eigenesache Die Gewährung einer Aufbrauchfrist setzt eine Interessenabwägung voraus. Die Interessen des Rechtsverletzers haben zurückzustehen, wenn objektiv ein erheblicher Wettbewerbsverstoß vorliegt, der subjektiv weder unverschuldet noch entschuldbar ist. Der Rechtsverletzer hat in solchen Fällen bereits im Handel befindliche Ware zurück zu rufen.

Streitwert: 250.000 €

 

nrw

LANDGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Aktenzeichen: 37 0 148/08
Entscheidung vom 16. Dezember 2008

 

In dem einstweiligen Verfügungsverfahren

[...]

hat die 7. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vom 11. Dezember 2008 durch den Vorsitzenden Richter am Landgericht Ollerdißen

für Recht erkannt:

I.

Der Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Verfügung untersagt,

1. die Behauptung aufzustellen, die Programme »[...] 2009« und/oder »[...] 2009« und/oder »[...] 2009« unterscheiden sich von »[...]« dadurch, dass der optimale, proaktive Schutz bei »[...] 2009« und/oder »[...] 2009« und/oder »[...] 2009« bei knapp 90%, bei »[...]« dagegen bei knapp 75% liegt, insbesondere, wenn dies geschieht, wie nachfolgend wiedergegeben:

[...]

2. die Behauptung aufzustellen, die Programme »[...] 2009« und/oder »[...]2009« und/oder »[...] 2009« unterscheiden sich von »[...]« dadurch, dass die preisgekrönte Anti-Rootkit-Technologie bei »[...] 2009«, und/oder »[...] 2009« und/oder »[...] 2009« bei knapp 100%, bei »[...]« dagegen bei knapp 25% liegt, insbesondere, wenn dies geschieht, wie nachfolgend wiedergegeben;

[...]

3. bis zum 17. Februar 2009 die Programme »[...] 2009« und/oder »[...] 2009« und/oder »[...] 2009«

a) mit Testergebnissen zu bewerben, wenn Gegenstand der Testergebnisse die jeweiligen Vorgängerversionen waren

und/oder

b) mit Testergebnissen zu bewerben, ohne die genaue Fundstelle des Tests anzugeben, insbesondere, wenn dies geschieht, wie nachfolgend wiedergegeben:

[...]

4. die Programme »[...] 2009« und/oder »[...] 2009« und/oder »[...] 2009« mit den Aussagen

a) »Traditionelle Virenschutzprogramme können Ihren PC nicht zuverlässig vor den heutigen Bedrohungen schützen. [...] ist immer einen Schritt voraus«

und/oder

b) »Unsere neuen Lösungen [...] schützen Sie mit den derzeit innovativsten Online-Sicherheitstechnologien vor Malware und Identitätsübernahme«

zu bewerben, insbesondere, wenn dies geschieht, wie nachfolgend wiedergegeben:

[...]

II.

Der Antragsgegnerin werden für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahmen Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 Euro, ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten, und Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht. Zu verhängende Ordnungshaft wird gegen organschaftliche Vertreter

III.

Die Kosten des Verfahrens werden der Antragsgegnerin auferlegt.

Tatbestand

Die Antragstellerin entwickelt und vertreibt Softwareprogramme, insbesondere die PC-Sicherheitsprogramme »[...]« sowie »[...]«.

Die Antragsgegnerin vertreibt ebenfalls deutschlandweit Sicherheitssoftware, insbesondere die Computersicherheitsprogramme »[...] 2009«, »[...] 2009« sowie »[...] 2009«. Ihre aktuellen Softwareversionen hat die Antragsgegnerin Anfang September 2008 auf den Markt gebracht.

Die Rückseiten der Verkaufsboxen ihrer Produkte hat die Antragsgegnerin gestaltet wie aus den von der Antragstellerin als Anlagenkonvolut AS2 überreichten Darstellungen ersichtlich. Wegen der Einzelheiten wird auf die genannte Anlage verwiesen.

