eigenesache  Für eine vorprozessuale Bestellung zu Verfahrensbevollmächtigten gemäß § 172 Abs. 1 ZPO reicht es nicht aus, dass der Vertreter in einer Vorkorrespondenz für die Partei aufgetreten ist. Die wettbewerbsrechtliche Wiederholungsgefahr kann in der Regel nicht durch eine Unterlassungsverpflichtungserklärung gegenüber der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs ausgeräumt werden, wenn gar nicht diese, sondern ein Mitbewerber die Erklärung angefordert hat.

Instanzen: LG Hamburg v. 17.08.07, 327 O 561/07; OLG Hamburg, Urt. v. 05.06.08, 3 U 248/07

hamburg

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT
URTEIL
IM NAMEN DES VOLKES

Aktenzeichen: 3 U 248/07
Entscheidung vom 5. Juni 2008

 

In dem Rechtsstreit

[...]

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter Gärtner, Dr. Löffler, Terschlüssen nach der am 29.05.2008 geschlossenen mündlichen Verhandlung

für Recht erkannt:

Auf die Berufung der Antragstellerin wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 27, vom 1.11.2007 abgeändert.

Die einstweilige Verfügung der Zivilkammer 27 vom 17. August 2007 - Geschäftszeichen 327 O 561/07 - wird erneut erlassen.

Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen.

Gründe

A.

Die Parteien vertreiben Auto-Tuningzubehör über das Internet. Die Antragstellerin betreibt den Onlineshop »[...].de« (Anlage AS 1), die Antragsgegnerin den Onlineshop »[...].de« (Anlage AS 2).

Zwischen den Parteien war eine Mehrzahl von Rechtsstreitigkeiten anhängig, bei denen jeweils ihre auch hier bevollmächtigten Prozessbevollmächtigten die Antragsgegnerin vertreten haben.

Mit Anwaltsschreiben vom 4.5.2007 ließ die Antragsgegnerin die Antragstellerin unter dem Gesichtspunkt der Irreführung gem. § 5 II Ziff. 1 UWG abmahnen, weil die Antragstellerin angeblich u.a. mit der unrichtigen Angabe »TÜV GEPRÜFT« geworben habe. In der Abmahnung hieß es:

»..., wir vertreten die [...]. Eine auf unsere Kanzlei lautende Generalvollmacht liegt diesem Schreiben bei.«

Die Antragsgegnerin behauptet, dass diesem Abmahnschreiben die aus der Anlage AG 4 des Verfahrens 5 U 241/07 = 327 O 558/07 (in diesem Verfahren vom erkennenden Senat in Kopie zur Akte genommen) ersichtliche »Generalvollmacht betreffend den Schutz gewerblicher Schutzrechte« beigefügt gewesen sei. Dabei soll es sich um folgende 2 Seiten gehandelt haben:

[...]

Am 27 6.2007 bestellte ein Testkäufer im Onlineshop der Antragsgegnerin ein Gewindefahrwerk für einen BMW-PKW (AS 3-AS 5). Dem Käufer ging weder vor noch mit der Bestellung eine Widerrufsbelehrung in Textform zu. Lediglich auf der Website der Antragsgegnerin war im Laufe des Bestellvorgangs eine Widerrufsbelehrung zu lesen (Anlage AS 5).

Am 29.06.2007 wies der Antragstellervertreter gegenüber dem Antragsgegnervertreter eine Abmahnung der Antragsgegnerin in einer anderen Sache (»Teilegutachten«) wegen Zweifel an einer ordnungsgemäßen Bevollmächtigung zurück (B 3).

Nachdem die am 27.6.2007 bestellte Ware bis zum 11.7.2007 nicht geliefert worden war, würde der Antragstellerin von einem Mitarbeiter der Antragsgegnerin mitgeteilt, dass die Ware nicht vorrätig sei, sondern voraussichtlich erst am 19.7.2007 ausgeliefert werde (Bl. 19 i.V.m. Anlage AG 1).

Am 13.7.2007 mahnte die Antragstellerin die Antragsgegnerin wie aus der Anlage AG 1 ersichtlich ab. Es wurde als wettbewerbswidrig unter dem Gesichtspunkt des Warenvorratsmangels beanstandet, dass der Kunde im Rahmen des Internetangebots nicht darauf hingewiesen worden sei, dass es zu einer Lieferverzögerung kommen könne.

