BUNDESGERICHTSHOF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL
Aktenzeichen: I ZR 311/98
Entscheidung vom 5. Juli 2001
Der I. Zivilsenat des Bundesgerichtshofes hat auf
die mündliche Verhandlung vom 5. Juli 2001 durch den Vorsitzenden Richter Prof.
Dr. Erdmann und die Richter Dr. v. Ungern-Sternberg, Starck, Prof. Dr. Bornkamm
und Pokrant
für Recht erkannt:
Auf die Revision des Beklagten wird das
Urteil des Hanseatischen Oberlandesgerichts
Hamburg, 3. Zivilsenat, vom 5. November
1998 unter Zurückweisung des weitergehenden Rechtsmittels aufgehoben, soweit
der Beklagte hinsichtlich der Aufnahmen des Fotografen B. zur Unterlassung
verurteilt worden ist.
Im Umfang der Aufhebung wird die Berufung des
Klägers gegen das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 8, vom 19.
August 1997 zurückgewiesen.
Der Beklagte hat die Kosten der Revision zu
tragen.
Von Rechts wegen
Tatbestand:
Der Kläger ist ein Verein, in dem etwa 900
Berufsfotografen organisiert sind. In dem beklagten Verlag erscheint das
Nachrichtenmagazin DER SPIEGEL. Die Parteien streiten darüber, ob der Beklagte
berechtigt ist, zusätzlich zu einer seit Anfang der achtziger Jahre angebotenen
Mikrofiche-Ausgabe die in der Vergangenheit im SPIEGEL veröffentlichten
Fotografien erneut als CD-ROM-Jahrgangsausgaben zu verbreiten. Anlaß hierfür
ist, daß der Beklagte seit etwa April/Mai 1993 die zu diesem Zwecke
digitalisierten SPIEGEL-Ausgaben der Jahrgänge seit 1989 (ohne Werbung) als
CD-ROM-Version anbietet, ohne zuvor die Zustimmung der Fotografen einzuholen,
von denen die in diesen Ausgaben veröffentlichten Fotografien stammen.
Nachfolgend ist beispielhaft eine Seite der Ausgabe 1993 (Heft 21, Seite 225)
wiedergegeben:
Der Kläger hat sich von den 64 im Tenor des
Berufungsurteils namentlich aufgeführten Mitgliedern Ansprüche "wegen
ungenehmigter Nutzung von Aufnahmen auf den CD-ROM ... für die SPIEGEL-Jahrgänge
1989 bis 1993" abtreten lassen. Er hat vorgetragen, aufgrund telefonischer
Rechtseinräumung seien zwischen 1989 und 1993 insgesamt 7.685 Fotografien dieser
Fotografen im SPIEGEL veröffentlicht worden und damit auch auf den
CD-ROM-Jahrgangsausgaben enthalten. Zum Zeitpunkt der Rechtseinräumung sei von
einer Nutzung auf CD-ROM keine Rede gewesen. Seine Mitglieder hätten erst
zwischen Ende 1993 und 1995 von den hier in Rede stehenden fünf CD-ROM-Ausgaben
erfahren. Der Kläger hat die Auffassung vertreten, in der CD-ROM-Nutzung liege
eine neue Nutzungsart, die der Zustimmung der Berechtigten bedurft hätte.
Der Kläger hat für 702 Fotografien nähere Angaben
zur Person des Fotografen und zur Veröffentlichungsstelle im SPIEGEL gemacht.
Die Zahlungsklage hat er - als Teilklage - auf diese 702 Fälle beschränkt. Er
hat - soweit für das Revisionsverfahren von Bedeutung - zuletzt beantragt, den
Beklagten zu verurteilen,
1. an ihn 21.210 DM nebst 4 % Zinsen aus 21.060
DM ab 29. November 1996 und aus 21.210 DM ab 16. Juni 1998 zu zahlen;
2. es zu unterlassen, die Aufnahmen der (in einer
Anlage aufgeführten 64) Fotografen auf CD-ROM (SPIEGEL-Jahrgänge 1989 bis 1993)
zu verbreiten oder verbreiten zu lassen.
Der Beklagte ist der Klage entgegengetreten. Er
hat die Anspruchsberechtigung des Klägers in Frage gestellt und vorgebracht, daß
ihm die Zuordnung der Fotografien zu den einzelnen Fotografen nicht möglich sei.
Lediglich hinsichtlich eines Teils der Aufnahmen, für die der Kläger die
Veröffentlichung unter Nennung des jeweiligen SPIEGEL-Heftes im einzelnen
vorgetragen hatte (dies betrifft 25 der 64 im Unterlassungsantrag aufgeführten
Fotografen), hat der Beklagte die Verwendung für die CD-ROM nicht bestritten. Im
übrigen hat der Beklagte die Ansicht vertreten, daß es sich bei den in Rede
stehenden CD-ROM-Ausgaben um ein Substitutionsprodukt für die Mikrofiche-Ausgabe
und die Jahrgangsbände handele.
