BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: XI ZR 375/00
Entscheidung vom 16. April 2002
Tatbestand
Die Klägerin, ein Acquiring-Unternehmen des
Kreditkartengewerbes, nimmt den Beklagten, der als Inhaber eines
Vertragsunternehmens einen EDV-Handel betreibt, auf Rückgewähr von vier
Zahlungen für Kreditkartengeschäfte im sogenannten Telefon- oder
Mailorderverfahren in Anspruch.
Die Parteien schlossen am 11. Oktober 1995
einen "V.-Exclusiv-Vertrag" und am 21. Januar 1997 einen zusätzlichen Vertrag
über die Akzeptanz von V.-Karten bei sogenannter Telefon- oder Mailorder, d.h.
bei schriftlicher oder telefonischer Bestellung ohne Vorlage der Karte. Nach den
zugrunde liegenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen der Klägerin (im folgenden:
AGB) ist der Beklagte verpflichtet, Waren an Inhaber der V.-Karte bei Vorlage
der Karte ohne Barzahlung zu verkaufen. Die Klägerin "kauft" gemäß Ziffer 2 der
AGB "alle fälligen Forderungen des Vertragsunternehmens gegen Karteninhaber
gemäß diesem Vertrag". Das Vertragsunternehmen "verkauft" die Forderungen
ausschließlich an die Klägerin. Nach Ziffer 5 der AGB tritt das
Vertragsunternehmen "alle Forderungen gegen Karteninhaber aus Lieferungen und
Leistungen, die unter Verwendung einer Karte gemäß diesem Vertrag begründet
wurden", an die Klägerin ab; diese wiederum trifft die Pflicht, dem
Vertragsunternehmen die aus den eingereichten Karten-Transaktionen sich
ergebenden Beträge abzüglich einer Servicegebühr "zur Zahlung anzuweisen".
Während Karteninhaber bei Ladengeschäften
einen Belastungsbeleg zu unterzeichnen haben, brauchen sie im Telefon- oder
Mailorderverfahren nur die Nummer und die Gültigkeitsdauer ihrer Kreditkarte
anzugeben. Für das Vertragsunternehmen entfällt dann gemäß Ziffer 15 der AGB die
Prüfung der Unterschrift. Die Rückbelastung von Vertragsunternehmen regelt
Ziffer 7 Abs. 2 der AGB wie folgt:
"Bei schriftlicher oder telefonischer
Bestellung von Waren oder Dienstleistungen ohne Vorlage der Karte
(Telefonorder/Mailorder) ist B. zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens
berechtigt, wenn der Karteninhaber sich weigert, den gesamten Rechnungsbetrag zu
zahlen, weil er von der Bestellung zurückgetreten ist, der Ware oder Leistung
schriftlich zugesicherte Eigenschaften fehlen, oder sie nicht einer
schriftlichen Produktbeschreibung entspricht, oder weil er die Bestellung oder
die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Dieses Rückgriffsrecht wird nicht
durch eine erteilte Genehmigungsnummer eingeschränkt."
Die von der Klägerin einbehaltene
Servicegebühr beträgt bei Ladengeschäften 3,3% und im Mailorderverfahren 3,5%.
Auf vier Telefon- bzw.
Mailorder-Transaktionen, die am 2., 21. und 23. April 1997 unter Verwendung
verschiedener V.-Kartennummern erfolgten, zahlte die Klägerin insgesamt
20.423,83 DM an den Beklagten. In allen Fällen bestritten die jeweiligen
Karteninhaber die Bestellungen, so daß die kartenausgebenden Banken gegenüber
der Klägerin die Zahlung verweigerten. Die Klägerin verlangt deshalb die
Rückzahlung der 20.423,83 DM nebst Zinsen.
Die Klage ist in den Vorinstanzen erfolglos
geblieben. Mit der - zugelassenen - Revision verfolgt die Klägerin ihren
Klageantrag weiter.
Entscheidungsgründe
Die Revision ist unbegründet.
Das Berufungsgericht hat die Abweisung der
Klage im wesentlichen wie folgt begründet:
Die Klägerin könne die Rückzahlung der dem
Beklagten gutgebrachten Beträge nicht gemäß Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB verlangen.
Diese Klausel sei gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG unwirksam, soweit sie allein
das Vertragsunternehmen mit dem Risiko belaste, daß im Mailorderverfahren der
Karteninhaber die Bestellung bestreitet. Sie schränke wesentliche Rechte und
Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergäben, ein und gefährde
dadurch die Erreichung des Vertragszwecks.