Am 26.7.2007 wurde das bestellte Gewindefahrwerk schließlich an den Testkäufer geliefert. Eine Widerrufsbelehrung in Textform erfolgte auch dabei nicht.

Am 9.8.2007 mahnten die Antragstellervertreter die Antragsgegnerin wegen des Fehlens einer Widerrufsbelehrung mit Fristsetzung zum 16.8.07 ab (Bl. 37-40 d.A.).

Mit Telefaxschreiben vom 16.8.2007 wandten sich die Antragsgegnervertreter unter dem Betreff »[...]« an den Antragstellervertreter. Dort hieß es u.a.:

»... in oben bezeichneter Angelegenheit zeigen wir an, dass uns die Firma [...] mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen beauftragt hat. Ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert. Ihr Schreiben vom 9.8.2007 liegt uns vor. Hierzu nehmen wir Stellung wie folgt: ...«

(Anlage AG 1, B2). Eine Vollmacht war diesem Schreiben nicht beigefügt.

Auf Antrag der Antragstellerin vom 17.8.2007, mit dem die Antragstellerin die fehlende Übermittlung einer Widerrufsbelehrung in Textform gem. §§ 312 c II Nr. 2 BGB, 1 Abs. 4 BGB-InfbV rügte, erließ das Landgericht am 17.8.2007 eine einstweilige Verfügung, mit der dem Antragsgegner verboten wurde, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, im Rahmen des Fernabsatzes von Kfz-Zubehör über das Internet, insbesondere in dem mit der Domain »[...].de« adressierten Onlineshop, Kfz-Zubehör-Teile insbesondere Gewindefahrwerk für BMW 1er 187 (E 87), anzubieten, ohne den Verbraucher gemäß §§ 312c Abs. 2 Nr. 2 BGB, 1 Abs. 4 BGB-InfoV nach Vertragsschluss über sein gesetzliches Widerrufsrecht in Textform zu belehren.

Die einstweilige Verfügung wurde dem Antragstellervertreter am 20.08.2007 vom Gericht zugestellt (Bl. 7).

Am 23.8.2007 wurde die einstweilige Verfügung der Antragsgegnerin persönlich zugestellt (Zustellurkunde Bl. 13 d.A.).

Mit Schreiben vom 27.08.2007 wandten sich die Antragsgegnervertreter unter Angabe eines Kurzrubrums sowie des Aktenzeichens der hier streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung wie folgt an das LG Hamburg (Bi. 8 d.A.):

»...zeigen wir an, dass wir mit der Wahrnehmung der rechtlichen Interessen der Antragsgegnerin beauftragt sind. Derzeit liegt uns und der Antragsgegnerin nur der Verfügungsbeschluss vom 17.8.2007 vor. Wir bitten daher höflichst um die Zusendung des Verfügungsantrags nebst Anlagen.«

Der Antrag nebst Anlagen wurde gemäß Vermerk vom 28.8.2007 vom Landgericht an die Antragsgegnervertreter versandt (Bl. 8 d.A.).

Unter dem 28.8.2007 schrieb der Antragsgegnervertreter an die Antragstellervertreter {Anlage1 B 2):

»... wir zeigen an, dass die Firma [...] uns in oben bezeichneter Angelegenheit mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen beauftragt hat. Ordnungsgemäße Bevollmächtigung wird anwaltlich versichert.

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts Hamburg vom 17.8.2007, Az.: 327 O 561/07 wurde uns zur rechtlichen Prüfung vorgelegt. Derzeit liegt uns nur der Beschluss vor. Wir haben bereits die Übersendung der Antragschrift beantragt und werden bei Vorliegen prüfen, ob Widerspruch eingelegt oder ggf. eine Abschlusserklärung abgegeben wird. Eines gesonderten Abschlussschreibens Ihrerseits bedarf es nicht.«

Mit Schreiben vom 10.9.2007 rügte der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin wiederum in der anderen Sache »Teilegutachten« die wirksame Bevollmächtigung in der dortigen Sache, insbesondere die insoweit offenbar dort vorgelegte »Generalvollmacht« (B 3).

Gegen die einstweilige Verfügung in der vorliegenden Sache erhob die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 18.9.2007 Widerspruch,

Am 20.09.2007 lief die Vollziehungsfrist gem. § 929 II ZPO ab.