Das Landgericht hat die Klage abgewiesen (LG
Hamburg CR 1998, 32). Das Berufungsgericht hat durch Grund- und Teilurteil den
Zahlungsanspruch dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt und dem oben
wiedergegebenen Unterlassungsantrag unter namentlicher Nennung der fraglichen 64
Fotografen stattgegeben (OLG Hamburg CR 1999, 322 = MMR 1999, 225 = ZUM 1999,
78).
Hiergegen richtet sich die Revision des
Beklagten, mit der er seinen Klageabweisungsantrag weiterverfolgt. Der Kläger
beantragt, die Revision zurückzuweisen.
Entscheidungsgründe:
Die Revision ist nur in geringem Umfang
begründet. Sie hat nur insoweit Erfolg, als der Beklagte hinsichtlich der
Aufnahmen des Fotografen B. zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im übrigen
bleibt der Revision der Erfolg versagt.
I. Das Berufungsgericht hat die Klage als
zulässig erachtet und in der beanstandeten Nutzung eine Urheberrechtsverletzung
gesehen. Zur Begründung hat es ausgeführt:
Der Unterlassungsantrag sei hinreichend bestimmt.
Insbesondere sei es im Streitfall verzichtbar gewesen, die einzelnen Fotografien
nach Fotograf und Erscheinungsdatum der jeweiligen SPIEGEL-Ausgabe näher zu
bezeichnen. Was den Unterlassungsantrag angehe, könne der Kläger zwar nicht aus
abgetretenem Recht vorgehen, weil der Unterlassungsantrag nicht isoliert
abgetreten werden könne. Der Kläger sei aber insoweit von den 64 in Rede
stehenden Fotografen ermächtigt, als Prozeßstandschafter ihre Ansprüche geltend
zu machen.
Dem Beklagten seien von den Rechtsinhabern weder
ausdrücklich noch konkludent Nutzungsrechte für die erfolgte Digitalisierung
eingeräumt worden. Der Beklagte sei lediglich zur Veröffentlichung der Fotos im
SPIEGEL und wohl auch auf Mikrofiche berechtigt. Im Hinblick auf die wesentlich
intensiveren Nutzungsmöglichkeiten stelle die CD-ROM-Nutzung eine neue, im
Vergleich zur Zeitschrift, zum Jahrgangsband und auch zum Mikrofiche
selbständige Nutzungsart dar. Es handele sich nicht allein um eine neue
Übermittlungstechnik, sondern um ein neues Produkt, das sich schon äußerlich
stark von den herkömmlichen Nutzungsarten unterscheide. So benötige die CD-ROM
anders als der Jahrgangsband kaum Platz, nutze sich nicht ab, sei leicht
reproduzierbar. Die Rechercheoption erlaube eine schnellere Suche, und die
CD-ROM könne im Serverbetrieb an mehreren Computern parallel genutzt werden. Da
die auf der CD gespeicherten Bilder - wenn erst einmal digitalisiert - ohne
Qualitätsverlust über das Datennetz verbreitet werden könnten, seien die
wirtschaftlichen Interessen des Urhebers bei der Übertragung seiner Fotografien
auf CD-ROM besonders gefährdet. Hieran ändere auch der Umstand nichts, daß die
hier in Rede stehende CD-ROM technisch noch nicht auf neuestem Stand sei und die
Fotografien noch nicht die Qualität der gedruckten Ausgabe erreichten. Um von
einer Rechtseinräumung ausgehen zu können, hätten die Rechte der elektronischen
Nutzung gesondert benannt werden müssen. Andernfalls greife die
Zweckübertragungslehre (§ 31 Abs. 5 UrhG) ein mit der Folge, daß sich der Umfang
der eingeräumten Rechte nach dem Vertragszweck richte. Da CD-ROM-Versionen von
Wochenmagazinen und Tageszeitungen vor 1993 noch nicht üblich gewesen seien,
könne nicht davon ausgegangen werden, daß sich der Vertragszweck auf diese
Nutzungsart erstreckt habe. Unter diesen Umständen könne offenbleiben, ob eine
Einräumung der Rechte daran gescheitert wäre, daß es sich bei der CD-ROM-Ausgabe
zum Zeitpunkt der Rechtseinräumung um eine neue Nutzungsart gehandelt habe.
