BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: I ZR 279/99
Entscheidung vom 14. März 2002
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 14. März 2002 durch die Richter Dr. v.
Ungern-Sternberg, Starck, Pokrant, Dr. Büscher und Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Die Revision gegen das Urteil des 6.
Zivilsenats des Oberlandesgerichts Köln vom 22. Oktober 1999 wird auf Kosten
der Beklagten zurückgewiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand
Die Klägerin ist Gesellschafterin des
Deutschen Lotto- und Totoblocks. Sie befaßt sich im Land Nordrhein-Westfalen mit
behördlicher Erlaubnis mit der Organisation und Durchführung von Gewinnspielen
und dabei unter anderem mit dem Fußballtoto.
Die Beklagte, eine in Salzburg ansässige
Gesellschaft mit beschränkter Haftung nach österreichischem Recht, betreibt
aufgrund einer ihr von der Salzburger Landesregierung erteilten Bewilligung
gewerbsmäßig Sportwetten, insbesondere Fußballwetten. Sie unterhält in
Deutschland keine Niederlassung und ist hier auch nicht durch Wettbüros,
Annahmestellen oder vergleichbare Einrichtungen vertreten.
Die Beklagte wirbt in deutschen
Sportzeitschriften für ihre Sportwetten. Sie versendet an die dadurch in
Deutschland, auch in Nordrhein-Westfalen, gewonnenen Wettinteressenten
Teilnehmerscheine, die diese ausfüllen und dann an sie nach Salzburg schicken.
Die Wettinteressenten können die Plazierungsmöglichkeiten bei der Beklagten aber
auch telefonisch erfragen und ihre Wetten sodann in gleicher Weise abschließen.
Bei der Wette "INTERTOPS-EXTRA" ist ein Plazieren der Wette nur über Telefon
oder Telefax möglich.
Die Klägerin ist der Ansicht, die Erlaubnis
der Salzburger Landesregierung berechtige die Beklagte nicht, im Bereich des
Landes Nordrhein-Westfalen Sportwetten anzubieten und/oder für Sportwetten zu
werben. Die Beklagte bedürfe hierfür vielmehr nach dem Sportwettengesetz des
Landes Nordrhein-Westfalen einer Erlaubnis der Landesregierung, über die sie
unstreitig nicht verfüge. Die Beklagte erfülle dadurch, daß sie ihre
Sportwetten, die Glücksspiele seien, auch in Nordrhein-Westfalen veranstalte,
den Straftatbestand des § 284 StGB.
Die Klägerin hat beantragt,
die Beklagte unter Androhung näher
bezeichneter Ordnungsmittel zu verurteilen, es zu unterlassen, im
geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Bereich des Bundeslandes
Nordrhein-Westfalen ohne behördliche Erlaubnis Sportwetten anzubieten und/oder
zu bewerben, und zwar wie nachstehend wiedergegeben:
(Es folgen Kopien von Spielscheinen der
Beklagten).
Die Beklagte hat demgegenüber die Auffassung
vertreten, Veranstaltungsort ihrer Sportwetten sei nicht das Land
Nordrhein-Westfalen, sondern ausschließlich Salzburg. Ihre Tätigkeit unterfalle
daher nicht der Erlaubnispflicht nach dem Sportwettengesetz und erfülle auch
nicht den Tatbestand des § 284 StGB. Im übrigen benötige sie für ihre
Sportwetten im Hinblick auf die gemeinschaftsrechtliche Dienstleistungsfreiheit
keine von der nordrhein-westfälischen Landesregierung zu erteilende Erlaubnis.
Das Landgericht hat der Klage stattgegeben.
Die Berufung der Beklagten hatte keinen Erfolg (OLG Köln GRUR 2000, 538).
Mit der Revision, deren Zurückweisung die
Klägerin beantragt, verfolgt die Beklagte ihren Klageabweisungsantrag weiter.