Mit Schreiben vom 29.10.2007 gab die Antragsgegnerin der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs die aus Bl. 50 f. d.A. (sowie unvollständig in AG 2) ersichtliche Erklärung ab. Dort verpflichtete sie sich »im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, im Rahmen des Fernabsatzes von Kfz-Zubehör über das Internet, insbesondere in dem mit der Domain »[...].de« adressierten Onlineshop, Kfz-Zubehör-Teile insbesondere Gewindefahrwerk für BMW 1er 187 {E 87), anzubieten, ohne den Verbraucher gemäß §§ 312c Abs. 2 Nr. 2 BGB, 1 Abs. 4 BGB-InfoV nach Vertragsschluss über sein gesetzliches Widerrufsrecht in Textform zu belehren.«

Die Antragsgegnerin hat geltend gemacht, infolge der Abmahnung vom 13.7.2007 habe sie bei Lieferung der Ware am 26.7.2007 davon ausgehen können, dass es sich bei jedem Testkäufer nicht um einen Verbraucher gehandelt habe, sondern dass der Erwerb ausschließlich für die geschäftlichen Zwecke der Antragstellerin erfolgt sei. Eine Belehrung über das Widerrufsrecht sei deshalb nicht mehr erforderlich gewesen. Im Übrigen sei eine fehlende Belehrung in Textform angesichts der auf der Website erfolgten Belehrung während der Bestellung jedenfalls nicht erheblich i.S. des § 3 UWG.

Die einstweilige Verfügung sei zudem aufzuheben, weil die Vollziehungsfrist versäumt worden sei. Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 17.8.2007 sei ihrem Prozessbevollmächtigten nicht im Original zugegangen, sondern als Anlage einer E-Mail im PDF-Format. Der Antragstellerin sei bereits vor Zustellung der einstweiligen Verfügung: die in der Sache 327 O 558/07 eingereichte Generalvollmacht übermittelt worden.

Mit dem Urteil vom 1.11.2007 hat das Landgericht auf den Widerspruch der Antragsgegnerin die einstweilige Verfügung aufgehoben und den ihr zugrundeliegenden Antrag abgewiesen. Zur Begründung hat das Landgericht ausgeführt, es liege ein Vollziehungsmangel vor. Aufgrund der in der Sache 327 O 558/07 als Anlage AG 4 eingereichten Generalvollmacht hätte die einstweilige Verfügung an die Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin zugestellt werden müssen, feine Heilung der mangelnden Zustellung gem. § 189 ZPO komme nicht in Betracht, da die Antragsgegnervertreter nur mittels einer E-Mail von der einstweiligen Verfügung Kenntnis erlangt hätten. Abweichendes habe die Antragstellerin nicht vorgetragen bzw. glaubhaft gemacht.

Gegen das Urteil wendet sich die Antragstellerin mit der Berufung, mit der sie ihr Begehren erster Instanz verfolgt. Die Antragstellerin und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag. Ergänzend trägt sie vor:

Die Antragsgegnerin habe nicht glaubhaft gemacht, der Antragstellerin irgendwann einmal eine »Generalvollmacht« vorgelegt zu haben. Der entsprechende Vortrag in der Widerspruchsverhandlung sei missbräuchlich verspätet erfolgt, der Antragstellervertreter habe nicht hinreichend reagieren können. Die von der Antragsgegnerin überlassenen Dokumente seien im Übrigen keine wirksamen sowie inhaltlich hinreichenden Vollmachten zur Entgegennahme der hiesigen einstweiligen Verfügung. Die Antragsgegnerin habe sich in der vorliegenden Sache in den Schreiben vom 16.8.2007 und 28.8.2007 auf eine gesonderte Vollmacht für diese Angelegenheit berufen und nicht auf die angeblich zugestellte »Generalvollmacht«.

Der Antragstellerin sei kein einziges Verfahren bekannt, in dem sich die Antragsgegnerin auf die angeblich erteilte »Generalvollmacht« schon bei der jeweiligen außergerichtlichen Bestellung berufen und unter Bezugnahme auf die »Vollmacht« (auch) ihre Prozessbevollmächtigung angezeigt habe. Es sei deshalb unerheblich, dass die Parteien eine Vielzahl von Fällen streitiger Verfahren führen.