Ob die Fotografen, deren Rechte der Kläger
geltend mache, eine Pflicht zur Einwilligung in die zusätzliche Nutzung treffe,
bedürfe ebenfalls keiner Entscheidung; denn aus einer solchen Verpflichtung
erwachse - schon weil sonst die Schutzbestimmung des § 31 Abs. 5 UrhG zu sehr
ausgehöhlt werde - kein Einwand der unzulässigen Rechtsausübung, wenn die
zusätzliche Nutzung ohne Einwilligung erfolge.
Der Zahlungsantrag sei dem Grunde nach
gerechtfertigt. Hinsichtlich der Höhe des geltend gemachten Schadens bedürfe es
aber noch des Sachverständigenbeweises. Auch sei der Unterlassungsantrag nicht
durch die Geltendmachung des Zahlungsanspruchs ausgeschlossen. Erst wenn der
Kläger den Schaden im Wege der Lizenzanalogie berechne und der Beklagte diesen
Schaden erstattet habe, sei der Beklagte als zur Nutzung berechtigt anzusehen.
II. Soweit der Beklagte zur Unterlassung
verurteilt worden ist, hält das Berufungsurteil der revisionsrechtlichen Prüfung
im wesentlichen stand.
1. Entgegen der Ansicht der Revision bestehen
keine Bedenken gegen die Zulässigkeit der Unterlassungsklage.
a) Mit Recht ist das Berufungsgericht davon
ausgegangen, daß der Unterlassungsantrag, mit dem der Klage stattgegeben worden
ist, hinreichend bestimmt ist (§ 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO).
Im Rahmen der Prüfung der Zulässigkeit der Klage
stellt sich nicht die Frage, ob der Kläger hinsichtlich aller im Tenor des
Berufungsurteils namentlich aufgeführten Fotografen eine Verletzung der Urheber-
oder Leistungsschutzrechte dargetan hat (dazu unten unter II.2.a). Denn es
handelt sich insoweit um eine Frage nicht der Zulässigkeit, sondern der
Begründetheit der Klage. Ist eine in der Vergangenheit liegende
Verletzungshandlung dargetan, richtet sich der Unterlassungsantrag gegen
weitere, im Kern gleichartige Verletzungshandlungen. Die Klage hätte daher nicht
zwingend darauf beschränkt bleiben müssen, dem Beklagten die Verwendung von
Aufnahmen der namentlich genannten Fotografen in zurückliegenden CD-ROM-Ausgaben
des SPIEGEL - hier der Jahrgänge 1989 bis 1993 - zu untersagen. Beträfe der
Unterlassungsausspruch zukünftige CD-ROM-Ausgaben, wäre eine Bezeichnung der
näheren Fundstelle, wie sie die Revision unter Hinweis auf § 253 Abs. 2 Nr. 2
ZPO für notwendig hält, naturgemäß ausgeschlossen. Zweifel hinsichtlich der
Bestimmtheit ergäben sich daraus ebensowenig wie im vorliegenden Fall, in dem
der Unterlassungsausspruch auf bereits einmal erschienene Aufnahmen beschränkt
ist. Kommt es zum Streit darüber, ob eine Aufnahme vom Gläubiger des
Unterlassungstitels stammt, ist die Urheberschaft in derartigen Fällen notfalls
im Vollstreckungsverfahren zu klären. Dies ist eine zwingende Folge des
Umstands, daß sich der geltend gemachte Anspruch nicht auf die konkrete
Verletzungsform beschränkt, sondern auch auf die Unterlassung im Kern
gleichartiger Verletzungshandlungen gerichtet ist.
Im Streitfall hat der Kläger seinen Antrag zwar
auf eine Verwendung der Fotografien in den Jahrgangsausgaben von 1989 bis 1993
beschränkt, so daß an sich eine genaue Bezeichnung der jeweiligen Fundstelle
möglich gewesen wäre. Damit wäre jedoch eine noch weitergehende, rechtlich nicht
gebotene Beschränkung des begehrten Unterlassungstitels verbunden gewesen. Im
übrigen weist die Revisionserwiderung mit Recht darauf hin, daß dem
Parteivorbringen, auf das sich das Berufungsurteil insoweit bezieht (dazu unten
unter II.2.a), auch die Fundstellen der einzelnen Fotografien entnommen werden
können.
b) Das Berufungsgericht hat ohne Rechtsverstoß
angenommen, daß der Kläger in gewillkürter Prozeßstandschaft tätig geworden ist.
Mit Recht hat das Berufungsgericht angenommen,
daß der Kläger nicht durch Abtretung Inhaber der Unterlassungsansprüche der in
Rede stehenden 64 Fotografen geworden ist. Denn eine (isolierte) Abtretung
solcher Ansprüche ist im Hinblick auf die damit verbundene Veränderung des
Leistungsinhalts ausgeschlossen (vgl. BGHZ 119, 237, 241 - Universitätsemblem;
Roth in MünchKomm. BGB, 3. Aufl., § 399 Rdn. 20).