Auf den genannten Verpackungen der Produkte der Antragsgegnerin wird auf Software - Tests Bezug genommen, denen die AV-Test GmbH mit Sitz in Magdeburg insbesondere sog. Antivirensoftware fortlaufend unterzieht. Die AV-Test GmbH veröffentlicht die Ergebnisse ihrer Tests u.a. auf ihrer Website im Internet (http://www.av-test.org). Die Testergebnisse, die die Antragsgegnerin für die Gestaltung der Verkaufsboxen ihrer Software aufbereitet hat und auf die sie dort Bezug nimmt, beziehen sich auf frühere Versionen der von den Parteien angebotenen Software.

Die Antragstellerin die diese Aufmachung der Boxen für wettbewerbswidrig hält, mahnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 31. Oktober 2008 (vgl. AS 4) ab und forderte sie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung auf. Die Antragsgegnerin ließ durch ihre Verfahrensbevollmächtigten mit Schreiben vom 12. November 2008 (AS5) mitteilen, dass sie die gewählte Bewerbung jedenfalls zu großen Teilen für zulässig halte. Mit Schreiben vom 17. November 2008 (vgl. AS9) verpflichtete sich die Antragsgegnerin strafbewehrt gegenüber der Antragstellerin, die im Tenor zu I. zu 3. a) und b) angesprochenen Werbeaussagen zu unterlassen, räumte sich dabei aber für bis zum 17. November 2008 bereits ausgelieferte Verkaufsboxen eine Aufbrauchfrist bis zum 17. Februar 2009 ein. Die Antragstellerin nahm die Unterwerfungserklärung ab dem 17. Februar 2009 an und forderte die Antragsgegnerin erfolglos auf, eine Unterwerfungserklärung auch für den Zeitraum vor dem 17. Februar 2009 abzugeben.

Die Antragstellerin hält die in Rede stehende Werbung der Antragsgegnerin für wettbewerbswidrig. Sie behauptet sie habe trotz Analyse der Testergebnisse nicht im Ansatz ermitteln können, wie die Antragsgegnerin zu den Ergebnissen gelangt sei, mit denen sie ihre Produkte blickfangmäßig bewerbe. Vielmehr seien die Produkte der Antragsgegnerin »im unteren Mittelfeld anzusiedeln« und keinesfalls als eklatant innovativ zu bezeichnen. Die mit den Anträge zu 3.a) und 3.b) beanstandete Werbung hält sie für unzulässig, weil sich die wiedergegebenen Testergebnisse nicht auf die aktuellen Softwareversionen der Parteien beziehe. Die mit den Anträgen zu 4.a) und 4.b) beanstandeten Werbeaussagen seien als unzulässige Alleinstellungsbehauptungen wettbewerbswidrig.

Die Antragstellerin beantragt,

- wie erkannt -.

Die Antragsgegnerin beantragt,

den Antrag der Antragstellerin zurück zu weisen,

hilfsweise beantragt sie,

die Anordnung oder die Vollziehung der einstweiligen Verfügung von einer Sicherheitsleistung der Antragstellerin abhängig zu machen

und /oder

der Antragsgegnerin für die mit der Streitgegenständlichen Werbung versehenen Produktverpackungen eine Aufbrauchfrist von mindestens sechs Monaten zu gewähren.

Die Antragsgegnerin meint, ihre Werbung sei wettbewerbsrechtlich nicht zu beanstanden.

Die von ihr erstellte grafische Darstellung »Optimaler Proaktiver Schutz« basiere ausschließlich auf Daten, die ihr von dem unabhängigen und anerkannten Testunternehmen test.org zur Verfügung gestellt worden seien. Bei den Tests werde nicht ein bestimmtes Produkt, sondern eine bestimmte vom jeweiligen Hersteller eingesetzte Technologie getestet.

