beklagte nehme – wie sich aus ihren Allgemeinen
Geschäftsbedingungen ergebe – die Funktion einer zentralen
Schaltstelle ein, bei der alle Fäden zusammenliefen. Der Weg vom
Bieter zum Versteigerer führe ausschließlich über die Beklagte; sie
sei auch in den anschließenden Vollzug der Verträge eingeschaltet.
Die Klägerinnen haben die Auffassung vertreten, die Beklagte könne
sich unter diesen Umständen nicht auf ein Haftungsprivileg nach dem
Teledienstegesetz (TDG) berufen, weil nach diesem Gesetz eine
Freistellung von der Haftung nur für fremde Inhalte in Betracht
komme, während die Beklagte mit den Versteigerungsangeboten eigene
oder sich zu eigen gemachte Inhalte zur Nutzung bereit halte. Im
übrigen scheide die Privilegierung nach dem Teledienstegesetz aus,
weil die Beklagte Kenntnis von den Fälschungen erlangt habe; ihr sei
es technisch möglich und zumutbar, eine Nutzung der
markenverletzenden Angebote zu verhindern.
Die Klägerinnen haben die Beklagte auf
Unterlassung und Auskunftserteilung in Anspruch genommen und die
Feststellung der Verpflichtung der Beklagten zur Zahlung von
Schadensersatz begehrt. Die Beklagte ist der Klage entgegengetreten.
Sie hat die Ansicht vertreten, es fehle bereits an einer
Markenverletzung, weil vorwiegend von privater Seite Einzelstücke
angeboten würden und es daher an einem Handeln im geschäftlichen
Verkehr fehle. Sie komme auch nicht als Täterin einer
Markenverletzung in Betracht, da sie – so hat sie vorgetragen – den
Nutzern lediglich eine technische Plattform für die Durchführung der
Versteigerungen zur Verfügung stelle. Die Versteigerungsangebote
würden normalerweise automatisch ins Internet gestellt, ohne daß sie
durch einen Mitarbeiter von dem Inhalt Kenntnis nehme.
Das Landgericht hat der Klage unter
Beschränkung des Unterlassungsausspruchs auf die konkrete
Verletzungsform (Aufnahme der Nutzungsbedingungen der Beklagten
sowie von neun als Beispielen dienenden Versteigerungsangeboten in
den Tenor) stattgegeben (LG Köln CR 2001, 417). Die Beklagte hat
Berufung gegen dieses Urteil eingelegt.
Im Berufungsverfahren haben die Klägerinnen im
Wege der Anschlußberufung beantragt, die Beklagte unter Androhung
von Ordnungsmitteln zu verurteilen, es zu unterlassen,
Uhren, die nicht von den Klägerinnen stammen,
unter einer der oben genannten Marken wie nachstehend beispielhaft
wiedergegeben anzubieten, in den Verkehr zu bringen, zu ewerben
und/oder anbieten, in den Verkehr bringen oder bewerben zu lassen
(es folgen neun Versteigerungsangebote für „ROLEX“-Uhren mit
Mindestgeboten zwischen 60 und 399 DM und Hinweisen darauf, daß es
sich um Nachbildungen handelt)
und/oder bei der Abwicklung eines im Rahmen
einer solchen Online-Auktion erfolgten Verkaufs einer solchen Uhr
mitzuwirken;
hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach Maßgabe
ihrer jeweils geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen
veranstalteten Online-Auktionen im Internet Uhren … (der weitere
Antrag entspricht dem Hauptantrag);
weiter hilfsweise: im Rahmen der von ihr nach
Maßgabe der nachstehend wiedergegebenen Nutzungsbedingungen (es
folgen die gegenüber dem landgerichtlichen Urteil aktualisierten
Nutzungsbedingungen der Beklagten) veranstalteten, als „ricardo
private Auktionen“ bezeichneten Auktionen Uhren … (der weitere
Antrag entspricht dem Hauptantrag).
Ferner haben die Klägerinnen wie schon in
erster Instanz Auskunft und die Feststellung der Verpflichtung der
Beklagten zur Zahlung von Schadensersatz begehrt.
In einem zur Erwiderung auf das Vorbringen der
Beklagten nachgelassenen Schriftsatz haben die Klägerinnen ihre
Klage nach Schluß der mündlichen Verhandlung auch auf im Jahre 2001
eingetragene Gemeinschaftsmarken der Klägerinnen gestützt. Das
Berufungsgericht hat die Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
mit der Begründung abgelehnt, eine Wiedereröffnung komme schon
deswegen nicht in Betracht, weil das Gemeinschaftsmarkengericht das
Oberlandesgericht Düsseldorf sei
Das Berufungsgericht hat das landgerichtliche
Urteil auf die Berufung der Beklagten abgeändert und die Klage unter
Zurückweisung der Anschlußberufung der Klägerinnen abgewiesen (OLG
Köln CR 2002, 50).