Der Vertrag zwischen den Parteien sei ein
Vertrag eigener Art, der den Beklagten verpflichte, Kreditkarten an Stelle von
Bargeld als Zahlungsmittel zu akzeptieren. Die Klägerin verspreche, die dem
Beklagten aus Warenverkäufen zustehenden Beträge zur Zahlung anzuweisen. Zur
Erfüllung dieser Garantieverpflichtung kaufe sie die Forderungen des Beklagten
gegen seinen Kunden.
Die Garantieverpflichtung der Klägerin werde
durch Ziffer 7 Abs. 2 ihrer AGB in einer den Vertragszweck gefährdenden Weise
eingeschränkt. Die Klausel belaste das Vertragsunternehmen
verschuldensunabhängig mit dem vollen Risiko einer mißbräuchlichen Benutzung der
Kreditkarte im Telefon- bzw. Mailorderverfahren. Diese Risikoabwälzung sei im
Vergleich zur Risikoverteilung beim Ladengeschäft, bei dem das
Vertragsunternehmen für die mißbräuchliche Verwendung der Kreditkarte durch
Unbefugte nicht verschuldensunabhängig hafte, unangemessen.
Die Risikoabwälzung sei nicht durch
höherrangige Interessen der Klägerin, insbesondere nicht unter dem Gesichtspunkt
der Beherrschbarkeit des Risikos, gerechtfertigt. Der Kartenmißbrauch erfolge
zwar durch Kunden des Vertragsunternehmens. Dieses habe aber keine praktikable
Möglichkeit, die Berechtigung der Kunden zu überprüfen. Eine solche Prüfung wäre
mit dem Sinn der Kreditkartenbenutzung, die eine schnelle und unkomplizierte
Geschäftsabwicklung ermöglichen solle, unvereinbar. Letztlich habe die Klägerin
das Mißbrauchsrisiko veranlaßt, indem sie durch die Zulassung des
Karteneinsatzes bei Telefon- bzw. Mailorder-Transaktionen ein in hohem Maße
mißbrauchsanfälliges Verfahren eingeführt habe, auf dessen Ausgestaltung das
Vertragsunternehmen keinen Einfluß habe.
Die Haftung des Vertragsunternehmens als
Forderungsverkäufer gemäß § 437 Abs. 1 BGB für den rechtlichen Bestand der
Forderung rechtfertige die Risikoverteilung gemäß Ziffer 7 Abs. 2 der AGB des
Kartenunternehmens ebenfalls nicht. Diese Haftung belaste das
Vertragsunternehmen zwar - ebenso wie bei Bargeschäften - mit dem Risiko, bei
Unwirksamkeit des Rechtsgeschäfts mit dem Karteninhaber wegen
Geschäftsunfähigkeit, Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit keinen Entgeltanspruch zu
erwerben. Scheitere der Vertrag aber aus Gründen, die sich aus seiner
Eigenschaft als Kreditkartengeschäft ergeben, greife die Garantieverpflichtung
des Kartenunternehmens ein, so daß es auf die Risikoverteilung beim
Forderungskauf nicht ankomme.
Die Abwälzung des Mißbrauchsrisikos werde auch
nicht durch Vorteile, die das Telefon- bzw. Mailorderverfahren dem
Vertragsunternehmen biete, aufgewogen. Die einfachere Abwicklung von
Versandgeschäften falle gegenüber dem Risiko, Waren ohne Bezahlung, insbesondere
auch ins Ausland, liefern zu müssen, kaum ins Gewicht. Hingegen habe die
Klägerin ein hohes Interesse an der Erweiterung der Einsatzmöglichkeiten der
Kreditkarte.
II.
Diese Ausführungen halten rechtlicher
Überprüfung im Ergebnis stand. Die Klägerin hat gegen den Beklagten unter keinem
rechtlichen Gesichtspunkt einen Anspruch auf Rückgewähr der gezahlten Beträge in
Höhe von 20.423,83 DM.
1. §§ 437 Abs. 1, 440 Abs. 1, 325 Abs. 1 BGB
a.F. kommen als Anspruchsgrundlage nicht in Betracht, weil das
Vertragsverhältnis zwischen den Parteien nicht als Forderungskauf anzusehen ist.
a) Der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
hat zwar in einem vergleichbaren Fall (Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR 139/89,
WM 1990, 1059) den Rahmenvertrag zwischen Kreditkartenherausgeber und
Vertragsunternehmen als Forderungskauf beurteilt. Er hat aber auf eine Anfrage
des erkennenden Senats (WM 2001, 2158) gemäß § 132 Abs. 3 GVG mitgeteilt, daß er
an dieser Rechtsauffassung nicht festhalte.
Die bisherige Rechtsprechung des VIII.
