BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: I ZR 81/01
Entscheidung vom 11. März 2004
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs hat auf
die mündliche Verhandlung vom 18. Dezember 2003 durch den Vorsitzenden
Richter Prof. Dr. Ullmann und die Richter Prof. Dr. Bornkamm, Dr.
Büscher, Dr. Schaffert und Dr. Bergmann
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Klägers wird das Urteil des
29. Zivilsenats des Oberlandesgerichts München vom 21. Dezember 2000
aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung und
Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das
Berufungsgericht zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Parteien erbringen Dienstleistungen für den
Internet-Bereich.
Der Kläger ist Inhaber der Domain-Namen "i .de"
und "s .de", unter denen er eine Reihe von E-Mail-Adressen
eingerichtet hat. Im Jahre 1998 benutzte der Kläger bei der Absendung
von E-Mails die Bezeichnung "mail@s .de", während empfangene E-Mails
unter verschiedenen mit den Domain-Namen gebildeten Adressen
eingingen.
Die Beklagte verschickt per E-Mail ein
wöchentlich erscheinendes, als "Newsletter" bezeichnetes
Rundschreiben, das Sachinformationen und Werbung enthält. Sie
vertreibt das kostenlose Rundschreiben an Abonnenten, die es per
E-Mail bestellen und jederzeit wieder abbestellen können.
In der Zeit von Anfang Mai bis 11. Dezember 1998
erhielt der Kläger eine Vielzahl der Rundschreiben der Beklagten. Die
wöchentlichen Sendungen der Beklagten gingen beim Kläger zunächst
unter der E-Mail-Adresse "s @i .de" ein. Dies nahm der Kläger zum
Anlass, die Beklagte wiederholt aufzufordern, den Versand
einzustellen, ohne zunächst allerdings die E-Mail-Adresse anzugeben,
unter der er die Rundschreiben erhalten hatte. Nachdem die Beklagte
den Kläger darauf hingewiesen hatte, dass sie ohne genaue Angabe
dieser E-Mail-Adresse den Eintrag nicht entfernen könne, teilte ihr
der Kläger die Adresse "s @i .de" mit und wies darauf hin, alle Emails
an "@s .de" und "@i .de" gehörten "direkt zu s ". Die Beklagte
entfernte daraufhin die Adresse "s @i .de" aus ihrem Verteiler.
Am 5. September 1998 nahm die Beklagte die
wöchentliche Versendung des Rundschreibens an den Kläger unter der
E-Mail-Adresse "d @i .de" auf. Der Kläger kündigte darauf Mitte
Oktober 1998 für den Fall, dass er weiter von der Beklagten belästigt
werde, rechtliche Schritte an und ließ die Beklagte mit Schreiben vom
6. Dezember 1998 abmahnen. Die Beklagte wies die Abmahnung zurück und
nahm - ihren Angaben im Schreiben vom 22. Dezember 1998 zufolge nach
Recherchen - die E-Mail-Anschrift "d @i .de" aus ihrem Verteiler. Sie
richtete zudem einen Filter ein, um Bestellungen unter den
Domain-Namen "s .de" und "i .de" auszusondern.
In der Zeit vom 5. September bis 11. Dezember
1998 erhielt der Kläger insgesamt 15 Sendungen des Rundschreibens der
Beklagten.
Der Kläger hat vorgetragen, die Beklagte habe ihm
auch unter der E-Mail-Anschrift "d @s .de" ihr Rundschreiben
zugesandt. Dieses schicke die Beklagte offensichtlich an erfundene
E-Mail-Adressen.
Der Kläger hat gegen die Beklagte im wesentlichen
einen Unterlassungsanspruch gegen die unaufgeforderte Versendung von
E-Mails mit Werbung, hilfsweise mit dem Rundschreiben der Beklagten,
an beliebige Empfänger, weiter hilfsweise an den Kläger, geltend
gemacht.