Das Berufungsgericht hat jedoch die unwirksamen
Abtretungserklärungen ohne Rechtsfehler in der Weise umgedeutet, daß der Kläger
dazu ermächtigt werden sollte, diese Ansprüche im eigenen Namen durchzusetzen.
Diese Ermächtigung ist wirksam. Insbesondere steht ihr - entgegen der Auffassung
der Revision - nicht entgegen, daß der in Prozeßstandschaft geltend zu machende
Anspruch nicht abtretbar ist (BGH, Urt. v. 17.2.1983 - I ZR 194/80, GRUR 1983,
379, 381 = WRP 1983, 395 - Geldmafiosi). Zwar ist die gewillkürte
Prozeßstandschaft in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs für unzulässig
gehalten worden, wenn das einzuklagende Recht höchstpersönlichen Charakter hat
und mit dem Rechtsinhaber, in dessen Person es entstanden ist, so eng verknüpft
ist, daß die Möglichkeit, seine gerichtliche Geltendmachung einem Dritten im
eigenen Namen zu überlassen, dazu in Widerspruch stünde (BGH GRUR 1983, 379, 381
- Geldmafiosi, m.w.N.). Handelt es sich aber um Rechte oder rechtlich geschützte
Positionen, die zusammen mit den Ansprüchen, die sie schützen sollen,
übertragbar sind, hat die Rechtsprechung, auch wenn die geltend zu machenden
Ansprüche für sich allein nicht übertragbar sind, die Ermächtigung zur
gerichtlichen Verfolgung von Rechten zugunsten des materiell Berechtigten stets
für zulässig erachtet, wenn der Ermächtigte an der Rechtsverfolgung ein eigenes
rechtsschutzwürdiges Interesse hat (BGH GRUR 1983, 379, 381 - Geldmafiosi, m.w.N.).
Zu den Rechten, zu deren gerichtlicher Wahrnehmung der Rechtsinhaber einen
Dritten wirksam ermächtigen kann, zählen danach auch die aus den
urheberrechtlichen Verwertungsrechten fließenden Unterlassungsansprüche. Sie
können - obwohl nicht isoliert abtretbar - im Falle der Einräumung von
Nutzungsrechten von anderen als den ursprünglichen Rechtsinhabern geltend
gemacht werden. Auch ihrer Geltendmachung im Wege der Prozeßstandschaft steht
grundsätzlich nichts entgegen.
Für eine gewillkürte Prozeßstandschaft des
Klägers fehlt es auch nicht an dem erforderlichen eigenen schutzwürdigen
Interesse (vgl. BGH, Urt. v. 9.10.1997 - I ZR 122/95, GRUR 1998, 417, 418 = WRP
1998, 175 - Verbandsklage in Prozeßstandschaft). Beim Kläger handelt es sich um
einen Berufsverband, bei dem ohne weiteres - auch ohne daß Feststellungen zum
Satzungszweck getroffen sind - davon auszugehen ist, daß die Geltendmachung von
Ansprüchen der hier in Rede stehenden Art zu seinen Aufgaben gehört und daß er
daher ein eigenes schutzwürdiges Interesse an der Rechtsverfolgung hat.
2. Die vom Kläger geltend gemachten
Unterlassungsansprüche der 64 Fotografen sind bis auf eine Ausnahme begründet.
Der Beklagte hat in den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL der Jahre 1989 bis 1993
Aufnahmen von 63 Fotografen veröffentlicht, deren Rechte der Kläger geltend
macht. Hierin liegt eine Verletzung der Urheber- und Leistungsschutzrechte
dieser Fotografen, da dem Beklagten entsprechende Nutzungsrechte nicht
eingeräumt waren (§ 2 Abs. 1 Nr. 5, §§ 16, 17, 72, 97 Abs. 1 UrhG). Der Beklagte
kann sich auch nicht darauf berufen, daß die Fotografen verpflichtet gewesen
wären, ihm die entsprechenden Nutzungsrechte einzuräumen.
a) Das Berufungsgericht hat es versäumt, im
einzelnen Feststellungen dazu zu treffen, ob und in welcher Weise der Beklagte
in die Urheber- oder Leistungsschutzrechte derjenigen Fotografen eingegriffen
hat, deren Ansprüche der Kläger geltend macht. Da der Kläger die geltend
gemachten Unterlassungsansprüche ausschließlich auf Verletzungshandlungen in der
Vergangenheit stützt, kommt von vornherein ein Unterlassungsanspruch nur
derjenigen Fotografen in Betracht, deren Aufnahmen vom Beklagten in der
Vergangenheit für die SPIEGEL-Ausgaben auf CD-ROM verwendet worden sind.