Zivilsenats, die einen Forderungskauf bejahte, hat bei den Instanzgerichten und
in der Literatur Zustimmung (OLG Schleswig WM 1991, 453; OLG Köln WM 1995, 1914,
1916; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1586; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. § 783
Rdn. 80 e; Soergel/Huber, BGB 12. Aufl. vor § 433 Rdn. 304 a; Schmidt, in:
Ulmer/Brandner/Hensen, AGBG 9. Aufl. Anhang §§ 9-11 Rdn. 454 a; Schwintowski/Schäfer,
Bankrecht § 6 Rdn. 25 ff.; Gernhuber, Die Erfüllung und ihre Surrogate 2. Aufl.
S. 221 f.; Ahrens, Wertpapiere in bargeldlosen Zahlungssystemen S. 31 ff.;
Eckert EWiR 1990, 1059; Hönn ZBB 1991, 6, 12; Köndgen NJW 1992, 2263, 2271 f.;
Häde ZBB 1994, 33, 37; Reinfeld WM 1994, 1505, 1506; Langenbucher BKR 2002, 119,
121 f.; Grundmann, in: Ebenroth/Boujong/Joost, HGB BankR II Rdn. 384), aber auch
Kritik erfahren (vgl. Staudinger/Martinek, BGB 13. Bearb. § 675 Rdn. B 99 ff.;
Staudinger/Köhler aaO Vorbemerkung zu §§ 433 ff. Rdn. 51; Martinek/Oechsler, in:
Schimansky/Bunte/Lwowski, Bankrechts-Handbuch 2. Aufl. § 67 Rdn. 64 ff.;
MünchKomm HGB/Hadding ZahlungsV Rdn. G 22; ders., in: Hadding/Nobbe, RWS-Forum
17 Bankrecht 2000 S. 51, 58; Pfeiffer, in: v. Westphalen, Vertragsrecht und
AGB-Klauselwerke, Kreditkartenvertrag Rdn. 16 f.; Hammann, Die
Universalkreditkarte S. 41 ff.; Kienholz, Die Zahlung mit Kreditkarte im Nah-
und Fernabsatz S. 153 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 114 ff.; ders., BB 1997, 480,
484 f.; Schön AcP 198 (1998), 401, 409 ff.; Einsele WM 1999, 1801, 1802;
Oechsler WM 2000, 1613, 1614 f.).
b) In Übereinstimmung mit dem zuletzt
zitierten Schrifttum legt der Senat Verträge zwischen Kreditkarten- und
Vertragsunternehmen nicht als Forderungskauf aus.
aa) Die Auslegung hat, da sie Allgemeine
Geschäftsbedingungen betrifft, nach objektiven Maßstäben, d.h. nach dem
typischen Verständnis redlicher Vertragspartner unter Abwägung der Interessen
der an den Geschäften dieser Art normalerweise beteiligten Kreise zu erfolgen (st.Rspr.,
zuletzt BGH, Urteil vom 15. November 2000 - VIII ZR 322/99, WM 2001, 1028,
1030). Dabei ist der Wortlaut der Vertragsklausel, in dem der Begriff "Kauf"
verwandt wird, lediglich der Ausgangs-, aber nicht der allein entscheidende
Gesichtspunkt. Die Bedeutung des Vertragswortlauts wird bereits dadurch
eingeschränkt, daß er früher vor allem auch dem Zweck diente,
Kreditkartenunternehmen der Erlaubnispflicht zu entziehen, die § 32 Abs. 1 i.V.
mit § 1 Abs. 1 Nr. 8 KWG für Garantiegeschäfte betreibende Kreditinstitute
vorschrieb (vgl. Martinek/Oechsler aaO Rdn. 64). Nach Inkrafttreten des § 1 Abs.
3 Nr. 4 KWG am 1. Januar 1993 ist dieser Zweck entfallen. Zudem ist der Wortlaut
der von den verschiedenen Kreditkartenunternehmen verwandten Allgemeinen
Geschäftsbedingungen nicht einheitlich. Neben dem Begriff des Kaufes findet auch
der der Garantie Verwendung (vgl. die Nachweise bei Hammann aaO S. 40; Kienholz
aaO S. 184 ff.; Bitter ZBB 1996, 104, 114), ohne daß damit wesentliche
Unterschiede in der praktischen Ausgestaltung und Durchführung der
Vertragsverhältnisse einhergingen. Nichts spricht dafür, daß eine
unterschiedliche rechtliche Ausgestaltung verschiedener Akquisitionsverträge von
den an diesen Verträgen typischerweise beteiligten Verkehrskreisen gewollt ist
und als interessengerecht angesehen wird. Daß verschiedene
Kreditkartenunternehmen zu Wettbewerbszwecken unterschiedliche Instrumente des
bargeldlosen Zahlungsverkehrs anbieten (vgl. Langenbucher BKR 2002, 119, 122),
ist von den Parteien weder vorgetragen worden noch sonst ersichtlich.
