BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: I ZR 156/99
Entscheidung vom 24. Januar 2002
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat
auf die mündliche Verhandlung vom 24. Januar 2002 durch den Vorsitzenden Richter
Prof. Dr. Erdmann und die Richter Starck, Prof. Dr. Bornkamm, Dr. Büscher und
Dr. Schaffert
für Recht erkannt:
Auf die Revision der Klägerin wird das
Urteil des 20. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Düsseldorf vom 4. Mai 1999
aufgehoben.
Die Sache wird zur anderweiten Verhandlung
und Entscheidung, auch über die Kosten der Revision, an das Berufungsgericht
zurückverwiesen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Die Klägerin, die als "Bank 24 AG" firmiert,
ist eine sogenannte Direktbank, die ihre per Telefon, Telefax oder PC/Btx
erreichbare Geschäftstätigkeit im September 1995 aufgenommen hat. Sie ist
Inhaberin der für "Finanzwesen" am 31. März 1995 angemeldeten und am 4. August
1995 eingetragenen Wort-/ Bildmarke Nr. 395 13 986 gemäß der nachfolgenden
Darstellung
und der entsprechenden am 31. März 1995
angemeldeten und am 18. Juli 1995 für "Finanzwesen" farbig eingetragenen
Bildmarke Nr. 395 13 987.
Darüber hinaus verfügt die Klägerin über eine
Reihe anderer mit der Zahl "24" zusammengesetzter oder diese Zahl in
Alleinstellung darstellender eingetragener Zeichen, die teils früher, teils
später angemeldet worden sind.
Die Beklagten betrieben unter der Bezeichnung
"immobilien 24" seit Oktober 1995 im Internet eine bei Kauf oder Miete von
Anbietern und Nachfragern von Immobilien nutzbare Immobiliendatenbank. Der
Beklagte zu 1 war zugleich Inhaber der am 29. März 1996 angemeldeten und am 3.
Dezember 1996 eingetragenen Wortmarke "IMMOBILIEN 24". Die Eintragung ist für
eine größere Anzahl von Waren der Klasse 16 sowie von Dienstleistungen der
Klassen 35 und 38 erfolgt, darunter "Herausgabe von Werbetexten als
Druckereierzeugnisse und/oder durch elektronische Datenübermittlung
('elektronische Zeitung'), insbesondere Übertragung und Verbreitung von
Werbeinseraten Dritter auf dem Gebiet des Immobilienwesens in elektronischen
Kommunikationsnetzen; Sammeln und Liefern von Nachrichten, insbesondere auf dem
Gebiet des Immobilienwesens". Ihre Beteiligung an dem Datenbankunternehmen nebst
dem Recht an der Marke haben die Beklagten nach Zustellung der Klage an ein
drittes Unternehmen veräußert.
Die Klägerin sieht in dem Betrieb der
Datenbank eine Verletzung ihrer Marken und ihres Unternehmenskennzeichens. Sie
hat vorgetragen, sie habe das Zeichen "BANK 24" durch einen außerordentlich
hohen Werbeaufwand bereits im Jahre 1995, erst recht aber in den folgenden
Jahren, zu einem hohen Bekanntheitsgrad geführt. Die Beklagten hätten einen
hierdurch begründeten Ruf und die Wertschätzung ihres, der Klägerin,
Unternehmens für ihre gewerbliche Betätigung ausgenutzt. Es bestehe eine
Verwechslungsgefahr, zumal die angesprochenen Verkehrskreise die auf Immobilien
bezogene Tätigkeit der Beklagten mit ihrer, der Klägerin, Geschäftstätigkeit in
Verbindung brächten, denn als Bankunternehmen finanziere sie auch
Immobiliengeschäfte. Im Verhalten der Beklagten liege auch ein Verstoß gegen § 1
UWG.
Die Klägerin hat beantragt,
1. die Beklagten unter Androhung von
Ordnungsgeld zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu
Wettbewerbszwecken die von ihnen im Internet betriebene Immobiliendatenbank mit
der Kennzeichnung "IMMOBILIEN 24" zu bewerben, insbesondere wenn dies geschehe
wie in den als Anlage K 4 vorgelegten Internet-Computerausdrucken;
2. den Beklagten zu 1 darüber hinaus zu
verurteilen, in die Löschung der Marke "IMMOBILIEN 24", Register-Nr. 396 15 734,
einzuwilligen.