Die Beklagte ist dem entgegengetreten und hat die
Einrede der Verjährung erhoben. Sie hat vorgetragen, der Versendung
der Rundschreiben an den Kläger lägen jeweils Bestellungen zugrunde,
die mittels E-Mail erfolgt seien. So sei es zu der Versendung an die
Anschrift "d @i .de" dadurch gekommen, dass sich der Inhaber der
E-Mail-Adresse "d @in .de" verschrieben habe, als er den Rundbrief der
Beklagten abonniert habe.
Das Landgericht hat der Beklagten unter Abweisung
der weitergehenden Klage verboten, E-Mails, nämlich so genannte "Newsletter",
ohne vorherige Zustimmung des Klägers an diesen zu senden.
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte Berufung
eingelegt. Im Berufungsverfahren hat sie sich strafbewehrt zur
Unterlassung verpflichtet, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des
Wettbewerbs den von ihr herausgegebenen Newsletter ohne Einverständnis
des Klägers an dessen Domain "s .de" oder "i .de" zu versenden. In
diesem Umfang haben die Parteien den Rechtsstreit für erledigt
erklärt.
Der Kläger hat - zu Protokoll und schriftsätzlich
nachgereicht - beantragt,
die Berufung zurückzuweisen mit der Maßgabe, dass
die Beklagte verurteilt wird, es zu unterlassen, die von ihr
versandten Newsletter - Beispiele: Anlagen K4 und K16 - per E-Mail zu
versenden, ohne dass das Einverständnis der Empfänger vorliegt, wobei
hiervon Sendungen an den Kläger nicht umfasst sind.
Das Berufungsgericht hat die Berufung des Klägers
zurückgewiesen und auf die Berufung der Beklagten die Klage
abgewiesen.
Mit der Revision verfolgt der Kläger seinen in
der Berufungsinstanz gestellten Antrag weiter. Die Beklagte beantragt,
die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat die Klage weder aus §
1 UWG noch aus § 823 Abs. 1 BGB für begründet erachtet und hierzu
ausgeführt:
Das vom Landgericht ausgesprochene Verbot erfasse
den Versand von E-Mails an beliebige E-Mail-Adressen des Klägers ohne
dessen vorherige Zustimmung. Die von der Beklagten abgegebene
Unterlassungserklärung erledige den Rechtsstreit nicht vollständig.
Sie erfasse nur mit den Domain-Namen "i .de" und "s .de" gebildete
Anschriften.
Durch den in der mündlichen Berufungsverhandlung
verlesenen Antrag habe der Kläger zu erkennen gegeben, dass er das
Urteil des Landgerichts anfechten wolle. Die für eine
Anschlussberufung erforderliche Form sei durch den Schriftsatz vom 30.
November 2000 eingehalten, der eine zulässige Anschlussberufung des
Klägers darstelle.
Die unbestellte Versendung des von der Beklagten
herausgegebenen Rundschreibens verstoße unter dem Gesichtspunkt der
Belästigung gegen § 1 UWG und auch gegen § 823 Abs. 1 BGB. Erst recht
gelte dies, wenn die Beklagte gegen den ausdrücklichen Widerspruch des
Empfängers mit dem Versand fortfahre. Allerdings setze § 1 UWG die
Kenntnis der die Sittenwidrigkeit des Verhaltens begründenden Umstände
und § 823 Abs. 1 BGB ein Verschulden voraus. Daran fehle es
vorliegend. Der Kläger habe den Beweis nicht geführt, dass die
Beklagte ihren "Newsletter" unverlangt versende. Es sei nicht
auszuschließen, dass der Zusendung des Rundschreibens unter der
Anschrift "s @i .de" eine Bestellung aus dem Kreis derjenigen Personen
zugrunde gelegen habe, die Zugang zum Computer des Klägers hätten. Die
Beklagte habe, nachdem ihr die fragliche Internet-Adresse mitgeteilt
worden sei, die Zusendung des Rundschreibens eingestellt. Zum Versand
an den Kläger unter der E-Mail-Anschrift "d @s .de" sei der Vortrag
der Parteien wenig substantiiert und teilweise widersprüchlich. Wie
die Adresse "d @i .de" in den Verteiler der Beklagten für das
Rundschreiben geraten sei, habe der Kläger nicht dargelegt. Den
Vortrag der Beklagten, es habe ein Schreibversehen eines Dritten bei
der Bestellung des Rundschreibens vorgelegen, habe der für die
fehlende Zustimmung zur Versendung beweispflichtige Kläger nicht
widerlegt. Aufgrund der Mitteilung des Klägers vom 7. Juli 1998, alle
E-Mails an "@s .de" und "@i .de" beträfen den Kläger, sei die Beklagte
nur verpflichtet gewesen, mit diesen Domain-Namen gebildete
Anschriften zu löschen, nicht aber neu eingehende Bestellungen auf
eine entsprechende E-Mail-Adresse zu überprüfen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten
Angriffe der Revision haben Erfolg. Sie führen zur Aufhebung des
angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der Sache an das
Berufungsgericht.