Geschäftswille und Interessenlage von Kreditkarten- und Vertragsunternehmen
legen es vielmehr nahe, Akquisitionsverträge generell einem einheitlichen
Vertragstyp zuzuordnen.
bb) Dies kann nach dem Sinn und Zweck des
Kreditkartenverfahrens nicht der Forderungskauf sein. Das Kreditkartenverfahren
soll die bargeldlose Zahlung des Karteninhabers an das Vertragsunternehmen
ermöglichen, weist der Kreditkarte also die Funktion eines Bargeldersatzes zu.
Da das Vertragsunternehmen dem Karteninhaber eine Vorleistung erbringt, ohne
unter Berufung auf § 320 BGB die sofortige Gegenleistung zu verlangen, muß der
Anspruch gegen das Kreditkartenunternehmen, den es an Stelle der Barzahlung
erwirbt, einer solchen wirtschaftlich gleichwertig sein. Dies wird durch einen
Forderungskauf nicht gewährleistet, weil sich das Vertragsunternehmen, das
bereits vorgeleistet hat, zusätzlich seines Anspruches auf die Gegenleistung
begeben würde. Es unterläge ferner gegenüber dem Kreditkartenunternehmen der -
durch das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26. November 2001
(BGBl. I S. 3138) ersatzlos gestrichenen - Veritätshaftung gemäß § 437 BGB a.F.,
die mit der Bargeldersatzfunktion des Kreditkartenverfahrens nicht vereinbar
ist. Während das Vertragsunternehmen im Barzahlungsfall Kunden, die Ansprüche
wegen Nichtigkeit des Grundgeschäfts geltend machen, Einwendungen gemäß § 818
Abs. 3 BGB (Saldotheorie) entgegenhalten könnte, wäre ihm dies gegenüber dem
Gewährleistungsanspruch des Kreditkartenunternehmens gemäß § 437 BGB a.F. nicht
möglich (vgl. Pfeiffer aaO Rdn. 18, 112). Es müßte - anders als im
Barzahlungsfall, in dem der Kunde die Initiativlast trägt - deshalb nach
Rückerstattung des Kaufpreises an das Kreditkartenunternehmen seinerseits den
Karteninhaber in Anspruch nehmen.
Dieser haftet indes bei einer mißbräuchlichen
Angabe seiner Kreditkartennummer durch einen unbefugten Dritten im Telefon- bzw.
Mailorderverfahren nicht (Langenbucher, Die Risikozuordnung im bargeldlosen
Zahlungsverkehr S. 259). Dies würde im Ergebnis dazu führen, daß das
Vertragsunternehmen das Risiko des Kreditkartenmißbrauchs allein tragen müßte.
Beim mißbräuchlichen Einsatz der Kreditkarte durch einen unbefugten Dritten im
Ladengeschäft wird dieses - unangemessene - Ergebnis, wie das Berufungsgericht
zutreffend ausgeführt hat, dadurch vermieden, daß die Klägerin Rechnungen des
Vertragsunternehmens auch bei mißbräuchlicher Verwendung der Kreditkarte durch
einen Dritten auszugleichen hat, wenn die Bestimmungen der Nr. 2-4 der AGB der
Klägerin eingehalten wurden. Das ist mit einem reinen Forderungskauf nicht
befriedigend zu erklären. Bei mißbräuchlicher Verwendung der Kreditkarte durch
einen unbefugten Dritten besteht, wie der rechtskundigen Klägerin bekannt ist,
keine ankauf- und abtretbare Kaufpreisforderung des Vertragsunternehmens gegen
den wahren Kreditkarteninhaber und die - in aller Regel völlig wertlose -
Forderung des Vertragsunternehmens gegen den unbekannten Dritten wird von Ziffer
2 der AGB der Klägerin nicht erfaßt.