Die Beklagten sind dem entgegengetreten. Sie
haben eine Verwechslungsgefahr, vor allem eine Zeichen- und
Dienstleistungsähnlichkeit sowie auch die behauptete Kennzeichnungskraft und
Verkehrsbekanntheit der Kennzeichen der Klägerin in Abrede gestellt.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen.
Die Berufung der Klägerin ist erfolglos
geblieben.
Mit der Revision, deren Zurückweisung die
Beklagten beantragen, verfolgt die Klägerin ihre Klageanträge weiter.
Entscheidungsgründe:
I. Das Berufungsgericht hat die geltend
gemachten Ansprüche mangels einer Ähnlichkeit der Dienstleistungen und der
Zeichen für unbegründet erachtet. Es hat dazu ausgeführt:
Ein markenrechtlicher Unterlassungsanspruch
i.S. von § 14 Abs. 5 i.V. mit Abs. 2 Nr. 2 MarkenG sei mangels einer
Verwechslungsgefahr zu verneinen. Es fehle bereits an einer Ähnlichkeit der
durch die einander gegenüberstehenden Zeichen erfaßten Dienstleistungen. Die
Beklagten betrieben unter der eingetragenen Marke "IMMOBILIEN 24" eine in das
Internet eingestellte Datenbank, in der private und gewerbliche Nutzer
Immobilien zum Kauf oder zur Miete anbieten und an solchen Angeboten
Interessierte sich unterrichten könnten. Damit bewegten sich die Beklagten auf
einem Tätigkeitsfeld, das von der durch die Klägerin ausgeübten gewerblichen
Betätigung auf dem Gebiet des Finanzwesens grundverschieden sei. Selbst wenn es
so anzusehen wäre, als ob die Beklagten auch Immobiliengeschäfte vermittelten,
entstünde keine Dienstleistungsähnlichkeit zwischen einer derartigen Betätigung
und den durch die Klagemarke erfaßten Dienstleistungen auf dem Gebiet des
Finanzwesens. Eine Berührung der Dienstleistungsbereiche im markenrechtlichen
Sinne lasse sich vor allem nicht unter dem von der Klägerin hierfür
ausschließlich herangezogenen Gesichtspunkt begründen, sie finanziere unter
anderem Immobiliengeschäfte von Kunden.
Auch eine Ähnlichkeit des angegriffenen
Zeichens mit der Klagemarke sei zu verneinen. Da nur die Gesamtbezeichnung "BANK
24" für den im Verkehr entstehenden Eindruck prägend sei, nicht jedoch einzelne
Bestandteile, weiche das Gesamtzeichen "IMMOBILIEN 24" hiervon ersichtlich ab.
Eine Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des
Serienzeichens sei ebenfalls zu verneinen. Die Klägerin habe nicht vorgetragen,
daß sich im Zeitpunkt, in dem die Beklagten die Benutzung des Zeichens im
Oktober 1995 aufgenommen hatten, durch Gewöhnung im Verkehr bereits die
Vorstellung einer von ihr, der Klägerin, verwendeten Zeichenserie mit dem
Stammbestandteil "24" herausgebildet habe. Sie habe erst Mitte des Monats
September 1995 damit begonnen, unter ihrem Zeichen "BANK 24" im Fernsehen zu
werben; in überregionalen und regionalen Zeitungen habe sie erst seit November
1995 Leistungen unter den Zeichen "Kombi 24", "Anlage 24" und "Cash Spar 24"
beworben. In so kurzer Zeit könne sich bei den durch das sogenannte
Direktbanking angesprochenen Verkehrskreisen noch nicht die Vorstellung von
einer serienmäßigen Verwendung des Zeichenbestandteils "24" verfestigt haben.
Wegen der fehlenden Dienstleistungsähnlichkeit
komme auch keine Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne in Betracht.