Entscheidungsgründe
I. Das Berufungsgericht hat die Klage als
begründet angesehen, weil die Beklagte mit den beanstandeten Sportwetten in
Nordrhein-Westfalen unerlaubte Glücksspiele im Sinne des § 284 StGB veranstalte
und damit zugleich gegen § 1 UWG verstoße. Hierzu hat es ausgeführt:
Die Sportwetten der Beklagten seien, wie diese
selbst nicht in Abrede stelle, Glücksspiele im Sinne des § 284 Abs. 1 StGB. Die
Beklagte veranstalte diese auch im Inland, indem sie Spielscheine nach
Deutschland und dabei u.a. nach Nordrhein-Westfalen versende. Da sie nicht im
Besitz der hierzu notwendigen Erlaubnis sei, handele sie dem Straftatbestand des
§ 284 StGB zuwider. Dem stehe nicht entgegen, daß die Beklagte aufgrund des
Bescheids der Salzburger Landesregierung vom 19. Dezember 1991 über eine
Bewilligung zum gewerbsmäßigen Abschluß von Wetten aus Anlaß sportlicher
Veranstaltungen verfüge; denn für den Bereich des Landes Nordrhein-Westfalen
könne nach § 1 des dort geltenden Sportwettengesetzes nur die Landesregierung
Wettunternehmen zulassen. Der Bestimmung des § 284 Abs. 1 StGB komme eine
wettbewerbsregelnde Funktion zu. Die Beklagte setze sich zudem über diese
Vorschrift bewußt und planmäßig hinweg, obwohl für sie erkennbar sei, daß sie
dadurch einen Vorsprung vor gesetzestreuen Mitbewerbern erlangen könne.
Das grundsätzliche Verbot der Durchführung von
Glücksspielen verletze die Beklagte nicht in ihren Rechten aus Art. 12 GG.
Dieses Verbot diene insbesondere der Abwehr von Gefahren, die der Bevölkerung
durch die Ausnutzung der Spielleidenschaft drohten, und damit dem Schutz eines
besonders wichtigen Gemeinschaftsguts.
Das Erfordernis einer von der
nordrhein-westfälischen Landesregierung zu erteilenden Erlaubnis verstoße nicht
gegen Art. 59 EGV (nunmehr: Art. 49 EG), da nach der Rechtsprechung des
Gerichtshofes der Europäischen Gemeinschaften jeder Mitgliedstaat das Recht
habe, die Voraussetzungen für Genehmigungen im Zusammenhang mit Glücksspielen
für sein Hoheitsgebiet autonom zu regeln.
Ohne Erfolg mache die Beklagte im übrigen
geltend, bei der Beurteilung der Frage, ob ihr Verhalten im Sinne des § 1 UWG
sittenwidrig sei, müsse auch dem Umstand Rechnung getragen werden, daß die
nordrhein-westfälische Landesregierung aus sachfremden Erwägungen allein die
Klägerin als Wettunternehmen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 1 SportwettenG
zugelassen habe. Wenn die Beklagte der Auffassung sei, ihr stehe ein Anspruch
auf Zulassung zu, müsse sie diese förmlich beantragen und alsdann gegebenenfalls
die Rechtmäßigkeit eines Ablehnungsbescheides auf dem hierfür vorgesehenen
Rechtsweg überprüfen lassen.
II. Die gegen diese Beurteilung gerichteten
Rügen der Revision haben keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat zutreffend
angenommen, daß das Verhalten der Beklagten mit Strafe bedroht ist, ohne daß dem
vorrangig anzuwendendes primäres Gemeinschaftsrecht oder höherrangiges deutsches
Verfassungsrecht entgegensteht (1.). Es hat mit Recht entschieden, daß die
Beklagte damit zugleich sittenwidrig i.S. des § 1 UWG handelt (2.).