Auch aus der Sicht des
Kreditkartenunternehmens dient seine Zahlung an das Vertragsunternehmen anders
als beim Forderungskauf als Bargeldsurrogat der Befriedigung des Anspruchs des
Vertragsunternehmens gegen den Karteninhaber, nicht aber der Bezahlung einer vom
Vertragsunternehmen erworbenen Forderung. Das Kreditkartenunternehmen ist auf
den Erwerb dieser Forderung nicht angewiesen, weil es als kartenemittierendes
Unternehmen ohnehin einen Aufwendungsersatzanspruch gemäß §§ 675 Abs. 1, 670 BGB
gegen den Karteninhaber hat, bzw. als Acquiring-Unternehmen - wie im
vorliegenden Fall - Erstattung seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen vom
Kartenemittenten erhält (vgl. hierzu Reinfeld aaO S. 1510; Haun, in:
Hellner/Steuer, Bankrecht und Bankpraxis, Rdn. 6/1862). Zusätzliche
Sicherheiten, deren Übergang mit der Abtretung der Forderung des
Vertragsunternehmens gemäß § 401 Abs. 1 BGB verbunden sein könnte, werden durch
Ziffer 1 der AGB der Klägerin ausgeschlossen.
Schließlich erwartet auch der Karteninhaber,
daß das Kreditkartenunternehmen mit seiner Zahlung an das Vertragsunternehmen
seine - des Karteninhabers - Verbindlichkeit, nicht aber eine eigene
Verbindlichkeit aufgrund eines Forderungskaufs erfüllt.
c) aa) Welche Qualifizierung der
Zahlungszusage eines Kreditkartenunternehmens gegenüber Vertragsunternehmen an
Stelle eines Forderungskaufs rechtlich zutreffend ist, wird in der Literatur
unterschiedlich beurteilt. Während ein Teil des Schrifttums (MünchKomm/Möschel,
BGB 3. Aufl. vor § 414 Rdn. 19; Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht 2. Aufl. Rdn.
4.950 ff.; Esser/Weyers, Schuldrecht 8. Aufl. Bd. II Teilband 1 S. 361; Zahrnt
NJW 1972, 1077, 1078 f.; Bitter ZBB 1996, 104, 119; für Garantie mit
Forderungskauf: Heymann/Horn, HGB Anhang § 372 Bankgeschäfte III Rdn. 144;
Staudinger/Horn, BGB 13. Bearb. Vorbemerkung zu §§ 765 ff. Rdn. 419) eine
Garantieverpflichtung annimmt, sieht die überwiegende Auffassung die
Zahlungszusage als abstraktes Schuldversprechen im Sinne des § 780 BGB an (vgl.
Hadding WuB I D 5 a.-1.02; MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G 22;
Staudinger/Marburger, BGB 13. Bearb. § 780 Rdn. 42, § 783 Rdn. 49;
Staudinger/Köhler aaO Vorbem. zu § 433 ff. Rdn. 51; MünchKomm/Hüffer, BGB 3.
Aufl. § 783 Rdn. 80 d; Baumbach/Hopt, HGB 30. Aufl. (7) BankGesch F 12; Martinek/Oechsler
aaO Rdn. 66; Pfeiffer aaO Rdn. 20; Hammann aaO S. 59 ff.; Kienholz aaO S. 160
ff.; Bröcker WM 1995, 468, 475; Pichler NJW 1998, 3234, 3237; Einsele WM 1999,
1801, 1809 f.; Oechsler WM 2000, 1613, 1614 ff.).
bb) Der Senat teilt die überwiegend vertretene
Meinung. Allein das Verständnis der Zahlungszusage als abstraktes
Schuldversprechen wird dem Vertragswillen der Parteien des Akquisitionsvertrages
gerecht, der auf die primäre, von einer vorherigen Inanspruchnahme des
Karteninhabers unabhängige Leistungspflicht des Kreditkartenunternehmens
gerichtet ist. Mit dieser Intention ist die Annahme eines Garantieversprechens,
das das Kreditkartenunternehmen lediglich verpflichten würde, für den Eintritt
eines bestimmten Erfolges einzustehen und die Gefahr eines künftigen Schadens zu
übernehmen (vgl. BGH, Urteile vom 13. Juni 1996 - IX ZR 172/95, WM 1996, 1467,
1469 und vom 18. Juni 2001 - II ZR 248/99, WM 2001, 1565, 1566), unvereinbar.
Das Kreditkartenunternehmen soll dem Vertragsunternehmen in erster Linie und
nicht erst nach vergeblicher Inanspruchnahme des Karteninhabers verpflichtet
sein. Seine Zahlungspflicht beruht mithin auf einem abstrakten Schuldversprechen
gemäß § 780 BGB.
Das im schriftlichen Akquisitionsvertrag
rahmenmäßig vereinbarte Versprechen ist aufschiebend bedingt (§ 158 Abs. 1 BGB)
durch die Einreichung ordnungsgemäßer Belastungsbelege, die in jedem Einzelfall
die Zahlungspflicht des Kreditkartenunternehmens entstehen lassen (vgl.