Einen Schutz der Klagemarke unter dem
rechtlichen Gesichtspunkt einer Ausnutzung des Rufs oder der Wertschätzung einer
bekannten Marke gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG könne die Klägerin nicht
beanspruchen. Insoweit fehle es schon an der erforderlichen Ähnlichkeit zwischen
der Klagemarke und dem beanstandeten Zeichen. Des weiteren könne nicht
festgestellt werden, daß sich die Klagemarke bei Beginn der Kollisionslage im
Oktober 1995 bereits zu einer im Inland bekannten Marke entwickelt gehabt habe.
Auch aus ihrer Unternehmenskennzeichnung stehe
der Klägerin der Unterlassungsanspruch nicht zu. Es fehle insoweit ebenfalls
sowohl an einer Zeichenähnlichkeit als auch an der erforderlichen Branchennähe.
Für das Unternehmenskennzeichen sei des weiteren keine Bekanntheit feststellbar,
die den Anforderungen des § 15 Abs. 3 MarkenG, bezogen auf den Beginn der
Kollisionslage, entspreche. Schließlich sei der Unterlassungsanspruch auch nicht
nach § 1 UWG gerechtfertigt.
Mangels Dienstleistungsähnlichkeit und mangels
Zeichenähnlichkeit bestehe auch kein Löschungsanspruch gegenüber dem Beklagten
zu 1.
II. Diese Beurteilung hält der
revisionsrechtlichen Nachprüfung nicht in allen Punkten stand. Die Revision
führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Zurückverweisung der
Sache.
1. Das Berufungsgericht hat den aus § 14 Abs.
2 Nr. 2, Abs. 5 MarkenG geltend gemachten Unterlassungsanspruch versagt. Das
erweist sich als nicht frei von Rechtsfehlern.
Die Beurteilung der Verwechslungsgefahr i.S.
des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ist nach der ständigen Rechtsprechung des
Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls
vorzunehmen. Dabei besteht eine Wechselwirkung zwischen der Ähnlichkeit der
Marken und der Ähnlichkeit der mit ihnen gekennzeichneten Dienstleistungen sowie
der Kennzeichnungskraft der älteren Marke. Danach kann ein geringerer Grad der
Ähnlichkeit der Waren durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken und
umgekehrt sowie durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der Klagemarke
ausgeglichen werden (st. Rspr.; BGH, Urt. v. 3.5.2001 - I ZR 18/99, WRP 2001,
1447, 1448 f. - Ichthyol, m.w.N.).
a) Das Berufungsgericht hat eine Ähnlichkeit
zwischen den von der Klagemarke erfaßten Dienstleistungen auf dem Gebiet des
Finanzwesens und den von den Beklagten erbrachten Dienstleistungen mittels ihrer
in das Internet eingestellten Datenbank, in der private und gewerbliche Nutzer
Immobilien zum Kauf oder zur Miete anbieten und an solchen Angeboten
Interessierte sich unterrichten können, verneint. Diese Beurteilung ist nicht
frei von Rechtsfehlern.
Bei der Auslegung des Begriffs der
Dienstleistungsähnlichkeit i.S. des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG - es handelt sich
bei dieser Bestimmung um die unmittelbare Übernahme der Vorschrift des Art. 5
Abs. 1 Buchst. b MarkenRL - ist nach der Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften auch der Inhalt des 10. Erwägungsgrundes zur
Markenrechtsrichtlinie heranzuziehen (EuGH Slg. 1998, I-5507 Tz. 15=GRUR 1998,
922 - Canon). Dort heißt es, daß es der Zweck des durch die eingetragene Marke
gewährten Schutzes ist, insbesondere die Herkunftsfunktion der Marke zu
gewährleisten, wobei der Schutz im Fall der Identität zwischen der Marke und dem
Zeichen und zwischen den Dienstleistungen absolut ist, sich aber ebenfalls auf
Fälle der Ähnlichkeit von Zeichen und Marken und der jeweiligen Dienstleistungen
erstreckt. Dabei ist es erforderlich, den Begriff der Ähnlichkeit auch bezüglich
der Dienstleistungen im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen (vgl.