1. Die Beklagte verstößt, soweit sie
Wettinteressenten in Nordrhein-Westfalen mit auf dem Postweg übersandten
Teilnehmerscheinen sowie über Telefon und Telefax an ihren Sportwetten
teilnehmen läßt, gegen das in § 284 StGB enthaltene Verbot, Glücksspiele ohne
behördliche Erlaubnis zu veranstalten.
a) Das Berufungsgericht hat die von der
Beklagten betriebenen Sportwetten rechtsfehlerfrei als Glücksspiele im Sinne des
§ 284 StGB gewertet (vgl. BVerwGE 96, 293, 295 f. = BVerwG NVwZ 1995, 475; BFH
NV 1997, 68, 69 f.; Fischer, GewArch 2001, 157, 158). Denn das Wesen dieser
Wetten besteht darin, daß die Entscheidung über Gewinn und Verlust nach den
Spielbedingungen und den Verhältnissen, unter denen sie gewöhnlich betrieben
werden, nicht wesentlich von den Fähigkeiten, Kenntnissen und der Aufmerksamkeit
der durchschnittlichen Spieler abhängt, sondern jedenfalls hauptsächlich von dem
ihrer Einwirkungsmöglichkeit entzogenen Zufall (vgl. BGHSt 2, 274, 276; 36, 74,
80; die u.a. von v. Bubnoff in LK-StGB, 11. Aufl., § 284 Rdn. 5, Thalmair,
GewArch 1995, 274, 275 und Stögmüller, K&R 2002, 27, 28 vertretene Gegenansicht,
die Renn- und Sportwetten als Lotterien i.S. des - gegenüber § 284 StGB
spezielleren - § 287 StGB qualifiziert, würde im übrigen am Ergebnis der
wettbewerbsrechtlichen Beurteilung nichts ändern).
b) Das Berufungsgericht ist weiter mit Recht
davon ausgegangen, daß die Beklagte ihre Sportwetten auch im Inland
veranstaltet.
Ein unerlaubtes Veranstalten eines
Glücksspiels i.S. des § 284 Abs. 1 StGB liegt schon dann vor, wenn der Abschluß
entsprechender Spielverträge angeboten wird (vgl. RGSt 61, 12, 15; 62, 163, 165
f.; BayObLGSt 1956, 75, 76; BayObLG NJW 1993, 2820, 2821; v. Bubnoff aaO § 284
Rdn. 18). Dies tut die Beklagte gegenüber inländischen Wettinteressenten, auch
solchen in Nordrhein-Westfalen.
Bereits eine Werbung, wie sie die Beklagte für
die von ihr veranstalteten Glücksspiele betreibt, ist im übrigen nach § 284 Abs.
4 StGB mit Strafe bedroht. Dieser durch das Sechste Gesetz zur Reform des
Strafrechts vom 26. Januar 1998 (BGBl. I S. 164) in das Strafgesetzbuch
eingefügte Straftatbestand richtet sich gerade auch gegen die Werbung
ausländischer Anbieter gegenüber dem inländischen Publikum für behördlich nicht
genehmigte Glücksspiele, die unter Zuhilfenahme der mittlerweile gegebenen
technischen Möglichkeiten unmittelbar vom inländischen Aufenthaltsort des
Spielteilnehmers aus abgewickelt werden können (vgl. die Stellungnahme des
Bundesrates zum Regierungsentwurf, BT-Drucks. 13/8587, S. 67 f. und den Bericht
des Bundestags-Rechtsausschusses, BT-Drucks. 13/9064, S. 21).
c) Die Beklagte veranstaltet ihre
Glücksspiele, ohne die Erlaubnis der zuständigen Behörden des Landes
Nordrhein-Westfalen zu besitzen, wie sie für dieses Bundesland in § 1 Abs. 1
Satz 1 des Sportwettengesetzes vom 3. Mai 1955 (GS. NRW. S. 672, geändert durch
Gesetz vom 15.12.1970, GV. NRW. S. 765 und zuletzt - im Lauf des
Revisionsverfahrens - durch Gesetz vom 14.12.1999, GV. NRW. S. 687)
vorgeschrieben ist. Die Beklagte kann auch nicht geltend machen, daß sie einer
solchen Erlaubnis nicht bedürfe.