Hiergegen richtet sich die Revision der
Klägerinnen, mit der sie ihre zuletzt gestellten Klageanträge
weiterverfolgen. Die Beklagte beantragt, die Revision
zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat eine Haftung der
Beklagten für mögliche Verletzungen der Klagemarken verneint. Zur
Begründung hat es ausgeführt:
Den Klägerinnen stünden weder ein
Unterlassungsanspruch aus § 14 Abs. 2 und 5 MarkenG noch Auskunfts-
und Schadensersatzansprüche zu. Dabei könne offenbleiben, ob ein
Handeln im geschäftlichen Verkehr vorliege und ob
Verwechslungsgefahr i.S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG gegeben sei;
letzteres sei zweifelhaft, weil es wegen der unübersehbaren Hinweise
auf den Umstand der Nachbildung fernliege, daß ein beachtlicher Teil
des Verkehrs einer Verwechslungsgefahr erliege. Daher komme ohnehin
nur eine Verletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 oder Nr. 3 MarkenG in
Betracht. Ansprüche der Klägerinnen schieden aber auch insofern aus,
weil die Beklagte für die geltend gemachten Ansprüche nicht
passivlegitimiert sei.
Dies ergebe sich allerdings nicht schon aus § 5
TDG a.F. Denn diese Bestimmung, die eine Verantwortlichkeit des
Diensteanbieters für fremde Inhalte einschränke, könne gegenüber der
auf einer EG-Richtlinie beruhenden markenrechtlichen Regelung keine
Geltung beanspruchen. Es fehle aber an einer Benutzung der
Klagemarken durch die Beklagte. Denn die Beklagte nehme keinerlei
Einfluß auf den Angebotstext. Dieser werde allein vom Versteigerer
eingegeben. Der von der Beklagten hinzugefügte Text betreffe allein
den äußeren Ablauf der Auktionen und die Rubrikbezeichnungen für die
Angaben des Versteigerers („Mindestpreis“, „Aktuelles Höchstgebot“
usw.). Auch die Bieter nähmen das Angebot nicht als ein solches der
Beklagten wahr. Ebenso scheide eine Störerhaftung aus. Denn es fehle
auf seiten der Beklagten an einer willentlichen Mitwirkung, die
Voraussetzung für eine Störerhaftung sei. Diese setze Kenntnis der
tatsächlichen Umstände voraus, aus denen sich die rechtswidrige
Beeinträchtigung des Dritten ergebe. Im übrigen habe die Beklagte
unwidersprochen vorgetragen, daß es technisch (noch) nicht möglich
sei, Angebote rechtsverletzenden Inhalts mit Hilfe einer Software zu
erkennen und herauszufiltern.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten
Angriffe der Revision haben teilweise Erfolg. Sie führen insoweit
zur Aufhebung des Berufungsurteils, als die Klage auch mit dem
Unterlassungsantrag abgewiesen worden ist. Die weitergehende
Revision der Klägerinnen ist dagegen nicht begründet.
1. Ohne Erfolg wendet sich die Revision
allerdings dagegen, daß das Berufungsgericht den nach Schluß der
mündlichen Verhandlung eingegangenen Schriftsatz vom 28. September
2001, mit dem die Klägerinnen ihre Klage auch auf die im Jahre 2001
erteilten, mit einem Teil der nationalen Klagemarken identischen
Gemeinschaftsmarken gestützt haben, nicht zum Anlaß genommen hat,
die mündliche Verhandlung wiederzueröffnen.
a) Zutreffend ist das Berufungsgericht davon
ausgegangen, daß eine Berücksichtigung des neuen Klagegrundes die
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte. Darin,
daß die Klägerinnen ihre Klageanträge nunmehr auch auf ihre
Gemeinschaftsmarken stützen wollten, lag eine Klageerweiterung (vgl.
BGH, Urt. v. 7.12.2000 – I ZR 146/98, GRUR 2001, 755, 756 f. = WRP
2001, 804 – Telefonkarte), deren Berücksichtigung eine
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung erfordert hätte, auch
wenn sie in einem nach § 283 ZPO nachgelassenen Schriftsatz erfolgt
ist (Zöller/Greger, ZPO, 24. Aufl., § 283 Rdn. 2a; Reichold in
Thomas/Putzo, ZPO, 25. Aufl., § 283 Rdn. 4).