Sie beantragt,

1. unter Aufhebung des Urteils des Landgerichts Hamburg vom 1. November 2007, 327 O 561/07, der Antragsgegnerin zu verbieten, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs, im Rahmen des Fernabsatzes von Kfz-Zubehör über das Internet, insbesondere in dem mit der Domain »[...].de« adressierten Onlineshop, Kfz-Zubehör-Teile, insbesondere Gewindefahrwerk für BMW 1er 187 (E 87),anzubieten, ohne den Verbraucher gemäß §§ 312c Abs. 2 Nr. 2 BGB, 1 Abs. 4 BGB-InfoV nach Vertragsschluss über sein gesetzliches Widerrufsrecht in Textform zu belehren.

2. für jeden Fall einer Zuwiderhandlung gegen dieses gerichtliche Verbot als Zwangsvollstreckungsmaßnahme ein Ordnungsgeld bis zu 250.000,00 €, ersatzweise Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, anzudrohen.

Die Antragsgegnerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angegriffene Urteil und wiederholt und vertieft ihren erstinstanzlichen Vortrag, wonach es an einer wirksamen Vollziehung der Verfügung, an einem Verfügungsgrund und an einem Verfügungsanspruch fehle.

B.

Die zulässige Berufung der Antragstellerin hat in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Landgericht die einstweilige Verfügung aufgehoben.

I.

Eine Aufhebung der einstweiligen Verfügung unter dem Gesichtspunkt einer nicht rechtzeitigen Vollziehung kommt vorliegend nicht in Betracht.

1. Zwar können veränderte Umstände i.S. von § 927 ZPO auch dann vorliegen, wenn eine Vollziehung der einstweiligen Verfügung nicht innerhalb der Frist nach § 929 Abs. 2 ZPO erfolgt ist (vgl. dazu Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2004, § 927 Rn. 6). Eine fristgemäße Vollziehung liegt hier jedoch vor. Denn die Antragstellerin hat die ihr am 20.8.2007 zugestellte einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 17.8.2007 der Antragsgegnerin innerhalb eines Monats i.S. des § 929 Abs. 2 ZPO, nämlich ausweislich der Zustellungsurkunde gem. Bl. 13 d.A. am 23.8.2007 zugestellt.

Einer wirksamen Vollziehung steht nicht § 172 I 1 ZPO entgegen, wonach Zustellungen, die in einem anhängigen Rechtsstreit bewirkt werden sollen, an den für den Rechtszug bestellten Prozessbevollmächtigten erfolgen müssen. Die Voraussetzungen des § 172 ZPO (§ 176 a.F. ZPO), welcher nach ganz herrschender Meinung auch für die Zustellung einer Unterlassungsverfügung nach §§ 936, 922, 929 ZPO gilt (OLG Hamburg WRP 93, 823 m.w.N.; NJOZ 2001, 652, 653; NJOZ 2002, 1994, 1999), liegen nicht vor.

a) Auf sich beruhen Kann die Frage, ob in dem Schreiben der Antragsgegnervertreter an die Antragstellervertreter vom 28.8.2007 (Anlage B 2) eine Bestellung als Prozessbevollmächtigte zu sehen ist. Denn dieses Schreiben wurde nach der Zustellung an die Antragsgegnerin gefertigt und versandt. Ist jedoch durch die Zustellung an den Schuldner selbst die Vollziehung der Unterlassungsverfügung einmal wirksam erfolgt, so ändert sich daran nichts durch eine spätere Kenntnis von der Bestellung eines Prozessbevollmächtigten des Schuldners. Es ist dann nicht etwa noch eine erneute Zustellung an diesen erforderlich (OLG Hamburg, GRUR-RR 2003,105, 108; zustimmend Ahrens, Wettbewerbsprozess, 5. Aufl. 2005, Kap. 57 Rn. 37).Maßgebend ist mithin allein eine eventuelle Prozessvollmacht, die der Antragstellerin vor Zustellung an die Antragsgegnerin persönlich zur Kenntnis gelangt ist.

b) Zu Recht ist das Landgericht davon ausgegangen, dass eine Bestellung der Prozessbevollmächtigten der Antragsgegnerin nicht bereits in dem Schreiben vom16.8.2007 (Anlagen AG 2, B 2) lag, mit dem die Antragsgegnerin auf die Abmahnung vom 9.8.2007 reagieren ließ.