(1) Die Vorschrift des § 284 StGB ist eine
Verbotsnorm gegen unerwünschtes Verhalten. Das Gesetz gestattet es lediglich,
die Veranstaltung von Glücksspielen unter bestimmten Voraussetzungen zuzulassen
(vgl. BVerwG NJW 2001, 2648 f.). Dementsprechend ist die Veranstaltung von
Sportwetten auch dann nicht ohne Erlaubnis zulässig, wenn eine solche
rechtswidrig versagt worden ist. Dies gilt, wie dem das baden-württembergische
Spielbankenrecht betreffenden Beschluß des Bundesverfassungsgerichts vom 19.
Juli 2000 zu entnehmen ist (BVerfGE 102, 197 ff. = BVerfG NVwZ 2001, 790), auch
dann, wenn die Versagung der Erlaubnis Grundrechte des Antragstellers verletzt.
Anderenfalls nämlich hätte für das Bundesverfassungsgericht bei seiner
Entscheidung kein Anlaß bestanden, im Wege einer einstweiligen Anordnung eine
Regelung zu treffen, die den Beschwerdeführerinnen übergangsweise das weitere
Betreiben der Spielbanken gestattete (vgl. BVerfGE 102, 197, 198 und 223). Das
Bundesverfassungsgericht hat dabei darauf hingewiesen, daß der weitere Betrieb
der Spielbanken gemäß § 284 StGB strafbar sei, falls bis zum Ablauf der
Übergangsregelung keine neuen Spielbankenerlaubnisse erteilt worden seien (BVerfGE
102, 197, 223 f.).
(2) Die Vorschrift des § 284 StGB, die es
verbietet, ohne behördliche Erlaubnis öffentlich ein Glücksspiel zu
veranstalten, verstößt - entgegen der Ansicht der Revision - nicht gegen die
Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 ff. EG). Inwieweit ein Mitgliedstaat auf seinem
Gebiet im Bereich von Lotterien und anderen Glücksspielen Beschränkungen zum
Schutz der Spieler und zum Schutz der Sozialordnung vorsehen will, steht im
Ermessen der nationalen Stellen dieses Mitgliedstaates. Ihnen obliegt es zu
beurteilen, ob es zur Erreichung des verfolgten Zieles notwendig ist,
Tätigkeiten dieser Art vollständig oder teilweise zu verbieten, oder ob es
genügt, sie zu beschränken und zu diesem Zweck bestimmte Kontrollen vorzusehen
(vgl. EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 33 = EuZW 2000, 151 - Zenatti). Die
Vorschrift des Art. 49 EG verbietet allerdings Beschränkungen, die
diskriminierend sind (EuGH NJW 1994, 2013, 2016 Tz. 61 = EuZW 1994, 311 -
Schindler; EuGH GewArch 1999, 476, 477 Tz. 14 = EuZW 2000, 148 - Läärä; EuGH WRP
1999, 1272, 1273 Tz. 15 - Zenatti). Die Prüfung, ob eine nationale Regelung zur
Beschränkung von Glücksspielen mit dem Gemeinschaftsrecht vereinbar ist, ist
Sache der nationalen Gerichte (EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 37 - Zenatti). Der
Straftatbestand des § 284 StGB, der das Veranstalten von Glücksspielen von einer
behördlichen Erlaubnis abhängig macht, ist danach gemeinschaftsrechtlich
unbedenklich. Er ist zweifelsfrei nicht diskriminierend, weil das Erfordernis,
eine Erlaubnis einzuholen, für alle Veranstalter von Glücksspielen gleichermaßen
gilt.