b) Es ist nicht ermessensfehlerhaft, daß das
Berufungsgericht von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung
abgesehen hat (vgl. BGH, Urt. v. 28.10.1999 – IX ZR 341/98, NJW
2000, 142, 143). Wie das Berufungsgericht zutreffend ausgeführt hat,
wäre dem Berufungsgericht eine Entscheidung nach Zulassung der
Klageerweiterung verwehrt gewesen. Denn das Berufungsgericht ist
nicht Gemeinschaftsmarkengericht und hätte daher nicht über eine
Verletzung der Gemeinschaftsmarken entscheiden können (§ 125e Abs. 2
i.V. mit Abs. 1 MarkenG; Art. 92 GMV). Das Berufungsgericht wäre
genötigt gewesen, den Rechtsstreit an das Oberlandesgericht
Düsseldorf als Gemeinschaftsmarkengericht zu verweisen. Die
Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung hätte unter diesen
Umständen zu einer erheblichen Verfahrensverzögerung geführt.
c) Auch aus dem Umstand, daß die vom
Berufungsgericht getroffene Entscheidung über die nationalen Marken
einer neuen Klage entgegensteht, die die Klägerinnen auf die mit den
nationalen Marken übereinstimmenden Gemeinschaftsmarken stützen,
ergibt sich nichts anderes. Zwar ist es zutreffend, daß die vom
Berufungsgericht getroffene Entscheidung sich auch als eine
Entscheidung über die geltend gemachte Verletzung der
Gemeinschaftsmarken erweisen kann; denn nach Art. 105 Abs. 2 GMV
weist das Gemeinschaftsmarkengericht, das wegen Verletzung der
Gemeinschaftsmarke angerufen worden ist, die Klage ab, wenn wegen
derselben Handlung zwischen denselben Parteien aufgrund einer
identischen nationalen Marke für identische Waren oder
Dienstleistungen ein rechtskräftiges Sachurteil ergangen ist.
Entgegen der Auffassung der Revision hat sich
das Berufungsgericht mit der Verweigerung der Wiedereröffnung der
mündlichen Verhandlung jedoch keine ihm nicht zustehende
Entscheidung über die Gemeinschaftsmarken angemaßt. Im Hinblick auf
Art. 105 Abs. 2 GMV kann es immer dazu kommen, daß die von einem
Nicht-Gemeinschaftsgericht getroffene Entscheidung über eine
nationale Marke auch als Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke
wirkt. Das kann der Inhaber der Gemeinschaftsmarke nur dadurch
verhindern, daß er seine Klage rechtzeitig auch auf die
Gemeinschaftsmarke stützt. Dies wäre den Klägerinnen auch im
Streitfall möglich gewesen, wenn sie die Gemeinschaftsmarken
unmittelbar nach Erteilung in das Berufungsverfahren eingeführt
hätten. Unterläßt der Gemeinschaftsmarkeninhaber dies oder kommt er
diesem Gebot – wie im Streitfall – erst verspätet nach, wirkt die
Entscheidung über die nationalen Marken präjudizierend für die
Entscheidung über die Gemeinschaftsmarke (Art. 105 Abs. 2 GMV).
2. Mit Recht rügt die Revision, daß das
Berufungsgericht einen Anspruch der Klägerinnen auf Unterlassung
weiterer Störungen verneint hat. Nach dem im Revisionsverfahren
zugrundezulegenden Sachverhalt ist die Beklagte nicht nur
verpflichtet, die konkreten Angebote gefälschter Uhren zu löschen.
Sie ist darüber hinaus aufgrund der ihr bekannt gewordenen
Fälschungsfälle gehalten, Vorsorge zu treffen, damit keine weiteren
Angebote ins Internet gestellt werden, die erkennbar die Marken der
Klägerinnen verletzen.
a) Der markenrechtliche Unterlassungsanspruch
wird nicht dadurch ausgeschlossen, daß die Beklagte als
Veranstalterin einer Plattform für Fremdversteigerungen nach dem
Teledienstegesetz nur eingeschränkt haftet. Denn die Geltendmachung
eines Unterlassungsanspruchs, der seine Grundlage in einer früheren
Verletzungshandlung findet, wird durch das Haftungsprivileg in §§ 8,
11 TDG n.F. ebensowenig eingeschränkt wie durch die bis zum 20.
Dezember 2001 geltende Vorgängerregelung in § 5 Abs. 1 bis 3 TDG
a.F. Insbesondere wird die Haftung der Beklagten von diesen
Regelungen nicht berührt, soweit sie als Störerin einen
willentlichen und adäquat kausalen Beitrag zu einer Markenverletzung
leistet.
aa) Soweit die Klägerinnen
Unterlassungsansprüche geltend machen, ist § 5 TDG a.F. nicht mehr
anwendbar. Vielmehr sind die durch das Gesetz über rechtliche
Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr (EGG) vom
14. Dezember 2002 (BGBl. I S. 3721) neu geregelten Bestimmungen der
§§ 8, 11 TDG zugrunde zu legen, die am 21. Dezember 2001 in Kraft
getreten sind. Ob den Klägerinnen ein Unterlassungsanspruch zusteht,
ist nach dem zum Zeitpunkt der Entscheidung geltenden Recht zu
beantworten (vgl. BGHZ 141, 329, 336 – Tele-Info-CD; BGH, Urt. v.