EuGH GRUR 1998, 922, 923 Tz. 15 - Canon; BGH, Beschl. v. 21.1.1999 - I ZB 15/94,
GRUR 1999, 731, 733=WRP 1999, 928 - Canon II). Bei der Beurteilung der
Dienstleistungsähnlichkeit sind alle erheblichen Faktoren zu berücksichtigen,
die das Verhältnis zwischen den Dienstleistungen kennzeichnen. Hierzu gehören
insbesondere Art und Zweck der Dienstleistung, das heißt der Nutzen für den
Empfänger der Dienstleistung, und die Vorstellung des Verkehrs, daß die
Dienstleistungen unter der gleichen Verantwortung erbracht werden (BGH, Urt. v.
21.9.2000 - I ZR 143/98, GRUR 2001, 164, 165=WRP 2001, 165 - Wintergarten, m.w.N.).
Das Berufungsgericht hat angenommen, daß sich
die Beklagten auf einem Tätigkeitsfeld bewegten, das von den durch die Klägerin
ausgeübten gewerblichen Betätigungen auf dem Gebiet des Finanzwesens
grundverschieden sei. Die Beklagten stellten dem interessierten Verkehr ein
elektronisch abrufbares Informationsmedium auf dem Immobiliensektor zur
Verfügung, betätigten sich jedoch selbst nicht einmal als Immobilien- oder
Wohnungsvermittler, ebensowenig wie sie aus dem Nachweis und/oder der
Vermittlung von Kauf- oder Mietverträgen bei Immobilien gewerbliche Einkünfte
erzielten. Selbst wenn die Beklagten Immobiliengeschäfte vermittelten, würde das
keine Dienstleistungsähnlichkeit zwischen einer derartigen Betätigung und den
durch die Klagemarke erfaßten Dienstleistungen auf dem Gebiet des Finanzwesens
herbeiführen. Eine Berührung der Dienstleistungsbereiche lasse sich vor allem
nicht unter dem von der Klägerin hierfür ausschließlich herangezogenen
Gesichtspunkt begründen, sie finanziere unter anderem Immobiliengeschäfte von
Kunden. Diese Beurteilung hält der revisionsrechtlichen Überprüfung nicht stand;
sie verstößt gegen die allgemeine Lebenserfahrung.
Allerdings hat das Berufungsgericht zutreffend
die Kennzeichnungskraft der Klagemarke, insbesondere ihre Bekanntheit, bei der
Beurteilung der Dienstleistungsähnlichkeit unberücksichtigt gelassen. Das
entspricht - entgegen der Auffassung der Revision - der verbindlichen Auslegung
der Vorschrift des Art. 5 Abs. 1 Buchst. b MarkenRL durch den Gerichtshof der
Europäischen Gemeinschaften (EuGH GRUR 1998, 922, 924 Tz. 24 - Canon).
Das Berufungsgericht hat aber rechtsfehlerhaft
unberücksichtigt gelassen, daß gerade Dienstleistungen auf dem Gebiet des
Finanzwesens und solche auf dem Gebiet des Immobilienwesens eine enge Beziehung
zueinander haben. Das schlägt sich unter anderem darin nieder, daß Banken nicht
nur traditionsgemäß bei der Finanzierung von Immobiliengeschäften maßgeblich
beteiligt sind, sondern sich insbesondere auch selbst auf dem Gebiet des
Immobilienwesens geschäftlich betätigen. Das Berufungsgericht hat bei seiner
Beurteilung des weiteren vernachlässigt, daß zwar im heutigen Geschäftsleben in
vielen gewerblichen Branchen eine bankenmäßige Finanzierung stattfindet, daß
jedoch angesichts der regelmäßig erheblichen Preise allein auf dem Gebiet der
Immobiliengeschäfte eine bankenmäßige Finanzierung vor allem auch im Bereich des
privaten Immobilienerwerbs den Regelfall darstellt. Bei dieser Sachlage und
unter Berücksichtigung der erwähnten Rechtsprechung des Gerichtshofs der
Europäischen Gemeinschaften, nach der die Frage der Dienstleistungsähnlichkeit
im Hinblick auf die Verwechslungsgefahr auszulegen ist, hätte das
Berufungsgericht eine - möglicherweise nur geringe - Dienstleistungsähnlichkeit
nicht verneinen dürfen.