1. a) Gegenstand des Revisionsverfahrens ist das
von dem Kläger beantragte Verbot der Versendung von E-Mails mit dem
Newsletter der Beklagten ohne Einverständnis der Empfänger.
Ausgenommen von dem vom Kläger im Revisionsverfahren weiterverfolgten
Unterlassungsanspruch ist nur die Versendung des Newsletter der
Beklagten an E-Mail-Adressen, die die Domain-Namen "s .de" und "i .de"
des Klägers enthalten, weil die Parteien nach Abgabe der
strafbewehrten Unterlassungserklärung der Beklagten im
Berufungsrechtszug den Rechtsstreit in diesem Umfang in der Hauptsache
für erledigt erklärt haben.
b) Den Unterlassungsanspruch hat der Kläger in
diesem Umfang zum einen durch den Antrag auf Zurückweisung der
Berufung der Beklagten mit Ausnahme des in der Hauptsache für erledigt
erklärten Teils des Rechtsstreits und zum anderen durch den in der
Berufungsinstanz gestellten Antrag geltend gemacht, mit dem der Kläger
ein Verbot der Versendung von E-Mails mit dem Newsletter durch die
Beklagte an andere Empfänger als den Kläger ohne deren Einverständnis
erstrebt. Dass über den in der Berufungsinstanz gestellten
Unterlassungsantrag des Klägers zu befinden ist, ergibt sich
allerdings nicht bereits daraus, dass der Kläger diesen Antrag in der
mündlichen Verhandlung vor dem Berufungsgericht verlesen hat. Der
Kläger konnte den Anspruch, mit dem er eine über das erstinstanzlich
zuerkannte Verbot der Versendung von E-Mails an den Kläger
hinausgehende Untersagung der unerbetenen Versendung von E-Mails an
beliebige Empfänger erstrebte, nur mit der (Anschluss-)Berufung in der
Berufungsinstanz zur Entscheidung stellen. Dazu gehört nach § 522a
Abs. 1 ZPO a.F. die Anschlussschrift, die bei Antragstellung in der
mündlichen Verhandlung vom 9. November 2000 fehlte und ohne die eine
wirksame Anschlussberufung nicht vorliegt (vgl. BGH, Urt. v.
12.12.1988 - II ZR 129/88, NJW-RR 1989, 441).
Eine wirksame Anschlussberufung des Klägers hat
das Berufungsgericht aber mit Recht in dem am 30. November 2000
eingegangenen Schriftsatz des Klägers vom selben Tage gesehen (§ 521
Abs. 1, § 522a Abs. 1, 3, § 519 Abs. 3 ZPO a.F.).
aa) Ohne Erfolg macht die Revisionserwiderung
geltend, dem Schriftsatz des Klägers könne nicht mit hinreichender
Deutlichkeit entnommen werden, dass dieser sich der Berufung der
Beklagten anschließen wollte. Ein Anschlussrechtsmittel braucht nicht
als solches bezeichnet zu werden. In dem Schriftsatz muss nur klar und
eindeutig der Wille zum Ausdruck kommen, eine Änderung des
vorinstanzlichen Urteils zugunsten des Rechtsmittelbeklagten zu
erreichen (vgl. BGHZ 109, 179, 187). Das ist vorliegend der Fall. In
dem Schriftsatz vom 30. November 2000 nahm der Kläger Bezug auf den in
der mündlichen Verhandlung im Berufungsverfahren gestellten Antrag.