25.10.2001 – I ZR 29/99, GRUR 2002, 717, 718 = WRP 2002, 679 –
Vertretung der Anwalts-GmbH, m.w.N.). Die neue Rechtslage hat an der
insoweit schon zuvor bestehenden Haftung der Beklagten nichts
geändert (dazu unten unter ee)). Die Haftungsprivilegierung des TDG
erfaßt nicht den hier geltend gemachten Anspruch auf Unterlassung
markenrechtlicher Verletzungshandlungen.
bb) Das Berufungsgericht hat die im
Teledienstegesetz geregelte Haftungsprivilegierung schon deshalb
nicht für anwendbar gehalten, weil die nach dem Markengesetz
gegebene Verantwortlichkeit auf einer europarechtlichen Vorgabe
beruhe, die durch das Teledienstegesetz nicht habe außer Kraft
gesetzt werden können. Dem kann schon für die Bestimmung des § 5 TDG
a.F. nicht beigetreten werden, und zwar bereits deshalb nicht, weil
die Markenrechtsrichtlinie nichts über die Störerhaftung besagt
(vgl. Ingerl/Rohnke, Markengesetz, 2. Aufl., vor §§ 14-19 Rdn. 35 u.
43; Jacobs, Festschrift für Erdmann, 2002, S. 327, 330; Wiebe, CR
2002, 50; Hoeren, MMR 2002, 113; ferner OLG Düsseldorf WRP 2004,
631, 633 f. – Rolex/ebay). Für das neue Recht der §§ 8 bis 11 TDG
ist darüber hinaus festzustellen, daß das darin enthaltene
Haftungsprivileg auf der Richtlinie 2000/31/EG über den
elektronischen Geschäftsverkehr beruht.
cc) Nach dem vom Berufungsgericht als
unstreitig angesehenen Parteivorbringen handelt es sich bei den
Angebotsbeschreibungen eines Anbieters, der sich der Plattform der
Beklagten für Fremdversteigerungen bedient, nicht um eigene
Informationen der Beklagten, die sie zur Nutzung durch Dritte
bereithält und für die sie gemäß § 8 Abs. 1 TDG „nach den
allgemeinen Gesetzen verantwortlich ist“. Vielmehr sind dies fremde
Informationen i.S. des § 11 Satz 1 TDG, für die die Beklagte nur
unter den dort genannten Voraussetzungen verantwortlich ist. Denn
nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen
Feststellungen werden die Angebote der Versteigerer in einem
automatischen Verfahren ins Internet gestellt; eine Prüfung durch
die Beklagte, die dazu führen könnte, daß sie sich die Inhalte zu
eigen macht, findet nicht statt (so auch OLG Düsseldorf, Urt. v.
26.2.2004 – I-20 U 204/02, Umdruck S. 15; Ehret, CR 2003, 754, 758;
a.A. wohl Hoeren, MMR 2002, 113 f. u. 115).
dd) Wie sich aus dem Gesamtzusammenhang der
gesetzlichen Regelung ergibt, findet die Haftungsprivilegierung des
§ 11 TDG n.F. indessen keine Anwendung auf Unterlassungsansprüche.
Dies kommt im Wortlaut des § 11 Satz 1 TDG nur insofern zum
Ausdruck, daß dort von der Verantwortlichkeit des Diensteanbieters
die Rede ist. Damit ist lediglich die strafrechtliche
Verantwortlichkeit und die Schadensersatzhaftung angesprochen. § 11
TDG besagt indessen nichts darüber, ob ein Diensteanbieter nach den
allgemeinen deliktsrechtlichen Maßstäben oder als Störer auf
Unterlassung in Anspruch genommen werden kann, wenn eine
Veröffentlichung in dem von ihm betriebenen Dienst die (Marken-)Rechte
eines Dritten verletzt (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1063; Spindler/Volkmann,
WRP 2003, 1, 3; Hoeren, MMR 2002, 113; a.A. Ehret, CR 2003, 754, 759
f.). Daß das Haftungsprivileg des § 11 Satz 1 TDG
Unterlassungsansprüche nicht berührt, wird auch durch die Bestimmung
des § 8 Abs. 2 TDG nahegelegt. Dort heißt es einerseits in Satz 1,
daß
„Diensteanbieter i.S. der §§ 9 bis 11 … nicht
verpflichtet (sind), die von ihnen übermittelten oder gespeicherten
Informationen zu überwachen oder nach Umständen zu forschen, die auf
eine rechtswidrige Tätigkeit hinweisen“.
In Satz 2 wird dann jedoch klargestellt, daß
„Verpflichtungen zur Entfernung oder Sperrung
der Nutzung von Informationen nach den allgemeinen Gesetzen … auch
im Falle der Nichtverantwortlichkeit des Diensteanbieters nach den§§
9 bis 11 unberührt (bleiben)“.