Entsprechendes gelte für die grafische Darstellung »Preisgekrönte Anti - Rootkit - Technologie«. Die ihr zugrunde liegenden Testdaten seien unter anderem in dem Artikel »Anti - Stealth Fighters: Testing For Rootkit Detection and Removal« in dem Fachmagazin »Virus Bulletin« im April 2008 (vgl. Anlage AGB zur Schutzschrift vom 12. November 2008 - 37 Schutzschr. 231/08) veröffentlicht worden. Die Antragsgegnerin habe lediglich die in der Tabelle auf S. 12 der Veröffentlichung enthaltenen Daten in Prozentwerte umgerechnet und grafisch dargestellt.

Die Antragsgegnerin meint die Werbung mit Ergebnissen von Tests früherer Versionen ihrer Produkte sei nicht zu beanstanden. Die Wiedergabe der Testergebnisse sei nicht irreführend, weil die angesprochenen Verkehrskreise nicht annehmen, dass sich die angegebenen Testergebnisse auf die aktuellen Produktversionen der Antragsgegnerin bezögen. Sie hält außerdem die Angaben, die Gegenstände der Anträge zu 4.a) und b) sind, für zutreffend.

Entscheidungsgründe

Der zulässige Verfügungsantrag der Antragstellerin ist begründet

1. Das Bestehen des erforderlichen Verfügungsgrundes (der »Dringlichkeit«) wird gemäß § 12 Abs. 3 UWG vermutet. Erhebliche Umstände, die geeignet wären, diese Vermutung zu widerlegen, hat die Antragsgegnerin nicht vorgebracht, zumal der Geschäftsführer der Antragstellerin am 18. November 2008 eidesstattlich versichert hat, dass die Antragstellerin die beanstandeten Werbeaussagen der Antragsgegnerin (erst) seit dem 21. Oktober 2008 kennt.

2. Die Antragstellerin kann die Unterlassung der angegriffenen Werbeaussagen von der Antragsgegnerin beanspruchen (Verfügungsanspruch).

Die mit den Verfügungsanträgen 1.) und 2.) angegriffenen Aussagen sind wettbewerbsrechtlich unzulässig, weil sie irreführend und als in unzulässige Weise vergleichende Werbung gemäß §§ 3, 5 Abs. 2, 6 Abs. Nr. 2, 8 Abs. 1 UWG zu qualifizieren sind.

a) Zwar ist die zutreffende Werbung mit Testergebnissen im Rahmen vergleichender Werbung grundsätzlich nicht zu beanstanden (vgl. Piper / Ohly, UWG - Kommentar, 4 Aufl., § 6, RN 78). Die Darstellung der Testergebnisse muss aber in objektiver und unverzerrter Art erfolgen (vgl. Piper / Ohly, a.a.O., RN 77). Dem genügt die angegriffene Darstellung der Antragsgegnerin zu den Testkategorien »Proaktiver Schutz« und »Rootkit« nicht. Für die erstgenannte Grafik genügt die Darstellung der Antragsgegnerin dem Objektivitätserfordernis schon deshalb nicht, weil diese die (guten) Ergebnisse ihrer Software in plakativer Weise aufbereitet und herausstellt, obwohl - wie sich aus den in der Anlage AS6 wiedergegebenen Testergebnissen ergibt, auf die die Antragstellerin Bezug nimmt - auch die Software anderer Hersteller, deren Daten in die Grafik der Antragsgegnerin nicht eingeflossen sind, im Bereich des proaktiven Schutzes mit der Note »++« bewertet werden.

Die Grafik »Preisgekrönte Anti - Rootkit - Technologie« genügt den an eine objektive Darstellung zu richtenden Anforderungen nicht, weil die Antragsgegnerin - wie ihre Vertreter in der mündlichen Verhandlung erläutert haben - in ihr nur einen Teil der Ergebnisse des Test aufbereitet haben, nämlich die Fähigkeit, derartige Schadprogramme zu entfernen.

b) Die von der Antragsgegnerin gewählte grafische Darstellung ist auch irreführend im Sinne des § 5 Abs. 2 Nr. 2 UWG.