Dieser richtete sich gegen die Zurückweisung des vom Kläger bereits in
erster Instanz verfolgten, vom Landgericht im angefochtenen Urteil
jedoch nicht zuerkannten Verbots der Versendung des "Newsletter" der
Beklagten an beliebige Empfänger ohne deren Einverständnis. Dieses
Rechtsschutzziel ist dem Schriftsatz vom 30. November 2000 auch
unzweideutig zu entnehmen, weil der Kläger auf den in der mündlichen
Verhandlung gestellten Antrag Bezug genommen und um antragsgemäße
Entscheidung nachgesucht hat. Danach verbleiben keine vernünftigen
Zweifel, dass der Kläger sich dem Rechtsmittel der Beklagten
anschließen und in welchem Umfang er die erstinstanzliche Entscheidung
anfechten wollte.
bb) Die Anschlussberufung hat der Kläger auch im
übrigen form- und fristgerecht eingelegt. Sie lässt entgegen der
Meinung der Revisionserwiderung erkennen, aus welchen Gründen er das
erstinstanzliche Urteil für unrichtig hält (§ 522a Abs. 3, § 519 Abs.
3 Nr. 2 ZPO a.F.). Nach dem Gesamtzusammenhang des Schriftsatzes vom
30. November 2000 hat der Kläger die Anschlussberufung darauf
gestützt, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs aus § 1 UWG gegen
die Beklagte vorlagen und das begehrte Verbot rechtfertigten.
Die Anschlussberufung des Klägers ist
fristgerecht eingelegt worden. Zwar kann eine Anschlussberufung nicht
mehr nach Schluss der mündlichen Verhandlung erhoben werden (vgl. BGH
NJW-RR 1989, 441). Das Berufungsgericht hatte jedoch in der mündlichen
Verhandlung vom 9. November 2000 mit Zustimmung der Parteien das
schriftliche Verfahren angeordnet und den Termin, bis zu dem
Schriftsätze eingereicht werden durften, auf den 30. November 2000
bestimmt (§ 128 Abs. 2 ZPO). Dieser Zeitpunkt entspricht dem Schluss
der mündlichen Verhandlung. Bis zu diesem Zeitpunkt konnte daher eine
Anschlussberufung nach § 522a ZPO a.F. zulässigerweise eingelegt
werden.
2. Das Berufungsgericht hat die gegen die
Versendung von E-Mails an den Kläger und an Dritte ohne Zustimmung des
Empfängers gerichteten Unterlassungsansprüche für nicht begründet
erachtet. Dies rügt die Revision mit Erfolg.
a) Der Kläger ist nach § 1 UWG befugt, Ansprüche
wegen des beanstandeten Wettbewerbsverstoßes geltend zu machen. Nach
den Feststellungen des Berufungsgerichts stehen die Parteien bei dem
Angebot von Internet-Dienstleistungen (Serviceleistungen rund um die
elektronische Datenverarbeitung, insbesondere
Consulting-Dienstleistungen) in Wettbewerb. Danach ist davon
auszugehen, dass die Parteien gewerbliche Leistungen gleicher oder
verwandter Art vertreiben, so dass der Absatz der Dienstleistungen des
Klägers durch den Absatz der Dienstleistungen der Beklagten
beeinträchtigt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 29.6.2000 - I ZR 29/98,
GRUR 2000, 907, 909 = WRP 2000, 1258 - Filialleiterfehler).
b) aa) Das Berufungsgericht ist zutreffend davon
ausgegangen, dass eine unerbetene Zusendung des Werbung enthaltenden
Rundschreibens der Beklagten mittels E-Mail gegen die guten Sitten im
Wettbewerb verstößt. Die Versendung von Werbung per E-Mail stellt eine
unzumutbare Belästigung der angesprochenen Verkehrskreise dar.