Deshalb kann die Verneinung einer
Verwechslungsgefahr allein wegen fehlender Dienstleistungsähnlichkeit (vgl. BGH,
Beschl. v. 16.7.1998 - I ZB 5/96, GRUR 1999, 164, 165=WRP 1998, 1078 - JOHN LOBB)
keinen Bestand haben.
b) Das Berufungsgericht hat eine
Verwechslungsgefahr auch verneint, weil es an einer Markenähnlichkeit fehle. Das
kann zwar im Ausgangspunkt nicht beanstandet werden, weil auch das
Tatbestandsmerkmal einer Markenähnlichkeit i. S. von § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
unabdingbare Voraussetzung der Annahme einer Verwechslungsgefahr ist (vgl. BGH,
Beschl. v. 8.10.1998 - I ZB 35/95, GRUR 1999, 245, 247=WRP 1999, 196 - LIBERO).
Die Annahme einer absoluten Markenunähnlichkeit zwischen der Klagemarke "BANK
24" und der angegriffenen Bezeichnung "IMMOBILIEN 24" verstößt aber - auch unter
Berücksichtigung der vom Berufungsgericht unbeanstandet getroffenen
Feststellung, die Klagemarke werde in ihrem Gesamteindruck nicht von dem
Bestandteil "24" geprägt - gegen die allgemeine Lebenserfahrung. Das
Berufungsgericht hätte bei seiner Beurteilung die Übereinstimmung der
Bezeichnungen in ihrem jeweiligen Bestandteil "24" nicht unberücksichtigt lassen
und eine hierdurch bewirkte - wenn auch geringe - Markenähnlichkeit nicht
verneinen dürfen.
c) Mit der Kennzeichnungskraft der Klagemarke
hat sich das Berufungsgericht - von seinem rechtlichen Ausgangspunkt
folgerichtig - nicht beschäftigt und unmittelbar hierzu Feststellungen nicht
getroffen. Es hat sich allerdings im Zusammenhang mit der Prüfung einer
Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens und des
erweiterten Schutzes der bekannten Marke mit der Bekanntheit der Klagemarke
befaßt und diese verneint. Es hat dabei als maßgeblichen Zeitpunkt für die
Kollisionsprüfung Oktober 1995 zugrunde gelegt, weil die Beklagten damals
erstmals im Internet mit der angegriffenen Bezeichnung aufgetreten seien. Das
ist nicht frei von Rechtsfehlern.
Da sich dem Unterlassungsantrag nicht ohne
weiteres entnehmen läßt, daß die Klägerin nur eine bestimmte Verwendungsweise
der angegriffenen Bezeichnung durch die Beklagten verboten wissen will, ist in
der Revisionsinstanz davon auszugehen, daß die Klägerin jede Verwendungsweise,
nämlich nicht nur die Verwendung als Marke, sondern auch die Verwendung als
geschäftliche Bezeichnung, sei es als Unternehmenskennzeichen, sei es als
Werktitel, angreift. Deshalb ist, um die Kennzeichnungskraft der Klagemarke für
den maßgeblichen Kollisionszeitpunkt zutreffend bestimmen zu können, für jede
der vorerwähnten Verwendungsweisen auch dieser Zeitpunkt zu bestimmen.
(1) Für die Verwendung der angegriffenen
Bezeichnung als Marke kommt es, entgegen der Annahme des Berufungsgerichts,
nicht auf den Zeitpunkt des ersten Aufeinandertreffens der einander
gegenüberstehenden Kennzeichnungen auf dem Markt, also auf Oktober 1995, an. Da
es im Markenrecht kein Vorbenutzungsrecht gibt, ist in einem Verletzungsfall
regelmäßig zu prüfen, ob im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung die
Voraussetzungen für die Annahme einer Verwechslungsgefahr gegeben sind. Im
Streitfall ist allerdings, weil der Beklagte zu 1 selbst Inhaber der Marke
"IMMOBILIEN 24" ist, von dem Zeitpunkt der Anmeldung dieser jüngeren Marke
auszugehen. Schon mit dem Zeitpunkt der Anmeldung dieser Marke und der dadurch
bewirkten Zuerkennung eines Anmeldetages i.S. des § 33 Abs. 1 MarkenG war der
angemeldeten Marke ein Zeitrang i.S. von § 6 Abs. 2 MarkenG zugeordnet worden,
der für die Frage der Kollision maßgeblich ist.