Dem Berufungsurteil kann allerdings entnommen
werden, daß nach dem unstreitigen Parteivorbringen jeweils mindestens eine
Aufnahme von 63 Fotografen auf den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL der Jahre 1989
bis 1993 enthalten ist. Dabei hat sich das Berufungsgericht für die Aufnahmen
von 25 Fotografen auf das vom Beklagten nicht (mehr) bestrittene Vorbringen des
Klägers in den Schriftsätzen vom 31. Juli 1997 (dort Seite 2 = GA I 98 unter
Verweis auf Anlage K3) und vom 18. Februar 1998 (dort Seite 4 = GA I 168), für
die Aufnahmen weiterer 13 Fotografen auf das Vorbringen in den Schriftsätzen vom
4. September (dort Seite 2/3 = GA II 207/208) und 30. September 1998 (GA II 232)
sowie für die Aufnahmen der restlichen 25 Fotografen auf die vom Beklagten mit
Schriftsatz vom 21. Juli 1997 (GA I 90) vorgelegte Anlage B 12 gestützt (BU 9
und 12); diese Anlage enthält eine Aufstellung, aus der sich ergibt,
hinsichtlich welcher Fotografen der Beklagte eine Nutzung einräumt.
Danach lassen sich dem Berufungsurteil auch bei
Heranziehung des zitierten Parteivorbringens lediglich für einen Fotografen ( B.
) keine Hinweise darauf entnehmen, ob und in welcher Weise seine Aufnahmen vom
Beklagten in den CD-ROM-Ausgaben des SPIEGEL verwendet worden sind. Das
Berufungsurteil kann daher insoweit, als es dem Kläger auch hinsichtlich der
Aufnahmen dieses Fotografen einen Unterlassungsanspruch zugebilligt hat, keinen
Bestand haben.
b) Der Beklagte war nicht berechtigt, die
Aufnahmen der verbleibenden 63 Fotografen ohne deren Zustimmung für die
CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL zu verwenden. Ihm waren für diese Verwertung
Nutzungsrechte weder ausdrücklich noch konkludent eingeräumt worden.
aa) Das Berufungsgericht hat offengelassen, ob es
sich bei der hier in Rede stehenden CD-ROM-Ausgabe eines im Wochenrhythmus
erscheinenden Nachrichtenmagazins um eine im maßgeblichen Zeitraum noch
unbekannte Nutzungsart i.S. des § 31 Abs. 4 UrhG handelt. Für das
Revisionsverfahren ist daher zugunsten des Beklagten zu unterstellen, daß die
fragliche CD-ROM-Nutzung im maßgeblichen Zeitraum - der im Streitfall Ende 1988
beginnt, als der Beklagte sich Rechte für den Abdruck von Fotografien für die
ersten Ausgaben des SPIEGEL im Jahre 1989 einräumen ließ - bereits bekannt war.
bb) Im Ergebnis zutreffend hat das
Berufungsgericht angenommen, daß sich die erfolgte Rechtseinräumung nicht auf
die CD-ROM-Nutzung erstreckt. Dies entspricht auch der überwiegenden Auffassung
im Schrifttum (Schricker in Schricker, Urheberrecht, 2. Aufl., §§ 31/32 UrhG
Rdn. 48; Spautz in Möhring/Nicolini, UrhG, 2. Aufl., § 31 Rdn. 45; G. Schulze,
Festgabe Beier, 1996, S. 403, 406 f.; Gaertner, AfP 1999, 143, 145; Nordemann/Schierholz,
AfP 1998, 365, 368; Katzenberger, AfP 1997, 434, 439; ders., Elektronische
Printmedien und Urheberrecht, 1996, S. 98; Maaßen, ZUM 1992, 338, 348 f.; Hoeren,
MMR 1999, 229).
(1) Wie den Feststellungen des Berufungsgerichts
zu entnehmen ist, wurden im Streitfall über die Nutzung der Fotografien nur
mündliche Vereinbarungen getroffen. Dabei ist eine ausdrückliche
Rechtseinräumung hinsichtlich der CD-ROM-Nutzung nicht erfolgt, insbesondere
haben die Vertragsparteien diese Nutzungsart nicht "einzeln bezeichnet". Damit
bestimmt sich der Umfang der dem Beklagten eingeräumten Nutzungsrechte nach dem
mit der Einräumung verfolgten Zweck (§ 31 Abs. 5 UrhG).