MünchKomm HGB/Hadding aaO Rdn. G 22). Dies gilt auch im Telefon- oder
Mailorderverfahren, wenn sich das Acquiring-Unternehmen - wie hier - durch
besondere Vereinbarung mit der Abwicklung telefonischer oder schriftlicher
Bestellungen ausdrücklich einverstanden erklärt hat (vgl. hierzu Pfeiffer aaO
Rdn. 21; Meder ZBB 2000, 89, 97 f.). Soweit dabei bestimmungsgemäß keine
Unterzeichnung eines Belastungsbelegs durch den Karteninhaber erfolgt, tritt an
die Stelle dieses Belegs die vom Vertragsunternehmen nach den jeweiligen
Telefon- oder Mailorder-Bestimmungen erstellte Belegausfertigung (vgl. Meder ZBB
2000, 89, 98).
d) Da somit zwischen den Parteien ein
abstraktes Schuldversprechen gemäß § 780 BGB, nicht aber ein Forderungskauf
vereinbart worden ist, steht der Klägerin ein Anspruch gemäß § 437 BGB a.F.
nicht zu.
2. Die Klage ist auch nicht gemäß Ziffer 7
Abs. 2 der AGB der Klägerin begründet. Diese Klausel ist, wie das
Berufungsgericht zu Recht angenommen hat, gemäß § 9 Abs. 1 und 2 Nr. 2 AGBG
insoweit unwirksam, als die Klägerin dadurch im Telefon- oder Mailorderverfahren
zur Rückbelastung des Vertragsunternehmens berechtigt ist, wenn der
Karteninhaber die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet und
deshalb die Bezahlung des Rechnungsbetrages verweigert.
a) Der Bundesgerichtshof hat über die
Wirksamkeit von Klauseln, die dem Kreditkartenunternehmen das Recht einräumen,
bereits geleistete Zahlungen vom Vertragsunternehmen zurückzufordern, wenn sich
der Karteninhaber darauf beruft, die Karte nicht selbst verwendet zu haben, noch
nicht ausdrücklich entschieden. In seinem Urteil vom 2. Mai 1990 - VIII ZR
139/89, WM 1990, 1059, 1060 f. hat der VIII. Zivilsenat des Bundesgerichtshofs
die Wirksamkeit einer solchen Klausel allerdings für den Fall der Nichtigkeit
des Kaufvertrages wegen Geschäftsunfähigkeit des Käufers vorausgesetzt.
In der instanzgerichtlichen Rechtsprechung
(OLG Frankfurt NJW 2000, 2114 f.; OLG Frankfurt ZIP 2001, 1583, 1584 f.; LG
Heidelberg WM 1988, 773) und von einem Teil des Schrifttums (Wolf, in:
Wolf/Horn/Lindacher, AGBG 4. Aufl. Rdn. K 67; MünchKomm/Hüffer, BGB 3. Aufl. §
783 Rdn. 80 j; Schwintowski/Schäfer aaO Rdn. 54 ff.; Weller, Das
Kreditkartenverfahren S. 157 ff.; Hammann aaO S. 189 f.; Gößmann, in: Horn/Schimansky,
RWS-Forum 12 Bankrecht 1998, S. 67, 110 f.; Reifner VuR 1988, 181, 182;
Langenbucher BKR 2002, 119, 122) werden solche Klauseln für wirksam erachtet.
Dagegen verneinen andere Stimmen in der Literatur teilweise schon die wirksame
Einbeziehung in den Akquisitionsvertrag wegen Verstoßes gegen § 3 AGBG
(Heymann/Horn aaO Rdn. 157; Welter WuB I D 5.-3.88; Bitter ZBB 1996, 104, 121
f.) oder halten § 9 AGBG für verletzt (MünchKomm HGB/Hadding, ZahlungsV Rdn. G
30; ders. WuB I D 5 a.-1.02; Martinek/Oechsler aaO Rdn. 73 f.; Pfeiffer aaO Rdn.
118; Taupitz, Zivilrechtliche Haftung bei Kreditkartenmißbrauch S. 114 ff.;
Bitter ZBB 1996, 104, 121; Pichler NJW 1998, 3234, 3239).
b) Der Senat erachtet Ziffer 7 Abs. 2 der AGB
der Klägerin jedenfalls gemäß § 9 Abs. 1 AGBG für unwirksam, weil sie die
Vertragsunternehmen der Klägerin entgegen den Geboten von Treu und Glauben
unangemessen benachteiligt. Eine solche Benachteiligung ist gemäß § 9 Abs. 2 Nr.