Zwar können als Prozess- bzw. Verfahrensbevollmächtigter im Sinne des § 172 l 1 ZPO auch Rechtsanwälte anzusehen sein, die bereits vorprozessual, z.B. in einer Schutzschrift, die Vertretung des Antragsgegners angekündigt haben (Ahrens, Wettbewerbsprozess, 5. Aufl. 2005, Kap. 57 Rn, 37). Eine Bestellung gemäß § 172 I 1 ZPO muss jedoch in der Weise geschehen, dass die vertretene Partei oder ihr Vertreter dem Gericht oder dem Gegner von dem Vertretungsverhältnis Kenntnis gibt, wobei erkennbar gemacht werden muss, dass der Vertreter eine Prozessvollmacht, also eine das ganze Verfahren umfassende Vertretungsmacht haben soll (BGH MDR 1981, 126; OLG Düsseldorf, GRUR 1984, 79, 80). Hierfür ist es nicht ausreichend, dass der Vertreter in einer Vorkorrespondenz für die Partei aufgetreten ist, denn einer vorgerichtlichen Tätigkeit des Rechtsanwalts ist das Bestehen einer Prozessvollmacht für einen etwaigen künftigen Rechtsstreit nicht ohne weiteres zu entnehmen (BGH MDR 1981, 126; OLG Hamburg NJW-RR 1993, 958; OLG Frankfurt JurBüro 1987, 1832). Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Bevollmächtigte in seinem Legitimationsschreiben oder später eindeutig zu erkennen gibt, dass die ihm erteilte Vollmacht auch die Vertretung in einem zukünftigen gerichtlichen Verfahren umfasst (OLG Frankfurt JurBüro 1987, 1832; OLG Düsseldorf GRUR 1984, 79, 81; OLG Hamburg GRUR 1998, 175) bzw. wenn er ausdrücklich oder durch eindeutiges schlüssiges Verhalten zu erkennen gibt, dass ihm auch die einstweilige Verfügung zugestellt werden könne (OLG Hamburg NJW-RR 1993, 958, 959; Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig, UWG, § 12 Rn. 529).

Diese einschränkenden Voraussetzungen sind sachgerecht. Die Zustellung dient dazu, das gerichtliche Verbot im Verhältnis zu der Titelschuldnerin in Kraft zu setzen. Im Grundsatz muss ihr zugestellt werden. Eine Zustellung an einen Rechtsanwalt kann diese Wirkung nur haben, wenn er sich zweifelsfrei als zur Entgegennahme der Zustellung bevollmächtigt bezeichnet hat. Die bloße Führung der Vorkorrespondenz auf die Abmahnung hin im Auftrage der Partei reicht dafür nicht aus (OLG Hamburg NJW-RR 1993, 958, 959). Anwälte pflegen sich in rechtlichen Sachverhalten regelmäßig klar auszudrücken. Fehlt es objektiv an solchen klaren Formulierungen, dann kann das nicht nachträglich umgedeutet werden (OLG Hamburg, Beschl. v. 23.3.2006, 3 U 251/05 = NJOZ 2007, 5777, 5779). Bei Unklarheiten aus der Sicht des Antragstellers muss deshalb der Grundsatz der Parteizustellung Vorrang haben (OLG Hamburg, NJW-RR 1995, 444, 445).

Eine in dem vorstehenden Sinne eindeutige Erklärung im Hinblick auf eine Bevollmächtigung auch für die Zustellung einer einstweiligen Verfügung seitens der Rechtsanwälte der Antragsgegnerin lag nicht vor. Ein ausdrücklicher Hinweis auf eine Prozessvollmacht oder eine Zustellungsbevollmächtigung im Hinblick auf eine einstweilige Verfügung enthalt das Schreiben vom 16.8.2007 nicht. Die Antragsgegnervertreter hatten diesem Schreiben zudem keine Vollmacht der Antragsgegnerin beigelegt, aus der sich eine Prozessvollmacht bzw. eine Zustellungsvollmacht ergeben hätte, sondern haben das Vorliegen einer Vollmacht nur anwaltlich versichert.