§ 8 Abs. 2 Satz 2 TDG ist auf alle
Diensteanbieter nach §§ 9 bis 11 TDG anwendbar (Freytag in
Moritz/Dreier, Rechts-Handbuch zum E-Commerce, 2002, Rdn. D 116 u.
122).
Die Regelung des deutschen Gesetzgebers in § 8
Abs. 2 Satz 2 TDG deckt sich insofern mit Art. 14 der Richtlinie
2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (vgl. die
Begründung des Entwurfs eines Gesetzes über die rechtlichen
Rahmenbedingungen für den elektronischen Geschäftsverkehr – EGG –,
BTDrucks. 14/6098, S. 23). Die Bestimmung des Art. 14 der Richtlinie
2000/31/EG betrifft das Hosting, also einen Dienst zur Speicherung
fremder Inhalte. Nach der Regelung in Absatz 1, die der deutsche
Gesetzgeber durch § 11 TDG umgesetzt hat, müssen die Mitgliedstaaten
gewährleisten, daß der Diensteanbieter in einem solchen Fall „nicht
für die von einem Nutzer gespeicherten Informationen verantwortlich
ist“, wenn er „keine tatsächliche Kenntnis von der rechtswidrigen
Tätigkeit oder Information (hat)“ oder nach Erlangung der Kenntnis
„unverzüglich tätig (wird), um die Information zu entfernen oder den
Zugang zu ihr zu sperren“. Absatz 3 macht jedoch deutlich, daß
Unterlassungsansprüche von diesem Privileg nicht erfaßt zu sein
brauchen (vgl. dazu auch Erwägungsgrund 46 der Richtlinie). Dort
heißt es:
Dieser Artikel läßt die Möglichkeit unberührt,
daß ein Gericht oder eine Verwaltungsbehörde nach den Rechtssystemen
der Mitgliedstaaten vom Diensteanbieter verlangt, die
Rechtsverletzung abzustellen oder zu verhindern, oder daß die
Mitgliedstaaten Verfahren für die Entfernung einer Information oder
die Sperrung des Zugangs zu ihr festlegen.
Daß Unterlassungsansprüche von dem
Haftungsprivileg ausgenommen sind oder ausgenommen sein können,
erklärt auch, weswegen Art. 14 Abs. 1 lit. a der Richtlinie und ihm
folgend § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 2 TDG n.F. für
Schadensersatzansprüche geringere Anforderungen stellt als für die
Verantwortlichkeit im übrigen: Eine Schadensersatzhaftung dürfen die
Mitgliedstaaten bereits dann vorsehen, wenn der Diensteanbieter zwar
keine Kenntnis von der rechtswidrigen Tätigkeit oder Information
hat, wenn ihm aber Tatsachen oder Umstände bekannt sind, „aus denen
die rechtswidrige Handlung oder Information offensichtlich wird“.
Wäre auch er Unterlassungsanspruch von der Haftungsprivilegierung in
Art. 14 der Richtlinie und § 11 Satz 1 Nr. 1 Alt. 1 TDG n.F. erfaßt,
hätte dies die schwer verständliche Folge, daß an den
Unterlassungsanspruch höhere Anforderungen gestellt wären als an den
Schadensersatzanspruch.
ee) In seiner bis zum 20. Dezember 2001
geltenden Fassung enthielt das Teledienstegesetz in § 5 Abs. 4 eine
Bestimmung, aus der ebenfalls geschlossen werden mußte, daß
Unterlassungsansprüche von der Regelung des § 5 Abs. 1 bis 3 TDG
a.F. unberührt bleiben sollten. Dort war bestimmt, daß
„Verpflichtungen zur Sperrung der Nutzung
rechtswidriger Inhalte nach den allgemeinen Gesetzen … unberührt
(bleiben), wenn der Diensteanbieter unter Wahrung des
Fernmeldegeheimnisses gemäß § 85 des Telekommunikationsgesetzes von
diesen Inhalten Kenntnis erlangt und eine Sperrung technisch möglich
und zumutbar ist“.
Die Begründung des Gesetzentwurfs, auf den
diese Bestimmung zurückgeht, hatte hierzu klargestellt, daß „die
objektiven, d.h. keine Schuld voraussetzenden Verpflichtungen der
Diensteanbieter zur Unterlassung von Rechtsgutverletzungen für alle
Diensteangebote“ von der Regelung in § 5 Abs. 1 bis 3, die die
strafrechtliche und deliktische Verantwortlichkeit der
Diensteanbieter für eigenes Verschulden betreffe, „unberührt bleiben
sollen“ (BT-Drucks. 13/7385, S. 20 f.; vgl. berührt bleiben sollen“
(BT-Drucks. 13/7385, S. 20 f.; vgl. auch Spindler in Hoeren/ Sieber,
Handbuch Multimedia-Recht, Stand: Feb. 2004, Kap. 29 Rdn. 145 u. 155
m.w.N.; ders. in Roßnagel, Recht der Multimedia-Dienste, Stand: Dez.