Denn sie ist geeignet, die mit den Werbeaussagen umworbenen Verkehrskreise über die Qualität der Produkte der Antragsgegnerin zu täuschen.

Zwar ist grundsätzlich nichts dagegen einzuwenden, wenn sich der Hersteller auf die Wiedergabe des Ergebnisses einer Testkategorie beschränkt, solange dadurch das erzielte Gesamtergebnis nicht in relevanter Weise zum Nachteil der Konkurrenzprodukte verzerrt wird. Dies ist indes bei der Werbung der Antragsgegnerin der Fall.

Dem durchschnittlich informierten und situationsadäquat aufmerksamen PC -Nutzer (Endverbraucher), den die Antragsgegnerin mit ihrer Werbung anspricht, sind die technischen Details der möglichen Schadprogramme und der zu ihrer Erkennung und Entfernung eingesetzten Softwarelösungen in der Regel nicht vertraut. Es besteht deshalb die Gefahr, dass die angesprochenen Verbraucher die herausgestellten Testergebnisse als allgemeine und umfassende Aussage über die Qualität der Produkte der Antragsgegnerin verstehen, weil ihnen unbekannt ist, dass der proaktive Schutz nur eine von mehreren Schutzkomponenten darstellt und weil ihnen nicht bekannt, ist dass die Software der Antragsgegnerin z.B. hinsichtlich des so genannten signaturbasierten Schutzes - ausweislich des in Rede stehenden Test - nicht besser oder sogar schlechter funktioniert als Produkte von Mitbewerbern.

Entsprechendes gilt auch für die »Rootkit - Grafik«, die sich nur auf die Entfernung solcher Tarnprogramme bezieht, aber unerwähnt lässt, dass Programme von Wettbewerbern derartige Tarnprogramme ähnlich zuverlässig erkennt, wie die Produkte der Antragsgegnerin.

3. Die mit den Verfügungsanträgen zu 3. a) und b). geltend gemachten Unterlassungsansprüche der Antragstellerin ergeben sich aus §§ 3, 5 Abs. 2 Nr. 2 und 8 Abs. 1 UWG.

Bei der Bewerbung mit älteren Testergebnissen scheidet eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise allenfalls dann aus, wenn der Veröffentlichungszeitpunkt erkennbar gemacht wird und die beworbenen Waren mit den seinerzeit geprüften gleich und technisch nicht durch neuere Entwicklungen überholt sind und für solche Waren auch keine neueren Testergebnisse vorliegen. Umgekehrt ist eine Irreführung stets dann zu bejahen, wenn sich der Test nicht auf die beworbene, sondern auf eine andere Ware bezieht. Das gilt selbst dann, wenn die beworbene der getesteten Ware äußerlich ähnlich oder die Waren technisch baugleich sind. Änderungen gleich welcher Art führen daher immer zu einem Verbot, mit der für die frühere Beschaffenheit vergebenen Bewertung zu werben (vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 26. Auflage, § 5, RN 4.240).

Unbestritten waren die drei jetzt aktuell von der Antragsgegnerin beworbenen Produkte nicht Gegenstand der Tests, auf die sich die Antragsgegnerin bezieht. Die beworbenen Software Versionen sind allesamt »2009er« Ausgaben und wurden deshalb erkennbar nicht am 20. April 2007 getestet. Dies lässt sich aus den Verpackungsangaben möglicherweise schlussfolgern, es ergibt sich aus ihnen aber weder ausdrücklich noch mit einer Deutlichkeit, die die Gefahr einer Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise ausschließt.

4. Wegen der im Antrag zu 4. a) und b) näher bezeichneten Aussagen stehen der Antragstellerin ebenfalls Unterlassungsansprüche aus §§ 3, 5, 8 Abs. 1 UWG zu. Die Aussagen sind als Wettbewerbsrechtlich unzulässige Spitzen- bzw. Spitzengruppenstellungsbehauptungen anzusehen.