(3) Die Ansicht der Beklagten, daß ihre
Glücksspielveranstaltungen in Deutschland als erlaubt anzusehen seien, weil die
ihr von der Salzburger Landesregierung erteilte Bewilligung nach den Grundsätzen
des Gemeinschaftsrechts auch in Deutschland wirke, ist unzutreffend. Es ist -
wie vorstehend dargelegt - Sache der nationalen Stellen der Mitgliedstaaten, das
Glücksspielwesen im Rahmen des ihnen zustehenden Ermessens zu regeln; dabei ist
es auch zulässig, nur bestimmten Einrichtungen die Erlaubnis zur Veranstaltung
von Glücksspielen zu erteilen (vgl. EuGH WRP 1999, 1272, 1275 Tz. 35 - Zenatti).
Dies schließt eine Bindung an behördliche Bewilligungen, die in anderen
Mitgliedstaaten erteilt worden sind, aus. Eine Richtlinie nach Art. 55 i.V. mit
Art. 47 Abs. 2 EG ist bislang nicht ergangen.
(4) Die Frage, ob die Regelungen des Landes
Nordrhein-Westfalen über die Zulassung von Unternehmen zur Veranstaltung von
Glücksspielen, insbesondere von Sportwetten, mit der Dienstleistungsfreiheit
vereinbar sind, ist im vorliegenden Fall nicht zu prüfen. Die Beklagte verstößt
- wie dargelegt - schon deshalb gegen § 284 StGB, weil sie Glücksspiele ohne
behördliche Erlaubnis veranstaltet.
Die Beklagte hat zwar unter dem 12. Januar
1998 einen Antrag auf Zulassung zur Veranstaltung von Sportwetten gestellt; sie
hat diesen Antrag aber nicht weiterverfolgt, sondern die ihr mit Schreiben des
Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 3. März 1998 - lediglich
informationsweise - erteilte abschlägige Antwort hingenommen. Die Frage, ob die
Beklagte Anspruch auf Erteilung einer behördlichen Erlaubnis für die
Veranstaltung von Sportwetten hat, wäre auf ihren (erneuten) Antrag hin zunächst
durch die zuständigen Behörden zu entscheiden und dann - falls dieser Antrag
abgelehnt werden sollte - im Rahmen eines durchzuführenden
Verwaltungsstreitverfahrens unter Würdigung aller maßgeblichen rechtlichen
Gesichtspunkte zu überprüfen.
In einem solchen Verfahren wäre gegebenenfalls
auch der von der Revision aufgeworfenen Frage nachzugehen, ob die nunmehr im
Sportwettengesetz enthaltene Regelung der Zulassung zu Sportwetten mit den
Wettbewerbsregeln des EG-Vertrages (Art. 86 Abs. 1 i.V. mit Art. 82 EG)
vereinbar ist. Selbst wenn dies nicht der Fall sein sollte, wäre die Beklagte
nicht berechtigt, ohne weiteres in Nordrhein-Westfalen Sportwetten
durchzuführen. Vielmehr hätte sie dann lediglich einen Anspruch darauf, daß ein
von ihr gestellter Zulassungsantrag nicht aus Gründen abgelehnt wird, die mit
dem Gemeinschaftsrecht nicht vereinbar sind.
2. Das gegen § 284 Abs. 1 und Abs. 4 StGB
verstoßende Verhalten der Beklagten erfüllt, da es sich bei dieser Vorschrift um
eine wertbezogene Norm mit unmittelbar wettbewerbsregelndem Charakter handelt,
den Tatbestand des § 1 UWG (vgl. BGH, Urt. v. 11.10.2001 - I ZR 172/99, GRUR
2002, 269, 270 = WRP 2002, 323 - Sportwetten-Genehmigung). Die Veranstaltung von
Glücksspielen ohne behördliche Erlaubnis ist nicht lediglich ein Verstoß gegen
eine Marktzutrittsregelung, sondern nach der in § 284 StGB getroffenen Wertung
auch ein unlauteres Marktverhalten.
III. Die Revision war danach auf Kosten der
Beklagten zurückzuweisen (§ 97 Abs. 1 ZPO).
v. Ungern-Sternberg Starck
Pokrant
Büscher Schaffert