2003, § 5 TDG Rdn. 140a f.; ders., NJW 1997, 3193, 3195 Fn. 25). Der
zum alten Recht teilweise vertretenen Auffassung, der Verweis auf
die allgemeinen Unterlassungspflichten gelte nur für Zugangsdienste
(sog. Access Provider, § 5 Abs. 3 TDG a.F.), nicht dagegen für
Diensteanbieter nach § 5 Abs. 2 TDG a.F. (sog. Host Service
Provider), die fremde Inhalte zur Nutzung bereithalten (Sieber,
Verantwortlichkeit im Internet, 1999, Rdn. 382 f.; Freytag, Haftung
im Netz, 1999, S. 147 ff., 156; ders., ZUM 1999, 185, 188), kann in
Anbetracht des nicht einschränkenden Wortlauts von § 5 Abs. 4 TDG
a.F. nicht beigetreten werden.
b) Die Beklagte haftet indessen nicht aufgrund
einer selbst von ihr begangenen Markenverletzung. Es kommt jedoch
eine Haftung der Beklagten als Störerin in Betracht.
aa) Dadurch, daß die Beklagte den Anbietern
ihre Plattform für Fremdversteigerungen zur Verfügung gestellt hat
und dort Angebote veröffentlicht worden sind, durch die die
Markenrechte der Klägerinnen verletzt wurden, hat die Beklagte
selbst keine Markenverletzung begangen. Auch eine Haftung als
Teilnehmerin an der Markenverletzung des jeweiligen Anbieters
scheidet im Streitfall aus.
(1) Allerdings sind nach dem revisionsrechtlich
zu unterstellenden Sachverhalt in den fraglichen Angeboten klare
Markenverletzungen der Anbieter der Uhren zu sehen. Zu der Frage, ob
die Anbieter im geschäftlichen Verkehr gehandelt haben, hat das
Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen, so
daß zugunsten der Klägerinnen als Revisionsführer von einem Handeln
im geschäftlichen Verkehr ausgegangen werden muß. Dabei ist zu
berücksichtigen, daß an dieses Merkmal keine hohen Anforderungen zu
stellen sind. Auch derjenige, der nur Gegenstände in einer
Internetauktion erwirbt, um sie mit Gewinn weiterzuveräußern,
handelt im geschäftlichen Verkehr (vgl. LG Berlin CR 2002, 371, 372
mit Anm. Leible/Sosnitza; Ingerl/Rohnke aaO § 14 Rdn. 49). Im
übrigen deutet das häufige Auftreten mancher Anbieter als
Versteigerer (im Verkäuferprofil – einer Rubrik des Angebots – sind
bis zu 59 „Feedbacks“, also Käuferreaktionen nach früheren Auktionen
dieses Anbieters zu verzeichnen) auf eine geschäftliche Tätigkeit
hin. In den fraglichen Angeboten werden Uhren, also Waren, die mit
denen identisch sind, die durch die Klagezeichen erfaßt werden,
unter Zeichen angeboten, die mit den Klagemarken identisch sind.
Damit liegt eine Markenverletzung nach § 14 Abs. 2 Nr. 1 und Abs. 3
Nr. 2 MarkenG vor, ohne daß es auf die Frage einer
Verwechslungsgefahr ankäme. Eine Verwechslungsgefahr wird im übrigen
– entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts – auch nicht dadurch
ausgeschlossen, daß die angebotenen Waren als „Replika“ oder
„Nachbildung“ bezeichnet worden sind. Denn auch nach § 14 Abs. 2 Nr.
2 MarkenG kommt es grundsätzlich nicht auf eine konkrete
Verkaufssituation an, in der eine an sich vorhandene
Verwechslungsgefahr durch aufklärende Hinweise oder auf andere Weise
– etwa durch den niedrigen Preis – ausgeräumt werden kann, sondern
auf die abstrakte Gefahr der Verwechslung der beiden Zeichen (vgl.
EuGH, Urt. v. 12.11.2002 – Rs. C-206/01, Slg. 2002, I-10273 Tz. 57 =
GRUR Int. 2003, 229 – Arsenal Football Club plc/Reed; ferner Fezer,
Markenrecht, 3. Aufl., § 14 MarkenG Rdn. 75 m.w.N.; Ingerl/Rohnke
aaO § 14 Rdn. 225 u. 171; Leible/Sosnitza, CR 2002, 372 f.).