(2) Der Zweckübertragungsgedanke, der in § 31
Abs. 5 UrhG seinen gesetzlichen Niederschlag gefunden hat, besagt im Kern, daß
der Urheber in Verträgen über sein Urheberrecht im Zweifel Nutzungsrechte nur in
dem Umfang einräumt, den der Vertragszweck unbedingt erfordert (vgl. BGHZ 131,
8, 12 - Pauschale Rechtseinräumung; 137, 387 - Comic-Übersetzungen I). In dieser
Auslegungsregel kommt zum Ausdruck, daß die urheberrechtlichen Befugnisse die
Tendenz haben, soweit wie möglich beim Urheber zu verbleiben, damit dieser in
angemessener Weise an den Erträgnissen seines Werkes beteiligt wird (vgl. BGH,
Urt. v. 23.2.1979 - I ZR 27/77, GRUR 1979, 637, 638 f. - White Christmas; E.
Ulmer, Urheber- und Verlagsrecht, 3. Aufl., S. 365; Schricker aaO §§ 31/32 UrhG
Rdn. 31). Dies bedeutet, daß im allgemeinen nur die jeweiligen Nutzungsrechte
stillschweigend eingeräumt sind, durch welche die Erreichung des Vertragszwecks
ermöglicht wird (BGHZ 137, 387, 392 f. - Comic-Übersetzungen I).
Dabei kommt es nicht allein darauf an, ob es sich
bei der fraglichen Nutzung um eine eigenständige Nutzungsart handelt. Denn der
Zweckübertragungsgedanke kommt gerade auch dann zum Zug, wenn es darum geht, die
Grenzen des - sich ganz in einer Nutzungsart haltenden - Nutzungsrechts zu
bestimmen (vgl. BGHZ 137, 387, 392 f. - Comic-Übersetzungen I, zur Frage der
Zustimmung des Übersetzers zur Veranstaltung von Folgeauflagen).
(3) Zur Beantwortung der Frage, ob es sich bei
der CD-ROM-Ausgabe einer Zeitschrift um eine selbständige Nutzungsart handelt
oder ob sich eine erfolgte Rechtseinräumung für ein Druckerzeugnis auch auf eine
CD-ROM-Ausgabe erstreckt, kann weder auf die zur Frage der
Preisbindungsfähigkeit von CD-ROM-Ausgaben ergangene Entscheidung des
Bundesgerichtshofs "NJW auf CD-ROM" (BGHZ 135, 74) noch auf die zur Frage der
dinglichen Aufspaltung von Nutzungsrechten ergangenen Entscheidungen (vgl. BGHZ
145, 7, 11 - OEM-Version, m.w.N.) zurückgegriffen werden. Denn der im Rahmen der
Zweckübertragungslehre maßgebliche, aus der Sicht des Urhebers zu bestimmende
Vertragszweck spielt bei diesen Entscheidungen allenfalls eine untergeordnete
Rolle.
(4) Danach scheidet im Streitfall eine Einräumung
der Rechte der Fotografen für die CD-ROM-Nutzung aus.
Die Frage, ob der Urheber, der einem
Zeitschriftenverlag Nutzungsrechte einräumt, dabei auch Rechte einer
CD-ROM-Nutzung vergibt, kann nur unter Berücksichtigung der Umstände des
Einzelfalls beantwortet werden. Ein wissenschaftlicher Autor mag häufig an einer
möglichst weitreichenden Verbreitung seiner Beiträge interessiert sein und auf
eine Honorierung nur in zweiter Linie Wert legen. Dagegen ist der Journalist
oder Fotograf, der seinen Beitrag oder seine Bilder einer Zeitschrift zur
Veröffentlichung überläßt, im allgemeinen auf das Honorar angewiesen.
Dementsprechend stellt sich auch die Frage einer CD-ROM-Nutzung in beiden Fällen
in unterschiedlicher Weise. Während im Falle des wissenschaftlichen Autors eher
angenommen werden kann, daß sich der Zweck der Rechtseinräumung auch auf eine
solche Nutzung richtet, muß bei freiberuflich tätigen Journalisten und
Fotografen davon ausgegangen werden, daß sie über eine Nutzung, die einen
eigenen wirtschaftlichen Ertrag verspricht, gesondert verhandeln wollen, um auf
diese Weise sicherzustellen, daß sie an einer zusätzlichen wirtschaftlichen
Verwertung ihrer Leistung angemessen beteiligt werden.