Bezogen auf den danach maßgebenden
Kollisionszeitpunkt 29. März 1996 ist auf der Grundlage des - bestrittenen -
Klagevorbringens von einer nicht unerheblichen Bekanntheit der Klagebezeichnung
auszugehen. Nach der von der Klägerin vorgelegten Infratest-Umfrage hätte ihre
Bezeichnung bereits im November/Dezember 1995 einen Bekanntheitsgrad von
insgesamt 49 % erreicht. Eine indizielle Bedeutung könnte auch dem unter Beweis
gestellten Vorbringen der Klägerin zukommen, daß sie allein im letzten Quartal
des Jahres 1995 ca. 15,63 Mio. DM für TV-Werbung und 6,2 Mio. DM für
Anzeigenwerbung ausgegeben habe.
(2) Bezüglich der Verwendung der angegriffenen
Bezeichnung als geschäftliche Bezeichnung i.S. von § 5 Abs. 1 MarkenG wird das
Berufungsgericht zu prüfen haben, ob in dem erstmaligen Auftritt der Beklagten
im Internet eine Benutzung der angegriffenen Bezeichnung als
Unternehmenskennzeichen i.S. von § 5 Abs. 2 MarkenG gelegen hat. Nur wenn dies
festzustellen ist und in der Internet-Präsentation nicht nur die angebotene
Dienstleistung individualisiert worden ist, wofür der als Unternehmensangabe zu
verstehende Hinweis auf die Beklagten auf deren Homepage sprechen könnte, müßte
insoweit Oktober 1995 als der maßgebliche Kollisionszeitpunkt zugrunde gelegt
werden.
Hiervon wäre ebenfalls auszugehen, sofern -
was das Berufungsgericht bisher nicht festgestellt hat - in dem
Internet-Auftritt der Beklagten die Inbenutzungnahme der angegriffenen
Bezeichnung als Werktitel i.S. von § 5 Abs. 3 MarkenG gelegen haben sollte.
d) Das Berufungsgericht hat - auf der in der
Revisionsinstanz zu unterstellenden Tatsachengrundlage - zutreffend eine
Verwechslungsgefahr im engeren Sinne verneint. Angesichts des beschreibenden
Inhalts des Wortbestandteils "BANK" und der beschreibenden Anklänge und
Deutungen im Sinne einer Verfügbarkeit der Dienstleistungen während 24 Stunden,
die von der Klägerin selbst für den Bestandteil "24" angegeben worden sind, hat
es eine Prägung des Gesamteindrucks der Klagemarke allein durch diese Zahl
verneint und hieraus abgeleitet, daß die zwischen den Bezeichnungen "BANK 24"
und "IMMOBILIEN 24" bestehenden geringen Übereinstimmungen eine
Verwechslungsgefahr im engeren Sinne nicht zu begründen vermögen. Hiergegen
wendet sich die Revision im einzelnen nicht. Rechtsfehler sind insoweit auch
nicht erkennbar.
Ohne Erfolg macht die Revision geltend, es
bestehe die Gefahr einer mittelbaren gedanklichen Verwechslung der sich
gegenüberstehenden Zeichen, weil die beschreibenden Zeichenbestandteile "BANK"
einerseits und "IMMOBILIEN" andererseits begrifflich ähnlich seien. Mit ihrer
Auffassung verläßt die Revision den Bereich einer tatsächlich gegebenen
Verwechslungsgefahr und macht im Ergebnis eine bloße allgemeine Assoziation zum
Anhaltspunkt für eine von ihr gesehene Verwechslungsgefahr. Das steht im
Gegensatz zur Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften
und des Bundesgerichtshofes, nach der insbesondere der Grad der Ähnlichkeit der
Dienstleistungen und der Grad der Ähnlichkeit der Marken unter Berücksichtigung
der Kennzeichnungskraft der älteren Marke zur Beantwortung der Frage einer
Verwechslungsgefahr heranzuziehen ist. Diese muß auch tatsächlich festgestellt
werden; sie darf weder nur vermutet werden (EuGH Slg. 2000, I-4861 Tz. 34=GRUR
Int. 2000, 899 - Marca Mode/Adidas) noch reicht eine allgemeine Assoziation
(BGH, Beschl. v. 25.6.1998 - I ZB 10/96, GRUR 1999, 240, 241 - STEPHANSKRONE I),
wie sie von der Revision geltend gemacht wird.