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
ist unerbetene Telefonwerbung gegenüber Privatpersonen grundsätzlich
unzulässig (BGH, Urt. v. 27.1.2000 - I ZR 241/97, GRUR 2000, 818, 819
= WRP 2000, 722 – Telefonwerbung VI). Auch im geschäftlichen Verkehr
hat der Bundesgerichtshof Telefonwerbung als unzulässig angesehen,
solange der Anzurufende weder ausdrücklich noch konkludent sein
Einverständnis mit derartigen Anrufen erklärt hat und ein solches vom
Anrufer aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände auch nicht vermutet
werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 25.1.2001 - I ZR 53/99, GRUR 2001,
1181, 1182 = WRP 2001, 1068 - Telefonwerbung für Blindenwaren).
Entsprechende Grundsätze gelten für die Werbung durch Telefaxschreiben
(vgl. BGH, Urt. v. 25.10.1995 - I ZR 255/93, GRUR 1996, 208, 209 = WRP
1996, 100 - Telefax-Werbung).
Allerdings sind die Gründe für das regelmäßige
Verbot unerbetener Telefon- und Telefaxwerbung nicht ohne weiteres auf
die E-Mail-Werbung übertragbar. Denn anders als der Telefonteilnehmer
kann der E-Mail-Empfänger selbst bestimmen, wann er an ihn gesandte
E-Mails abrufen will, so dass die unverlangte Zusendung von E-Mails
nicht mit der Beeinträchtigung der Privatsphäre vergleichbar ist, wie
sie bei der unerbetenen Telefonwerbung eintritt. Und die Kosten, die
mit dem Abruf einer einzelnen E-Mail verbunden sind, sind ebenfalls
nur gering (vgl. Bräutigam/Leupold, Online-Handel, S. 1029 Rdn. 296).
Gleichwohl entsteht durch die Zusendung von
E-Mails zu Werbezwecken eine Belästigung für den Empfänger, die dieser
nicht hinzunehmen braucht, wenn er nicht ausdrücklich oder konkludent
sein Einverständnis erklärt oder wenn - bei der Werbung gegenüber
Gewerbetreibenden - nicht aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände
ein sachliches Interesse des Empfängers vermutet werden kann.
Das Berufungsgericht hat zum Ausmaß der mit
unerbetener E-Mail-Werbung einhergehenden Belästigungen für den
Empfänger keine näheren Feststellungen getroffen. Dies ist indes
unschädlich.
Bei der wettbewerbsrechtlichen Beurteilung der
E-Mail-Werbung ist maßgeblich darauf abzustellen, dass das Internet
eine weite Verbreitung gefunden hat und durch die Übermittlung per
E-Mail eine billige, schnelle und durch Automatisierung
arbeitssparende Versendungsmöglichkeit besteht. Diese Werbeart ist
daher, soweit sie nicht ohnehin schon einen erheblichen Umfang
erreicht hat, auf ein immer weiteres Umsichgreifen angelegt. Denn ohne
Einschränkungen der E-Mail-Werbung ist aufgrund ihrer
Vorteilhaftigkeit für den Werbenden mit einem Nachahmungseffekt bei
denjenigen Mitbewerbern zu rechnen, die bislang nicht mittels E-Mail
geworben haben, sich aus Wettbewerbsgründen jedoch hierzu gezwungen
sehen (vgl. zu diesem Gesichtspunkt auch: BGHZ 103, 203, 208 f. -
Btx-Werbung). Eine Werbeart ist aber auch dann als unlauter anzusehen,
wenn sie den Keim zu einem immer weiteren Umsichgreifen in sich trägt
und zu einer daraus folgenden unzumutbaren Belästigung führt (vgl. BGH
GRUR 1996, 208, 209 - Telefax-Werbung).