Eine hinreichende Bevollmächtigung ergibt sich auch nicht hinreichend deutlich aus den Umständen. So reicht der Hinweis der Antragsgegnervertreter, dass die Antragsgegnerin sie »mit der Wahrnehmung ihrer rechtlichen Interessen beauftragt« hat, nicht aus (vgl, auch OLG Hamburg, Beschl. v. 23.3.2006, 3 U 251/05 = NJOZ 2007, 5777, 5779). Entsprechendes gilt für die anwaltliche Versicherung der »Vollmacht«. Denn hieraus lässt sich nicht zweifelsfrei entnehmen, dass auch die Vertretung in einem zukünftigen gerichtlichen Verfahren bzw. eine Zustellungsvollmacht im Hinblick auf eine einstweilige Verfügung umfasst war (vgl. auch OLG Hamburg, Urt. v. 2.12.2004, 3 U 126/04). Beide Äußerungen konnten vielmehr auch dahingehend verstanden werden, dass die Antragsgegnervertreter allein für eine außergerichtliche Korrespondenz mandatiert waren.

c) Zu Unrecht hat das Landgericht in der »Generalvollmacht« gem. Anlage AG 4 des beigezogenen Verfahrens 327 O 558/07 eine im Hinblick auf § 172 ZPO ausreichende Prozessvollmacht gesehen.

aa) Allerdings macht die Antragstellerin mit ihrer Berufung zu Unrecht geltend, die Antragsgegnerin hätte einen Zugang dieses Schriftstücks bei der Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht.

Eine Glaubhaftmachung ist hier deshalb nicht notwendig, weil der Umstand des Zugangs der Generalvollmacht bei der Antragstellerin unstreitig ist. Die Antragstellerin hat weder in der mündlichen Widerspruchsverhandlung vor dem Landgericht noch in der Berufungsinstanz substantiiert vorgetragen, dass dieses Schriftstück ihr niemals zugegangen sei. Ein solcher substantiierter Vortrag war von ihr nach den Grundsätzen der abgestuften Darlegungs- und Beweislast aber zu leisten, denn zum einen hat die Antragsgegnerin ihren Vortrag durch Vorlage des Schreibens vom 4.5.2007 als Faxkopie einschließlich der dort ersichtlichen Sendebestätigung (insges. 11 Seiten einschl. zweiseitiger Vollmacht), in dem auf die »Generalvollmacht« als Anlage auch ausdrücklich Bezug genommen wird, substantiiert. Zum anderen liegt die Frage des Zugangs in ihrem eigenen Wahrnehmungsbereich. Sie kann sich mithin nicht auf ein einfaches Bestreiten beschränken (§ 138 IV ZPO), sondern muss substantiiert vortragen und ihren Vortrag glaubhaft machen, etwa durch eine eidesstattliche Versicherung ihres Geschäftsführers, dass sie das Schreiben vom 4.5.2007 bzw. jedenfalls die aus der Anlage AG 4 des Verfahrens 327 O 558/07 ersichtliche zweiseitige Generalvollmacht niemals erhalten habe. Dies ist nicht geschehen.

bb) Die Generalvollmacht ist jedoch inhaltlich nicht geeignet, der Antragstellerin eine hinreichend sichere Kenntnis davon zu vermitteln, dass die Antragsgegnervertreter von der Antragsgegnerin als Prozessbevollmächtigte für alle nachfolgenden wettbewerbsrechtlichen Streitigkeiten - mithin auch für das vorliegende Verfahren -bestellt und für einstweilige Verfügungen zustellungsbevollmächtigt sind.

(1) Zweifel bestehen insoweit bereits deswegen, weil der Generalvollmacht nicht eindeutig zu entnehmen ist, dass sie auch das wettbewerbsrechtliche Verfügungsverfahren betrifft.

Dagegen spricht zunächst, dass sie nach der Überschrift auf der ersten Seite den »Schutz gewerblicher Schutzrechte« betrifft. Das Lauterkeitsrecht betrifft jedoch bereits nach der herkömmlichen rechtlichen Terminologie nicht den Schutz gewerblicher Schutzrechte. Jedenfalls aber definiert die Vollmacht selbst in Ziff. 1 (vgl. auch Ziff. 5) »gewerbliche Schutzrechte« in Abgrenzung zum Wettbewerbsrecht (»sowie«), nämlich durch die Beispiele »Marken«, »Firmenname«, »Urheberrecht«. Und die unterschriebene zweite Seite ist allein auf klassische gewerbliche Schutzrechte zugeschnitten, nämlich auf Marken, Patente, Gebrauchsmuster, Geschmacksmuster und Urheberrechte.