Das Berufungsgericht hat auch eine
Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens verneint. Es ist dabei
davon ausgegangen, daß sich bei Aufnahme der Benutzung des angegriffenen
Zeichens im Oktober 1995 noch keine Serie mit dem Stammbestandteil "24"
herausgebildet habe. Das greift die Revision mit Erfolg an.
Die Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des
Serienzeichens hat unter dem Begriff des gedanklichen Inverbindungbringens der
jüngeren mit der älteren Marke Eingang in die Markenrechtsrichtlinie und das
Markengesetz gefunden (vgl. EuGH Slg. 1997, I-6191=GRUR 1998, 387 - S…bel/Puma;
BGHZ 131, 122 - Innovadiclophlont; BGH, Urt. v. 29.10.1998 - I ZR 125/96, GRUR
1999, 587=WRP 1999, 530 - Cefallone; Urt. v. 22.11.2001 - I ZR 111/99 - BIG,
Umdr. S. 10). Diese Art der Verwechslungsgefahr, die erst zu prüfen ist, wenn
die einander gegenüberstehenden Zeichen - wie im Streitfall - nach ihrem
Gesamteindruck nicht unmittelbar miteinander verwechselbar sind (BGHZ 131, 122,
127 - Innovadiclophlont), greift dann ein, wenn die Zeichen in einem Bestandteil
übereinstimmen, den der Verkehr als Stamm mehrerer Zeichen eines Unternehmens
sieht und deshalb nachfolgende Bezeichnungen, die einen wesensgleichen Stamm
aufweisen, dem gleichen Zeicheninhaber zuordnet (BGH, Urt. v. 22.11.2001 - I ZR
111/99 - BIG, Umdr. S. 11 m.w.N.). Die Rechtsprechung zum Serienzeichen beruht
auf der dem Verkehr bekannten Übung mancher Unternehmen, sich eines
Stammzeichens für alle ihre Waren oder Dienstleistungen zu bedienen und dieses -
dabei als solches erkennbar bleibende - Stammzeichen für einzelne Waren- oder
Dienstleistungsarten zu deren Kennzeichnung abzuwandeln. Anlaß zu einer solchen
Schlußfolgerung kann für den Verkehr insbesondere dann bestehen, wenn ein
Unternehmen - wie hier die Klägerin nach ihrer vom Berufungsgericht bisher
ungeprüften Behauptung mit dem Bestandteil "24" - mit demselben
Zeichenbestandteil innerhalb mehrerer Zeichen bereits im Verkehr aufgetreten
ist. Ob die Klägerin im Tatsächlichen diese Voraussetzungen zu dem hier
maßgebenden Kollisionszeitpunkt erfüllt hat - das haben die Beklagten in Abrede
gestellt -, wird das Berufungsgericht im neu eröffneten Berufungsverfahren zu
prüfen haben.
Dabei kommt es in diesem Zusammenhang - wie
oben zu II. 1. c) (1) ausgeführt - nicht auf den Zeitpunkt der Aufnahme der
Benutzung der angegriffenen Kennzeichnung durch die Beklagten an, sondern auf
den Zeitpunkt der Anmeldung der Marke des Beklagten zu 1, den 29. März 1996.