Für den Empfang der E-Mail muss eine
Online-Verbindung zum Provider hergestellt werden, für die
Telefongebühren und, falls nicht ein festes Entgelt vereinbart ist,
eine Nutzungsgebühr für den Provider anfallen. Hinzu kommt der
Arbeitsaufwand, der mit dem Sichten und Aussortieren unerbetener
E-Mails verbunden ist. Zwar sind die Kosten für den Bezug einer
einzelnen E-Mail gering. Gleiches gilt für den mit dem Löschen einer
E-Mail verbundenen Zeitaufwand, wenn bereits aus der Angabe im
"Betreff" der E-Mail ersichtlich ist, dass es sich um Werbung handelt
und deshalb eine nähere Befassung mit der E-Mail nicht erforderlich
ist. Diese Beurteilung fällt jedoch bei einer größeren Anzahl
unerbetener E-Mails ganz anders aus.
In der Rechtsprechung ist die unverlangte
Zusendung von E-Mails mit Werbung daher ganz überwiegend unter dem
Gesichtspunkt belästigender Werbung zu Recht als unzulässig angesehen
worden (vgl. zu § 1 UWG: LG Traunstein NJW 1998, 1648; LG Hamburg WRP
1999, 250; LG Ellwangen MMR 1999, 675, 676; vgl. auch KG MMR 2002, 685
= CR 2002, 759; LG Berlin MMR 1999, 43; MMR 2000, 704).
Art. 13 Abs. 1, Abs. 5 Satz 1 der Richtlinie
2002/58/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Juli 2002
über die Verarbeitung personenbezogener Daten und den Schutz der
Privatsphäre in der elektronischen Kommunikation
(Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation, ABl. Nr. L 201
v. 31.7.2002, S. 37) sieht vor, dass von den Fällen des Art. 13 Abs. 2
abgesehen, die im Streitfall keine Rolle spielen, E-Mails für Zwecke
der Direktwerbung nur bei vorheriger Zustimmung des Teilnehmers
gestattet sind, wenn dieser eine natürliche Person ist. Für die
übrigen Teilnehmer haben die Mitgliedstaaten nach Art. 13 Abs. 5 Satz
2 der Richtlinie für einen ausreichenden Schutz vor unerbetenen
Nachrichten zu sorgen.
bb) Zu Unrecht ist das Berufungsgericht aber
davon ausgegangen, den Kläger treffe die Darlegungs- und Beweislast
dafür, dass die Zusendung des Rundschreibens unverlangt erfolgt sei.
Die unerbetene E-Mail-Werbung ist regelmäßig
gemäß § 1 UWG unzulässig (vgl. vorstehend II 2 b aa). Deshalb hat die
Beklagte (als Verletzer) diejenigen Umstände darzulegen und zu
beweisen, die den rechtsbegründenden Tatsachen ihre Bedeutung nehmen
(vgl. BGH, Urt. v. 19.9.1996 - I ZR 124/94, GRUR 1997, 229, 230 = WRP
1997, 183 - Beratungskompetenz; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht,
22. Aufl., Einl. Rdn. 472). Zu diesen gehört bei E-Mail-Werbung das
die Wettbewerbswidrigkeit ausschließende Einverständnis (vgl. zur
Telefonwerbung: BGH GRUR 2000, 818, 819 - Telefonwerbung VI: zur
E-Mail-Werbung: KG MMR 2002, 685; zum Einverständnis bei der
Telefaxwerbung: OLG Koblenz WRP 1995, 1069 = CR 1996, 207; OLG
Oldenburg NJW 1998, 3208).
cc) Nicht entscheidend ist dagegen, dass die
Beklagte nach ihrer Darstellung im allgemeinen ihren Rundbrief nicht
unverlangt versendet. Denn die Beklagte darf den Rundbrief mittels
E-Mail nur dann verschicken, wenn die Voraussetzungen hierfür in der
Person des jeweiligen Empfängers vorliegen. Dabei hat sie durch
geeignete Maßnahmen sicherzustellen, dass es nicht zu fehlerhaften
Zusendungen kommt, etwa aufgrund unrichtiger Eingabe oder Speicherung
von E-Mail-Adressen.