(2) Die Beklagte erfüllt durch ihre Tätigkeit
nicht die Merkmale einer Markenverletzung nach § 14 Abs. 3 oder 4
MarkenG, weil sie selbst die gefälschte Ware nicht anbietet oder in
Verkehr bringt und die Klagemarken auch nicht in der Werbung benutzt
(§ 14 Abs. 3 Nr. 2 und 5 MarkenG). Auch eine Tätigkeit als Teilnehme
rin an der Markenverletzung der Anbieter scheidet aus, weil die hier
allein in Betracht zu ziehende Gehilfenstellung zumindest einen
bedingten Vorsatz voraussetzt, der das Bewußtsein der
Rechtswidrigkeit einschließen muß (vgl. BGHZ 42, 118, 122 f.; 70,
277, 285 f.; 148, 13, 17 – ambiente.de; MünchKomm.BGB/Wagner, 4.
Aufl., § 830 Rdn. 23; Spindler in Bamberger/Roth, BGB, § 830 Rdn.
11). Da die Beklagte die Angebote nach den Feststellungen des
Berufungsgerichts vor Veröffentlichung nicht zur Kenntnis nimmt, sie
vielmehr im Rahmen des Registrierungsverfahrens automatisch durch
den Anbieter ins Internet gestellt werden, scheidet eine
(vorsätzliche) Teilnahme der Beklagten aus. Dabei kann offenbleiben,
ob eine Gehilfenstellung dann ich Betracht zu ziehen ist, wenn die
Pflichten, die sich aus der Stellung der Beklagten als Störerin
ergeben, nachhaltig verletzt werden.
bb) Ungeachtet des Umstands, daß die Beklagte
als Täterin oder Teilnehmerin einer Markenverletzung nicht in
Betracht kommt, ist ihre Haftung als Störerin nach dem im
Revisionsverfahren zu unterstellenden Sachverhalt begründet.
(1) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon
ausgegangen, daß derjenige, der – ohne Täter oder Teilnehmer zu sein
– in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal zur Verletzung
eines geschützten Gutes beiträgt, als Störer für eine
Schutzrechtsverletzung auf Unterlassung in Anspruch genommen werden
kann (vgl. BGHZ 148, 13, 17 – ambiente.de; BGH, Urt. v. 18.10.2001 –
l ZR 22/99, GRUR 2002, 618, 619 = WRP 2002, 532 – Meißner Dekor,
m.w.N.). Soweit in der neueren Rechtsprechung eine gewisse
Zurückhaltung gegenüber dem Institut der Störerhaftung zum Ausdruck
kommt und erwogen wird, die Passivlegitimation für den
Unterlassungsanspruch allein nach den deliktsrechtlichen Kategorien
der Täterschaft und Teilnahme zu begründen (vgl. BGHZ 155, 189, 194
f. – Buchpreisbindung; BGH, Urt. v. 15.5.2003 – I ZR 292/00, GRUR
2003, 969, 970 = WRP 2003, 1350 – Ausschreibung von
Vermessungsleistungen, m.w.N.), betrifft dies Fälle des
Verhaltensunrechts, in denen keine Verletzung eines absoluten Rechts
in Rede steht. Im Falle der Verletzung von Immaterialgüterrechten,
die als absolute Rechte auch nach § 823 Abs. 1, § 1004 BGB Schutz
genießen, sind die Grundsätze der Störerhaftung uneingeschränkt
anzuwenden.
(2) Weil die Störerhaftung aber nicht über
Gebühr auf Dritte erstreckt werden darf, die nicht selbst die
rechtswidrige Beeinträchtigung vorgenommen haben, setzt die Haftung
des Störers die Verletzung von Prüfungspflichten voraus. Deren
Umfang bestimmt sich danach, ob und inwieweit dem als Störer in
Anspruch Genommenen nach den Umständen eine Prüfung zuzumuten ist
(vgl. BGH, Urt. v. 10.10.1996 – l ZR 129/94, GRUR 1997, 313, 315 f.
= WRP 1997, 325 – Architektenwettbewerb; Urt. v. 30.6.1994 – l ZR
40/92, GRUR 1994, 841, 842 f. = WRP 1994, 739 – Suchwort; Urt. v.
15.10.1998 – l ZR 120/96, GRUR 1999, 418, 419 f. = WRP 1999, 211 –
Möbelklassiker; BGHZ 148, 13, 17 f. – ambiente.de, jeweils m.w.N.).
Einem Unternehmen, das – wie die Beklagte – im Internet eine
Plattform für Fremdversteigerungen betreibt, ist es nicht zuzumuten,
jedes Angebot vor Veröffentlichung im Internet auf eine mögliche
Rechtsverletzung hin zu untersuchen. Eine solche Obliegenheit würde
das gesamte Geschäftsmodell in Frage stellen (vgl. Erwägungsgrund 42
der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr).