Ist im Rahmen der Anwendung der
Zweckübertragungslehre darauf abzustellen, ob eine technisch neue Nutzung eine
wirtschaftlich eigenständige Verwertung verspricht (vgl. BGHZ 128, 336, 341 -
Videozweitauswertung III), folgt daraus im Streitfall, daß die Verbreitung des
SPIEGEL auf CD-ROM von dem ursprünglichen Vertragszweck nicht gedeckt ist. Auch
wenn - wie der Beklagte vorgetragen hat - die Vermarktung der CD-ROM-Ausgabe des
SPIEGEL noch nicht den erwünschten wirtschaftlichen Erfolg gezeigt hat, ist
diese Ausgabe geeignet, einen neuen eigenständigen Markt zu erschließen. Für die
gedruckten Jahrgangsbände und für die Mikrofiche-Ausgabe kann es immer nur einen
verhältnismäßig kleinen Markt geben (Archive, Bibliotheken). Die normalen
Abonnenten werden für diese Ausgaben im allgemeinen nicht in Frage kommen. Die
Jahrgangsbände beanspruchen viel Platz; für die Mikrofiche-Ausgabe bedarf es
eines Lesegerätes. Die vorliegende CD-ROM-Ausgabe, die zunächst in vieler
Hinsicht mit der Mikrofiche-Ausgabe vergleichbar erscheint, weist dagegen trotz
ihrer - verglichen mit anderen digitalen Datenträgern - beschränkten
Einsatzmöglichkeit ein ganz anderes Marktpotential auf. Für sie kommen die
Abonnenten als zusätzlicher Interessentenkreis hinzu. Diese werden nicht selten
ein Interesse daran haben, die SPIEGEL-Jahrgänge auf gedrängtem Raum zur
Verfügung zu haben und damit auf einfache und platzsparende Weise das
Sammelbedürfnis zu befriedigen. Durch den Vergleich mit den bisherigen
Randnutzungen (gedruckte Jahrgangsbände und Mikrofiche-Ausgabe) wird diese Sicht
- entgegen der Auffassung der Revision - eher bestätigt als in Frage gestellt.
Auf die vom Berufungsgericht in den Mittelpunkt
gestellte Erwägung, mit der Digitalisierung drohe eine umfassende elektronische
Nutzung des Werks, kommt es unter diesen Umständen nicht entscheidend an. Die
Revision weist zwar zutreffend darauf hin, daß die Digitalisierung für sich
genommen noch nicht notwendig zu einer anderen Nutzungsqualität führe. Denn die
hier in Rede stehende SPIEGEL-CD-ROM vermittelt die mit der elektronischen
Speicherung verbundenen Nutzungsmöglichkeiten nur ganz eingeschränkt, läßt
beispielsweise keine Volltextrecherche zu und enthält keine elektronischen
Verweise ("links") auf weiterführende Informationen. Vielmehr muß sich der
Benutzer eines Indexes bedienen, der einem herkömmlichen Sachregister
entspricht. Im übrigen können auch die Fotografien in einer gedruckten Ausgabe
ohne große Mühe gescannt und sodann über das Internet versandt werden. Eine
Rechtseinräumung durch die Fotografen scheidet aber unabhängig davon aus, ob die
hier in Rede stehende SPIEGEL-CD-ROM nur eine eingeschränkte Nutzung erlaubt.
c) Mit Recht hat es das Berufungsgericht nicht
für entscheidend erachtet, ob die Fotografen, deren Rechte der Kläger geltend
macht, gegenüber dem Beklagten aus Treu und Glauben verpflichtet gewesen wären,
einer Nutzung ihrer Aufnahmen im Rahmen der CD-ROM-Ausgabe des SPIEGEL
zuzustimmen (für einen solchen Anspruch Katzenberger, AfP 1997, 434, 441; ders.,
AfP 1998, 479, 480; Hillig, Schulze RzU OLGZ Nr. 333; anders G. Schulze aaO S.
409 f.). Denn auch wenn - wofür manches sprechen mag - ein solcher Anspruch
unter den gegebenen Umständen grundsätzlich zu bejahen sein sollte, berührt dies
den Unterlassungsanspruch im Falle einer ohne Zustimmung erfolgten Nutzung
nicht. Denn entgegen der Auffassung der Revision könnte der Beklagte dem
Unterlassungsanspruch nicht mit dem Einwand der unzulässigen Rechtsausübung
begegnen (so aber Katzenberger, AfP 1998, 479, 480).
Bestünde ein Anspruch auf Zustimmung, so handelte
es sich dabei der Sache nach um eine Zwangslizenz. Stünde dem Beklagten der
Einwand der unzulässigen Rechtsausübung zur Seite, liefe das auf eine
gesetzliche Lizenz hinaus, die im Gesetz streng von den Fällen der Zwangslizenz
getrennt ist und die den Urheber in eine deutlich ungünstigere Position
versetzt, weil er seinen Vergütungsanspruch nach erfolgter Nutzung seines Werkes
geltend machen muß, statt - wie im Falle der Zwangslizenz - die Erteilung der
Zustimmung von der Zahlung der geschuldeten Vergütung abhängig machen zu können.