(1) Den Versand des Rundschreibens unter der
E-Mail-Adresse "s @i .de" hat das Berufungsgericht zur Begründung
eines Anspruchs aus § 1 UWG nicht ausreichen lassen. Das erweist sich
im Ergebnis deshalb als zutreffend, weil ein auf § 1 UWG gestützter
Unterlassungsanspruch nach § 21 UWG verjährt ist (dazu nachfolgend
unter II 3).
(2) Zu der Versendung von E-Mails durch die
Beklagte mit dem Rundschreiben an die E-Mail-Anschrift "d @s .de" hat
das Berufungsgericht keine abschließenden Feststellungen getroffen. Es
hat es als wahrscheinlich angesehen, dass im Frühjahr 1998 an den
Kläger unter dieser Adresse Rundschreiben der Beklagten versandt
worden sind. In diesem Fall wäre ein daraus abgeleiteter
Unterlassungsanspruch des Klägers aus § 1 UWG ebenfalls verjährt (vgl.
Abschnitt II 3). Soweit es auf die Zusendung von Rundschreiben unter
dieser E-Mail-Adresse noch ankommen sollte, wird das Berufungsgericht
der Behauptung des Klägers nachzugehen haben, noch im
November/Dezember 1998 unter dieser Anschrift Rundschreiben erhalten
zu haben (Schriftsatz vom 18. September 2000 S. 5).
(3) Dagegen ist nach dem Vortrag der Parteien zur
Versendung des Rundschreibens an die E-Mail-Adresse "d @i .de" in der
Zeit zwischen dem 5. September und dem 11. Dezember 1998 unstreitig,
dass ein Einverständnis des Klägers hierzu nicht vorlag. Nach der
Darstellung der Beklagten handelte es sich um ein Schreibversehen
eines Dritten bei der Angabe der E-Mail-Adresse für die Versendung des
Rundschreibens. Da die Beklagte durch geeignete Maßnahmen -
beispielsweise durch die Prüfung der Identität der angegebenen
E-Mail-Adresse mit der den Newsletter anfordernden Stelle –
sicherzustellen hat, dass es aufgrund derartiger Versehen nicht zu
einer Versendung der E-Mail-Werbung kommt, vermag dies die
Wettbewerbswidrigkeit nicht auszuschließen.
3. Zur Verjährung des Unterlassungsanspruchs des
Klägers hat das Berufungsgericht von seinem Standpunkt folgerichtig
keine Feststellungen getroffen. Der Senat kann auf der Grundlage des
unstreitigen Sachverhalts und des Vortrags der Parteien die Frage der
Verjährung der an die E-Mail-Adressen "s @i .de" und "d @i .de"
versandten Rundschreiben selbst beurteilen.
Ein auf die Versendung der Rundschreiben bis zum
7. September 1998 gestützter Unterlassungsanspruch des Klägers ist
nach § 21 UWG verjährt. Nicht verjährt ist dagegen der
Unterlassungsanspruch nach § 1 UWG, soweit er auf die zwischen dem 8.
September und 11. Dezember 1998 versandten Rundschreiben an die
E-Mail-Adresse "d @i .de" gestützt wird.
Die Verjährungsfrist beträgt nach § 21 UWG sechs
Monate von dem Zeitpunkt, in welchem der Anspruchsberechtigte von der
Handlung und der Person des Verpflichteten Kenntnis erlangte. Sie
begann mit der jeweiligen Zusendung des Rundschreibens der Beklagten
mittels E-Mail zu laufen (vgl. BGH, Urt. v. 26.1.1984 - I ZR 195/81,
GRUR 1984, 820, 822 = WRP 1984, 678 – Intermarkt II; Baumbach/Hefermehl
aaO § 21 Rdn. 11; Köhler/Piper, UWG, 3. Aufl., § 21 Rdn. 22). Sie
wurde durch die Einreichung der Klage am 8. März 1999 nach § 209 Abs.