2 AGBG im Zweifel anzunehmen, wenn eine Bestimmung wesentliche Rechte oder
Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, so einschränkt, daß die
Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird. Das ist hier der Fall.
aa) Die Unwirksamkeit der
Rückbelastungsklausel ergibt sich zwar nicht schon daraus, daß die Klägerin ihre
abstrakte und damit von Einwendungen aus Valuta- und Deckungsverhältnis
grundsätzlich unabhängige Zahlungszusage überhaupt durch
Rückforderungsvorbehalte eingeschränkt hat. Die Klausel ist aber deshalb
unwirksam, weil sie das Vertragsunternehmen verschuldensunabhängig mit dem
vollen Risiko einer mißbräuchlichen Verwendung der Kreditkarte belastet und das
Kartenunternehmen, das als Betreiber des Kreditkartensystems das
verfahrensimmanente Mißbrauchsrisiko grundsätzlich selbst zu tragen hat (vgl.
BGHZ 114, 238, 245), vollständig entlastet. Nach dem Inhalt der Klausel muß der
Beklagte nämlich eine Rückbelastung schon dann hinnehmen, wenn der Karteninhaber
die Bestellung oder die Echtheit der Unterschrift bestreitet. Das Risiko, daß
dieses Bestreiten wahrheitswidrig erfolgt, soll der Beklagte auch dann tragen,
wenn er allen Vorschriften des Telefon- oder Mailorderverfahrens Rechnung
getragen hat. Darüber hinaus wird er mit dem Risiko einer mißbräuchlichen
Benutzung der Kreditkartennummer durch einen unberechtigten Dritten selbst für
den Fall belastet, daß der Mißbrauch für ihn weder erkennbar noch zu verhindern
war. Eine derart einseitige Risikoverlagerung kann keinen Bestand haben, zumal
die Klägerin als Acquiring-Unternehmen das Telefon- und Mailorderverfahren durch
Abschluß einer entsprechenden Vereinbarung mit dem Beklagten ausdrücklich
gestattet hat und sich die damit verbundenen Risiken in Form einer erhöhten
Servicegebühr vergüten läßt.
Hierbei ist es entgegen der Ansicht der
Revision ohne Belang, ob im Telefon- und Mailorderverfahren - anders als bei
Kreditkartengeschäften unter Vorlage der Karte - keine Akzeptanzpflicht des
Vertragsunternehmens besteht (vgl. Kienholz aaO S. 57 f., 76; Meder NJW 2000,
2076, 2077). Denn die daran geknüpfte Folgerung, das von der Pflicht zur
Kartenakzeptanz entbundene Vertragsunternehmen könne Umsatzchance und
Abwicklungsrisiko in jedem Einzelfall gegeneinander abwägen, wird den
praktischen Gegebenheiten nicht gerecht. Zu einer substantiellen Abwägung und
Prüfung der Vertrauenswürdigkeit seiner Vertragspartner ist das
Vertragsunternehmen wegen der räumlichen Distanz regelmäßig nicht in der Lage
(vgl. Kienholz aaO S. 65 f.).
Hinzu kommt weiter, daß die Kartenunternehmen
das weitgestreute Mißbrauchsrisiko beim Mailorderverfahren wesentlich besser
auffangen können als die einzelnen Vertragsunternehmen (vgl. für das
Scheckfälschungsrisiko BGHZ 135, 116, 122 f.). Die Kartenunternehmen können in
ihre Servicegebühr für das Mailorderverfahren eine gehörige Risikoprämie für
Schäden einkalkulieren, die durch dieses sehr mißbrauchsanfällige Verfahren
entstehen. Auf diese Weise kann das für das einzelne Vertragsunternehmen kaum
kalkulierbare Mißbrauchsrisiko wirtschaftlich breit verteilt werden. Dem kann
nicht etwa entgegengehalten werden, die Kalkulation einer Risikoprämie führe zu
so hohen Servicegebühren, daß Vertragsunternehmen an einer Teilnahme am
Mailorderverfahren wirtschaftlich kein Interesse mehr hätten. Wenn dies der Fall
sein sollte, so ist dies lediglich ein weiterer Beleg dafür, daß die Einführung
des Mailorderverfahrens mit der streitigen Rückbelastungsklausel
Vertragsunternehmen unangemessen benachteiligt.