Das macht die Revision zutreffend zum
Ausgangspunkt ihrer Rüge. Zur tatsächlichen Lage und zur Bekanntheit eines
Stammbestandteils "24" in diesem Zeitpunkt hat das Berufungsgericht
Feststellungen bisher nicht getroffen. Insoweit ist für die Revisionsinstanz der
Vortrag der Klägerin in ihrem Schriftsatz vom 15. September 1997 als richtig zu
unterstellen, daß die Klägerin Inhaberin von neun Marken mit dem Zeitrang vom
15. Mai 1995 ist, die in der Weise gebildet sind, daß einem beschreibenden
Wortbestandteil die Zahl "24" zugefügt ist (z.B. Depot 24, Dispo 24, Konto 24)
und diese im Geschäftsverkehr benutzt hat (vgl. BGH GRUR 1999, 587, 589 -
Cefallone).
2. Bei dem gegebenen Sach- und Streitstand
ließe sich auch noch nicht abschließend entscheiden, ob der Klägerin der geltend
gemachte Unterlassungsanspruch auch unter dem Gesichtspunkt der Ausnutzung des
Rufs und der Wertschätzung der - nach ihrem Vortrag - bekannten Marke "BANK 24"
nach § 14 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG zusteht. Sofern es darauf ankommen sollte, würde
das Berufungsgericht auch insoweit weitere Feststellungen, insbesondere zur
Bekanntheit, zu treffen haben.
3. Soweit die Klägerin den
Unterlassungsanspruch auch auf ihr Unternehmenskennzeichen "BANK 24" stützt (§
15 Abs. 2 und 4 MarkenG), kann auf die Ausführungen bezüglich der Klagemarke
verwiesen werden. Für diese Klagegrundlage ergibt sich nichts maßgeblich anderes
als für den Anspruch aus der Klagemarke. Insoweit ist die Annahme einer
Verwechslungsgefahr im weiteren Sinne, also einer in Anbetracht der
übereinstimmenden Bestandteile der einander gegenüberstehenden Kennzeichen
bestehenden Verkehrsvorstellung von wirtschaftlichen oder organisatorischen
Beziehungen zwischen den Parteien, nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen,
sofern - was bisher allerdings noch nicht festgestellt worden ist - von einer
Verkehrsbekanntheit des Unternehmenskennzeichens der Klägerin auszugehen ist.
4. Das Berufungsgericht hat den von der
Klägerin geltend gemachten Löschungsanspruch verneint, weil es sowohl an einer
Verwechslungsgefahr (§ 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG) als auch an einer unzulässigen
Rufausnutzung oder Beeinträchtigung der Unterscheidungskraft der Marke der
Klägerin (§ 9 Abs. 1 Nr. 3 MarkenG) fehle. Auch diese Beurteilung kann keinen
Bestand haben, weil im derzeitigen Verfahrensstadium eine Verwechslungsgefahr
und damit ein Löschungsanspruch nach §§ 55, 51 i.V. mit § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG
ebensowenig ausgeschlossen werden kann wie ein solcher nach § 9 Abs. 1 Nr. 3
MarkenG.
Insoweit wird das Berufungsgericht, soweit es
darauf ankommen sollte, bei seiner erneuten Entscheidung zu beachten haben, daß
- anders als bei der mit dem Unterlassungsanspruch angegriffenen konkreten
Verwendung der angegriffenen Bezeichnung im Internet - die Frage der
Waren-/Dienstleistungsähnlichkeit nach den Eintragungen im Markenregister zu
prüfen ist. Das Berufungsgericht wird demgemäß insbesondere zu beurteilen haben,
ob die Ware "Druckereierzeugnisse" sowie die Dienstleistungen "Werbung",
"Herausgabe von Werbetexten als Druckereierzeugnisse und/oder durch
elektronische Datenübermittlung ('elektronische Zeitung')" sowie "Sammeln und
Liefern von Nachrichten, insbesondere auf dem Gebiet des Immobilienwesens", für
die die angegriffene Marke Schutz genießt, mit den Dienstleistungen auf dem
Gebiet des Finanzwesens, für die die Klagemarke eingetragen ist, als ähnlich zu
erachten ist.
III. Danach war das angefochtene Urteil
aufzuheben und die Sache zur anderweiten Verhandlung und Entscheidung - auch
über die Kosten der Revision - an das Berufungsgericht zurückzuverweisen.
Erdmann Starck Bornkamm
Büscher Schaffert