1, § 217 BGB a.F., § 270 Abs. 3 ZPO a.F. unterbrochen. Dies gilt
unabhängig von der zwischen den Parteien unterschiedlich beurteilten
Bestimmtheit des Antrags in der Klageschrift vom 5. März 1999. Denn
aufgrund dieses Antrags war jedenfalls klar, dass sich der Kläger
gegen die Zusendung des Rundschreibens der Beklagten durch E-Mail an
Empfänger wandte, die hierzu kein Einverständnis erklärt hatten. Dies
reicht zur Verjährungsunterbrechung aus (vgl. BGH, Urt. v. 23.10.1997
- I ZR 123/95, GRUR 1998, 481, 483 = WRP 1998, 169 - Auto '94).
Die Unterbrechung der Verjährung ist auch nicht
nach § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. entfallen. Nach § 211 Abs. 1 BGB a.F.
dauert die Unterbrechung der Verjährung durch Klageerhebung fort, bis
der Prozess rechtskräftig entschieden oder anderweitig erledigt ist.
Gerät der Prozess infolge einer Vereinbarung oder dadurch in
Stillstand, dass er nicht betrieben wird, so endet die Unterbrechung
mit der letzten Prozesshandlung der Parteien oder des Gerichts (§ 211
Abs. 2 Satz 1 BGB a.F.). Allerdings hatte der Kläger nach Zustellung
des landgerichtlichen Urteils vom 6. April 2000 bis zur wirksamen
Einlegung der Anschlussberufung am 30. November 2000 mehr als sechs
Monate zugewartet. Die Anwendung des § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB a.F. ist
jedoch grundsätzlich auf Fallgestaltungen beschränkt, in denen es auf
eine Umgehung des § 225 BGB hinauslaufen würde, wenn das
Nichtbetreiben eines anhängig gemachten Prozesses durch die Parteien
die Unterbrechungswirkung der Klageerhebung unberührt ließe. Die
Verjährungsunterbrechung endet deshalb gemäß § 211 Abs. 2 Satz 1 BGB
a.F., wenn ein Kläger sein Klagebegehren ohne triftigen Grund nicht
mehr weiterbetreibt (BGH, Urt. v. 28.9.1999 - VI ZR 195/98, NJW 1999,
3774, 3775, m.w.N.). Davon kann vorliegend nicht ausgegangen werden.
Denn der Kläger hat in der Berufungsentgegnung vom 18. September 2000
zu erkennen gegeben, dass er an der Geltendmachung eines Anspruchs
gegen die Beklagte, den Newsletter unaufgefordert zu versenden,
festhält. Dies reichte aus, um einen Prozessstillstand seitens des
Klägers zu verneinen (vgl. BGH NJW 1999, 3774, 3776).
4. Nach § 1 UWG kann der Kläger von der Beklagten
beanspruchen, dass diese es unterlässt, das Rundschreibens mittels
E-Mail unter beliebigen E-Mail-Adressen an dritte Empfänger oder an
den Kläger ohne Einverständnis der Adressaten zu versenden. Der
Unterlassungsanspruch des Klägers ist nicht auf ein Verbot der
Versendung von E-Mails mit dem Rundschreiben an diejenigen
E-Mail-Adressen beschränkt, an die die Beklagte bislang bereits
E-Mails versandt hat (E-Mail-Adressen unter Verwendung der Domains "s
.de" und "i .de"). Denn der Anspruch umfasst nicht nur die konkrete
Verletzungshandlung, sondern auch im Kern gleichartige Handlungen
(vgl. BGH GRUR 2000, 907, 909 - Filialleiterfehler).
Neben dem Verbot der Versendung unverlangter
E-Mails an den Kläger umfasst der Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG
auch als eine im Kern gleichartige Verletzungshandlung das Versenden
des Rundschreibens mittels E-Mail an andere Empfänger ohne deren
Zustimmung.
III. Dem Senat ist eine eigene Sachentscheidung
verwehrt, weil die Beklagte zu der Anschlussberufung des Klägers in
der Tatsacheninstanz bisher kein rechtliches Gehör erhalten hat.
Danach war das angefochtene Urteil auf die Revision des Klägers
aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung,
auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückzuverweisen.
Ullmann Bornkamm Büscher
Schaffert Bergmann