Anders als die Revision meint, sind
Vertragsunternehmen im Bereich des Fernabsatzes durch Telefon- oder Mailorder
auch unter dem Gesichtspunkt des Vorleistungsrisikos nicht weniger schutzwürdig
als bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der Kreditkarte. Zwar hat der
Karteninhaber beim Telefon- oder Mailorderverfahren - anders als beim Ladenkauf
- zum Zeitpunkt des Karteneinsatzes die Gegenleistung des Vertragsunternehmens
in der Regel noch nicht empfangen. Entscheidend ist aber nicht der Zeitpunkt des
Karteneinsatzes, sondern der der Aufdeckung des Kartenmißbrauchs. Wenn diese die
Rückerstattungsforderung des Kreditkartenunternehmens auslöst, hat das
Vertragsunternehmen seine Leistung in aller Regel erbracht und damit das
Vorleistungsrisiko ebenso wie bei Geschäftsabschlüssen unter Vorlage der
Kreditkarte übernommen. Auch der Umstand, daß für den Kartenmißbrauch ein
Vertragspartner des Vertragsunternehmens verantwortlich ist, hat vor dem
Hintergrund, daß der Mißbrauch erst durch das vom klagenden
Acquiring-Unternehmen durch ausdrückliche Vereinbarung mit dem beklagten
Vertragsunternehmen auf Telefon- und Mailorder-Bestellungen ausgedehnte
Kreditkartenverfahren ermöglicht wird, keine entscheidende Bedeutung.
bb) Eine gegen Treu und Glauben verstoßende
unangemessene Benachteiligung der Vertragsunternehmen ist damit indiziert.
Gründe, die die Klausel gleichwohl nicht als unangemessen erscheinen lassen,
sind nicht ersichtlich. Die Revision macht ohne Erfolg geltend, die
Vertragsunternehmen erhielten durch das Kreditkartenverfahren die Möglichkeit,
ihren Kundenkreis, insbesondere ins Ausland, zu erweitern und so ihren Umsatz zu
steigern. Diese Werbefunktion der Kreditkarte für die Vertragsunternehmen, denen
überwiegend die Gesamtkosten des Kreditkartenverfahrens zur Last fallen (vgl.
Hönn ZBB 1991, 6, 9), wird durch die zu zahlende Servicegebühr, den Zinsverlust
durch die hinausgeschobene Zahlung sowie die Kosten der Systemausstattung
relativiert. Außerdem besteht das Interesse an einer Umsatzsteigerung ebenso auf
seiten der Kreditkartenunternehmen, die das Kreditkartengeschäft vor allem in
ihrem eigenen Provisionsinteresse betreiben (vgl. BGH, Urteil vom 27. Januar
1983 - I ZR 141/80, WM 1983, 335, 336) und ihren Gewinn in erster Linie aus der
Servicegebühr, nicht aus den von den Karteninhabern zu zahlenden Jahresgebühren
erwirtschaften (vgl. Hammann aaO S. 35; Kienholz aaO S. 71 Fn. 179). Jede
Ausweitung der Möglichkeiten des Kreditkarteneinsatzes verbessert somit auch
ihre Einnahmemöglichkeiten. Angesichts des beiderseitigen Interesses an einer
Umsatzsteigerung bestehen allerdings keine rechtlichen Bedenken gegen Klauseln,
die das Mißbrauchsrisiko zwischen Kreditkartenunternehmen und
Vertragsunternehmen angemessen aufteilen. Die vollständige Abwälzung dieses
Risikos auf das Vertragsunternehmen verstößt jedoch gegen § 9 Abs. 2 Nr. 2 AGBG.
3. Die Klage ist ferner nicht gemäß § 812 Abs.
1 Satz 2 Alt. 1 BGB bzw. § 813 Abs. 1 Satz 1 BGB i.V. mit § 242 BGB begründet.
Ein solcher Anspruch kommt in Betracht, wenn das Vertragsunternehmen das
Kreditkartenunternehmen entgegen Treu und Glauben rechtsmißbräuchlich in
Anspruch nimmt. Dies ist etwa der Fall, wenn der Vertrag des
Vertragsunternehmens mit seinem Kunden gemäß §§ 134, 138 BGB (vgl. Hadding, in:
Hadding/Nobbe, RWS-Forum 17, Bankrecht 2000, S. 51, 60 f.) nichtig ist. Damit
ist der vorliegende Fall nicht vergleichbar. Hier nimmt das
Acquiring-Unternehmen das Vertragsunternehmen auf Rückerstattung seiner
Zahlungen in Anspruch, weil die Karteninhaber die zugrunde liegenden
Bestellungen bestreiten. Damit realisiert sich ein typisches Risiko des
Kreditkartenverfahrens, das bei Barzahlungsgeschäften nicht auftritt und vor dem
- wie dargelegt - Vertragsunternehmen durch das abstrakte Schuldversprechen des
Kreditkartenunternehmens gerade geschützt werden sollen. Von einer
rechtsmißbräuchlichen Inanspruchnahme der Klägerin aufgrund ihres
Schuldversprechens kann somit keine Rede sein.