Auch die einen Fall der Zwangslizenz betreffende Regelung des § 11 UrhWG spricht
dagegen, daß derjenige, dem ein Anspruch auf Einräumung eines Nutzungsrechts
zusteht, das fremde Werk ohne Zustimmung nutzen und im Falle der Inanspruchnahme
durch den Urheber den Einwand der unzulässigen Rechtsausübung erheben könnte.
Nach § 11 Abs. 2 UrhWG gilt für den Fall, daß sich die Parteien nicht über die
Höhe der Vergütung einigen, das Nutzungsrecht als eingeräumt, wenn die
geforderte Vergütung unter Vorbehalt gezahlt oder zugunsten des Berechtigten
hinterlegt worden ist. Die Bestimmung zeigt, daß das Gesetz dem Urheber in
Fällen der Zwangslizenz eine Verhandlungsposition einräumt, die ihm bei der
gesetzlichen Lizenz nicht zukommt. Geht es dem Kläger bei der Geltendmachung des
Unterlassungsanspruchs um die Wahrung dieser gesetzlichen Position, kann dem
nicht der Einwand der unzulässigen Rechtsausübung entgegenstehen.
d) Das Berufungsgericht hat erwogen, ob der
Unterlassungsanspruch dadurch entfallen ist, daß der Kläger die an ihn
abgetretenen Schadensersatzansprüche geltend macht und dabei möglicherweise im
Wege der Lizenzanalogie abrechnet. Zwar könne der Unterlassungsanspruch dadurch
entfallen, daß der Verletzer als Schadensersatz die Gebühr für eine fiktive
Lizenzerteilung zahlt und damit zur Nutzung berechtigt sei. Bislang habe aber
der Beklagte die geforderte Zahlung noch nicht geleistet, so daß auch die
Wirkungen der Lizenz noch nicht eingetreten seien.
Das Berufungsgericht ist bei dieser Erwägung zu
Unrecht davon ausgegangen, daß der Verletzte, der seinen Schaden im Wege der
Lizenzanalogie berechnet, den Unterlassungsanspruch verliert, sobald die
geforderte Lizenzgebühr gezahlt ist. Bei der Lizenzanalogie handelt es sich um
eine Form des Schadensersatzes, die nicht etwa zum Abschluß eines
Lizenzvertrages und daher auch nicht zur Einräumung eines Nutzungsrechtes führt.
III. Soweit das Berufungsgericht die geltend
gemachten Schadensersatzansprüche dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt
hat, hält seine Entscheidung der revisionsrechtlichen Prüfung stand. Ohne Erfolg
wendet sich die Revision gegen die Annahme des Berufungsgerichts, der Beklagte
habe fahrlässig gehandelt. Im gewerblichen Rechtsschutz und Urheberrecht werden
ebenso wie im Wettbewerbsrecht an die Beachtung der erforderlichen Sorgfalt
strenge Anforderungen gestellt. Nach ständiger Rechtsprechung ist ein
Rechtsirrtum nur dann entschuldigt, wenn der Irrende bei Anwendung der im
Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte
nicht zu rechnen brauchte. Bei einer zweifelhaften Rechtsfrage, in der sich noch
keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat und die insbesondere nicht durch
höchstrichterliche Entscheidungen geklärt ist, muß durch strenge
Sorgfaltsanforderungen verhindert werden, daß das Risiko der zweifelhaften
Rechtslage dem anderen Teil zugeschoben wird. Fahrlässig handelt daher, wer sich
erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt, in dem er eine
von der eigenen Einschätzung abweichende Beurteilung der rechtlichen
Zulässigkeit des fraglichen Verhaltens in Betracht ziehen muß (vgl. BGH, Urt. v.
18.12.1997 - I ZR 79/95, GRUR 1998, 568, 569 - Beatles-Doppel-CD; Urt. v.
23.4.1998 - I ZR 205/95, GRUR 1999, 49, 51 - Bruce Springsteen and his Band).
IV. Das angefochtene Urteil ist danach insoweit
aufzuheben, als der Beklagte auch hinsichtlich der Aufnahmen des Fotografen B.
zur Unterlassung verurteilt worden ist. Im Umfang der Aufhebung bedarf es keiner
Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht. Die Sache ist in diesem
Punkt zur Endentscheidung reif (§ 565 Abs. 3 Nr. 1 ZPO). Die Klage ist, soweit
sie auf Aufnahmen des Fotografen B. gestützt ist, unschlüssig, weil es an
ausreichendem Vorbringen zu einer Verletzungshandlung fehlt.
Im überwiegenden Umfang - hinsichtlich der
Aufnahmen der anderen 63 Fotografen sowie hinsichtlich des
Schadensersatzausspruchs - ist die Revision des Beklagten zurückzuweisen.
Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1, §
92 Abs. 2 ZPO.
Erdmann v. Ungern-Sternberg Starck
Bornkamm Pokrant