Die Aussagen

»Traditionelle Virenschutzprogramme können Ihren PC nicht zuverlässig vor den heutigen Bedrohungen schützen. [...] ist immer einen Schritt voraus«

und

»Unsere neuen Lösungen [...] schützen Sie mit den derzeit innovativsten Online-Sicherheitstechnologien vor Malware und Identitätsübernahme«

werden vom angesprochenen Verkehr - wie im Übrigen offenbar auch von der Antragsgegnerin selbst - als Tatsachenbehauptungen verstanden, in denen zum Ausdruck gebracht wird, dass die Antragsgegnerin in ihrer Software die technisch besten Lösungen zum Einsatz bringe, so dass ihre Produkte der Antragsgegnerin denen der Konkurrenz überlegen seien.

Ihrer (vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG, 26. Auflage, § 5, RN 3.25) Obliegenheit darzulegen, welche Tatsachen ihre Aussagen zu stützen geeignet sind, ist die Antragsgegnerin im Verfahren nicht hinreichend nachgekommen. Die Antragsgegnerin hat zwar klargestellt, nicht behaupten zu wollen, dass sie die einzige Anbieterin sei, die besonders innovative Technologie, z. B. in Form der »Collective Intelligence«, einsetze. Für den angesprochenen Endverbraucher erscheint aber weniger die Aussage von Bedeutung, besonderes fortschrittliche Technik einzusetzen, als vielmehr die von der Antragsgegnerin mit ihren Angaben hervorgerufene Vorstellung, ihre Software sei den Konkurrenzprodukten in ihrer Schutzwirkung überlegen. Diese Aussage wird von der Antragsgegnerin nicht belegt und sie lässt sich auch durch die im Verfahren diskutierten Ergebnisse verschiedener Tests nicht belegen.

Nach Auffassung des Gerichts ist die Vollziehung oder der Erlass der einstweiligen Verfügung nicht gemäß §§ 936, 921 S. 2 ZPO von einer Sicherheitsleistung abhängig zu machen. Der Antragsgegnerin ist bei Abwägung der widerstreitenden Interessen auch keine Aufbrauchfrist zu bewilligen. Die Bewilligung eine Aufbrauchfrist, die ihre Grundlage letztlich in § 242 BGB findet, setzt voraus, dass die der Antragsgegnerin entstehenden Nachteile bei Abwägung mit den Interessen der Antragstellerin als verletzter Wettbewerberin und der Verbraucher (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG), eine solche Frist geboten erscheinen ließe (vgl. vgl. Hefermehl / Köhler / Bornkamm, UWG 26. Auflage, § 8, RN 1.58ff.; Gloy / Loschelder - Samwer, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 3. Aufl., § 86, RN 15ff.)- Unter Berücksichtigung der objektiven und subjektiven Umstände des Sachverhalts ist dies indes nicht der Fall. Die Antragsgegnerin verstößt mit der Werbung auf den Produktverpackungen in erheblicher Weise gegen Wettbewerbsrecht. Es ist nicht ersichtlich, dass diese Verstöße in subjektiver Hinsicht unverschuldet oder entschuldbar sind. Auch wenn die Umstellung für die Antragsgegnerin angesichts der bereits im Handel befindlichen Ware mit erheblichem organisatorischen und finanziellen Aufwand verbunden ist, müssen diese Gesichtspunkte hinter dem grundsätzlichen Interesse der Wettbewerber und der übrigen Marktteilnehmer am Schutz vor irreführender Werbung zurückstehen, zumal die beanstandete Werbung geeignet ist, sich konkret auf die Kaufentscheidung möglicher Erwerber auszuwirken,

Streitwert: € 250.000,00

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO

Ein Ausspruch zur vorläufigen Vollstreckbarkeit ist nicht erforderlich.

Ollerdißen

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