Allerdings ist in Ziff. 1 der nicht unterschriebenen ersten Seite der Vollmacht auch von »... sowie nach den Regeln eines fairen Wettbewerbs« die Rede. Eine Deutungsmöglichkeit wäre in der Tat, dass damit das gesamte Lauterkeitsrecht i.S. des UWG gemeint ist. Ebenso liegt jedoch eine an der Überschrift und den weiter in Ziff. 1 benannten Rechten orientierte systematische Auslegung dahingehend nahe, dass es insoweit nur um schutzrechtsnahe wettbewerbsrechtliche Regelungen geht, also etwa um den ergänzenden Leistungsschutz gem. § 4 Nr, 9 UWG. Jedenfalls ist die Vollmacht mehrdeutig. Nach den oben dargelegten Grundsätzen, die eine zweifelsfreie Prozessvollmacht voraussetzt, reicht dies für die Anwendung des § 172 ZPO nicht aus.

(2) Jedenfalls aber konnte die Antragstellerin aufgrund der weiteren Umstände des vorliegenden Falls nicht hinreichend sicher davon ausgehen, dass die Antragsgegnervertreter für eine Zustellung der hier streitgegenständlichen einstweiligen Verfügung bevollmächtigt waren.

Denn nach Abmahnung und noch vor Erlass der einstweiligen Verfügung meldeten sich die Antragsgegnervertreter mit dem Schreiben vom 16.8.2007 bei der Antragstellerin, in dem sie sich - wie oben bereits erörtert - lediglich als für das außergerichtliche Verfahren und gerade nicht für das Verfügungsverfahren als Bevollmächtigte der Antragsgegnerin bestellt hatten. Selbst wenn die Antragstellerin also aufgrund der Generalvollmacht vom Mai 2007 von einer damals bestehenden Generalvollmacht auch für nachfolgende Wettbewerbsprozesse ausgehen musste, konnte sie der neuen - eingeschränkten - Bestellungsanzeige vom 16.8.2007, die lediglich eine außergerichtliche Vollmacht anzeigte und zudem nicht auf eine Generalvollmacht Bezug nahm, nach den Umständen entnehmen, dass jedenfalls im vorliegenden Rechtsstreit (noch) keine Prozessvollmacht für Antragsgegnervertreter bestand.

Dahinstehen kann hier deshalb auch die weitere Fragestellung, ob eine bloße Bezugnahme auf ein in einem anderen Verfahren in Kopie übersandte Generalvollmacht ausreichend gewesen wäre (vgl. zum Parallelproblem gem. § 80 ZPO Zöller-Vollkommer, ZPO, 26. Aufl. 2007, § 80 Rn. 8 m.w.N.).

II.

Die Voraussetzungen für den Neuerlass der einstweiligen Verfügung liegen auch im Übrigen vor.

1. Die erforderliche Begehungsgefahr ergibt sich unter dem Gesichtspunkt der Wiederholungsgefahr aus dem von der Antragstellern in der Antragsschrift dokumentierten Testkauf.

Die Wiederholungsgefahr ist nicht durch die Unterlassungsverpflichtungserklärung gegenüber der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (nur unvollständig in der Anlage AG 2 eingereicht, vollständig auf Bl. 50-51 d.A.) entfallen. Zwar ist die Wiederholungsgefahr unteilbar und entfällt grundsätzlich auch durch eine Drittunterwerfung (vgl. Hefermehl/Köhler/Bomkamm-Bornkamm, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl. 2008, § 12 Rn. 1.164). Dies gilt aber nur dann, wenn nach den Umständen des Falles die einem anderen Gläubiger abgegebene strafbewehrte Unterlassungsverpflichtungserklärung geeignet erscheint, den Verletzer wirklich und ernsthaft von Wiederholungen abzuhalten (vgl. Bornkamm a.a.O. Rn 1.166). Hier hat die Antragsgegnerin jedoch nichts zu den Umständen der Abgabe der Unterlassungsverpflichtungserklärung gegenüber der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs vorgetragen. So ist noch nicht einmal vorgetragen, dass die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs sie abgemahnt hätte; dagegen spricht, dass in der Unterlassungsverpflichtungserklärung keinerlei Bezugnahme auf eine Abmahnung der Zentrale steht, vielmehr das Aktenzeichen des vorliegenden Prozesses genannt wird. Auch eine Annahme der Unterlassungsverpflichtungserklärung durch die Zentrale ist nicht vorgetragen. Es fehlt jeder Vortrag dazu, warum die Zentrale ihre Rechte aus der Unterlassungsverpflichtungserklärung auch wahrnehmen wird und die Antragsgegnerin deshalb einem hinreichenden Verfolgungsdruck ausgesetzt ist. Eine solche »aufdrängende Drittunterwerfung« lässt nur den Schluss zu, dass der Schuldner bewusst von der Seite des Dritten eine geringere Verfolgungsintensität erhofft als vom abmahnenden Mitbewerber. Es bedarf keiner näheren Ausführungen, dass Institutionen wie die Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs nur begrenzte Marktbeobachtungs- und Verfolgungskapazitäten vorhalten können und diese regelmäßig durch die selbst aktiv abgemahnten Verstöße gebunden sein dürften.