Sie entspräche auch nicht den Grundsätzen, nach denen Unternehmen
sonst für Rechtsverletzungen haften, zu denen es auf einem von ihnen
eröffneten Marktplatz – etwa in den Anzeigenrubriken einer Zeitung
oder im Rahmen einer Verkaufsmesse – kommt. Andererseits ist zu
bedenken, daß die Beklagte durch die ihr geschuldete Provision an
dem Verkauf der Piraterieware beteiligt ist. Unter diesen Umständen
kommt dem Interesse der Beklagten an einem möglichst kostengünstigen
und reibungslosen Ablauf ihres Geschäftsbetriebs ein geringeres
Gewicht zu als beispielsweise dem Interesse der Registrierungsstelle
für Domainnamen an einer möglichst schnellen und preiswerten
Domainvergabe (vgl. BGHZ 148, 13, 20 f. – ambiente.de; BGH, Urt. v.
19.2.2004 – l ZR 82/01, GRUR 2004, 619, 621 = WRP 2004, 769 –
kurt-biedenkopf.de). Dies bedeutet, daß die Beklagte immer dann,
wenn sie auf eine klare Rechtsverletzung hingewiesen worden ist,
nicht nur das konkrete Angebot unverzüglich sperren muß (§ 11 Satz 1
Nr. 2 TDG n.F.), sie muß vielmehr auch Vorsorge treffen, daß es
möglichst nicht zu weiteren derartigen Markenverletzungen kommt. Im
Streitfall beispielsweise ist es nach dem revisionsrechtlich zu
unterstellenden Sachverhalt zu mehreren klar erkennbaren
Markenverletzungen gekommen. Die Beklagte muß diese Fälle zum Anlaß
nehmen, Angebote von Rolex-Uhren einer besonderen Prüfung zu
unterziehen. Welche technischen Möglichkeiten ihr hierbei zu Gebote
stehen, ist zwischen den Parteien streitig. Möglicherweise kann sich
die Beklagte hierbei einer Software bedienen, die entsprechende
Verdachtsfälle aufdeckt, wobei Anknüpfungspunkt für den Verdacht
sowohl der niedrige Preis als auch die Hinweise auf Nachbildungen
sein können (vgl. Lehment, WRP 2003, 1058, 1061). Auch im Falle
einer Verurteilung zur Unterlassung wäre die Beklagte für
Zuwiderhandlungen nur haftbar zu machen, wenn sie ein Verschulden
trifft (§ 890 ZPO). Für Markenverletzungen, die sie in dem
vorgezogenen Filterverfahren nicht erkennen kann (weil
beispielsweise eine gefälschte Rolex-Uhr zu einem für ein Original
angemessenen Preis ohne Hinweis auf den Fälschungscharakter
angeboten wird) träfe sie kein Verschulden.
3. Im Ergebnis zu Recht hat das
Berufungsgericht angenommen, daß eine Haftung der Beklagten auf
Schadensersatz nicht in Betracht kommt. Wie bereits dargelegt, ist
die Beklagte weder Täterin noch Teilnehmerin einer Markenverletzung.
Eine mögliche Störerhaftung würde dagegen lediglich einen
Unterlassungsanspruch, niemals dagegen einen Schadensersatzanspruch
eröffnen (BGH GRUR 2002, 618, 619 – Meißner Dekor). Auf die Frage
der Haftungsprivilegierung hinsichtlich eines
Schadensersatzanspruchs nach § 5 TDG a.F. für die in der
Vergangenheit liegenden Verletzungshandlungen kommt es unter diesen
Umständen nicht an.
III. Danach kann das Berufungsurteil insoweit
keinen Bestand haben, als die Klage auch mit dem Unterlassungsantrag
abgewiesen worden ist. Unbegründet ist die Revision der Klägerinnen
indessen insoweit, als die Klage mit dem Auskunftsund
Schadensersatzfeststellungsantrag abgewiesen worden ist.
Hinsichtlich des Unterlassungsantrags ist dem Senat eine
abschließende Entscheidung verwehrt. Das Berufungsgericht hat
bislang – aus seiner Sicht folgerichtig – noch keine Feststellungen
dazu getroffen, ob in den beanstandeten Fällen die Versteigerer im
geschäftlichen Verkehr tätig geworden sind (§ 14 Abs. 2 MarkenG).
Dies wird nachzuholen sein, weil die Störerhaftung nur in Betracht
kommt, wenn die Beklagte an einer Markenrechtsverletzung mitgewirkt
hat. Auch wenn die Beklagte selbst im geschäftlichen Verkehr
handelt, könnte die Mitwirkung an einem privaten,
nicht-markenverletzenden Angebot einer gefälschten Rolex-Uhr die
Störerhaftung nicht auslösen. Soweit die Parteien zur Frage des
Handelns im geschäftlichen Verkehr noch ergänzend vortragen, ist
darauf hinzuweisen, daß die Klägerinnen sich lediglich auf die
veröffentlichten Angebote stützen können. Soweit die Beklagte ein
Handeln der Anbieter im geschäftlichen Verkehr in Abrede stellt, muß
sie hierzu substantiiert vortragen.
(Unterschriften)