Wie der Fall zu beurteilen ist, dass einem Dritten, z.B. der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs,l die Abgabe einer Unterlassungsverpflichtungserklärung angedient wird und der Dritte dann ausdrücklich zu erkennen gibt, dass er diese annehmen und deren Einhaltung auch mit hinreichender Aufmerksamkeit und dem nötigen Nachdruck verfolgen wird, bedarf hier keiner Entscheidung. Solche Umstände sind hier nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.

Vorliegend kommt noch hinzu, dass die »Unterlassungs«erklärung gegenüber der Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs nach ihrem klarem Wortlaut gar keine solche ist. Denn dort hat sich die Antragsgegnerin zur Vornahme und nicht zur Unterlassung der rechtswidrigen Handlungen verpflichtet. Jedenfalls deshalb ist an der Begehungsgefahr nicht zu zweifeln.

2. Materiell liegt - dies wird von der Antragsgegnerin in der Berufungsinstanz auch gar nicht mehr ausdrücklich in Abrede gestellt - ein Verstoß gegen die BGB-lnfoV vor, so dass ein Unterlassungsanspruch der Antragstellerin gegeben ist.

Die Pflicht zur Mitteilung der Widerrufsbelehrung in Textform spätestens bis zur Lieferung der Ware gem. § 312 c II Nr. 2 BGB iVm BGB-lnfoV 1 IV Nr. 1 iVm I Nr. 10 hat die Antragsgegnerin im Hinblick auf den Testkauf unstreitig verletzt.

Soweit die Antragsgegnerin sich erstinstanzlich damit verteidigt hat, sie habe zum Zeitpunkt der Lieferung bereits gewusst, dass es sich vorliegend um einen Testkauf gehandelt hat, ist dies unerheblich. Insbesondere konnte sie aufgrund dieses Wissens nicht davon ausgehen, dass der Testkäufer kein Verbraucher ist, sondern die Antragstellerin als Gewerbetreibende bestellt hat. Das Gegenteil ist der Fall, denn ein Testkauf macht vorliegend nur dann Sinn, wenn er von einem »normalen« Kunden vorgenommen wird, also ein Verbraucher bestellt. Das dahinterstehende Motiv, das der gewerbliche Konkurrent den Testkauf in einem Rechtsstreit als Grundlage des Angriffs auf einen Wettbewerber machen will, ist insoweit unbeachtlich.

Im Übrigen hat die Antragsgegnerin nicht behauptet, dass sie hier ganz bewusst und ganz ausnahmsweise keine Widerrufsbelehrung in Textform verschickt hat, während sie dies ansonsten bei allen anderen Kunden jeweils gemacht habe. Dies hätte sie angesichts der Umstände aber vortragen müssen (§ 138 I ZPO).

Zu Unrecht hat sich die Antragsgegnerin erstinstanzlich schließlich mit dem Gesichtspunkt der Unerheblichkeit verteidigt. Die Erheblichkeitsschwelle des § 3 UWG ist U.R. überschritten, wenn die Verbraucher nicht ordnungsgemäß über ihr Widerrufsrecht belehrt werden (vgl. auch Hefermehl/Köhler'Bornkamm-Köhler, Wettbewerbsrecht, 26. Aufl. 2008, § 3 Rn. 79). Konkrete Anhalspunkte, die dafür sprechen könnten, den vorliegenden Fall anders einzuordnen, hat die Antragsgegnerin nicht vorgebracht.

III.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 ZPO

Gärtner                 Löffler                  Terschlüssen

 

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