eigenesache Ein Unterlassungsschuldner ist nach Abgabe einer strafbewährten Unterlassungserklärung nicht gehalten, Internetangebote daraufhin zu Überprüfen, ob Dritte ihn noch unter der Bezeichnung bewerben, sofern er eine solche Werbung nicht aktiv veranlasst hat.

Streitwert: 2.589,00 €.

nrw

LANDGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Entscheidung vom 6. Juni 2012
Aktenzeichen: 2a O 328/11

In dem Rechtsstreit

[...]

hat die 2 a. Zivilkammer des Landgerichts Düsseldorf auf die mündlcihe Verhandlung vom 25.04.2012 durch die Vorsitzende Richterin am Landgericht Dr. Fudickar, die Richterin am Landgericht Thelen und den Richter Lang für Recht erkannt:

Der Beklagte wird verurteilt, als Gesamtschuldner neben Herrn [...] an den Kläger 1.589,00 € nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 30.09.2011 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.


Die Kosten des Rechtsstreits tragen der Beklagte zu 61 % und der Kläger zu 39 %.


Dieses Urteil ist vorläufig vollstreckbar, für den Kläger jedoch nur gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Der Kläger darf die Vollstreckung gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht der Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet.sr

Tatbestand

Der Kläger ist Inhaber der am 23.07.2008 angemeldeten und am 24.03.2009 eingetragenen Wortmarke »c[...]« für Waren und Dienstleistungen der Klassen 35, 41 und 43 (Anlage K 1). In Klasse 41 sind unter anderen beansprucht die »Organisation und Durchführung von kulturellen, privaten und sportlichen Veranstaltungen, die Party-Planung (Unterhaltung), die Durchführung und Organisation von Feiern, Betriebs- und Familienfesten, die Vermietung von Hüpfburgen, Karussells und anderen Spielgeräten sowie Unterhaltungsspielen für Kinder'.

Der Beklagte arbeitet seit 2010 bei dem Mobilen Mitmach-Zirkus K[...] mit. Hierbei handelt es sich um ein Bewegungsangebot an Kinder und Jugendliche mit pädagogischer Zielsetzung, bei dem den Kindern Fertigkeiten wie Jonglieren und Akrobatik beigebracht werden. Am 11.07.2011 wurde der Beklagte Inhaber der Domain [...]. Unstreitig war er bis zum 12.09.2011 Inhaber dieser Domain, der Kläger behauptet sogar bis zum 15.09.2011. Auf dieser Internetseite wird der Mobile Mitmachzirkus K[...] beworben, wie Ausschnitte der Internetseite gemäß Anlage K 2 zeigen.


Zunächst mahnte der Kläger persönlich den Beklagten mit E-Mail vom 07.09.2011 ab (Anlage B 6b). Nachdem der Beklagte per E-Mail (zu Recht) eingewandt hatte, dass die in der ersten Abmahnung genannte Marke inzwischen gelöscht worden sei und dass zunächst mitgeteilt werden solle, welche Ansprüche konkret geltend gemacht würden, damit diese geprüft werden könnten (Anlage B 7), ließ der Kläger den Beklagten mit anwaltlichem Schreiben vom 15.09.2011 (Anlage B 8) abmahnen und forderte ihn auf, das Zeichen »K[...]« nicht zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung und Organisation von Veranstaltungen oder zur Bezeichnung eines Unternehmens, das solche Leistungen anbietet, zu benutzen. Zugleich verlangte er die Erstattung der außergerichtlichen Anwaltskosten bis zum 29.09.2011, die er bei einem Gegenstandswert von 50.000,00 € und einer 1,5 Geschäftsgebühr auf 1.589,00 € bezifferte.

Der Beklagte gab eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab, indem er sich mit Schreiben vom 21.09.2011 (Anlage K 4) gegenüber dem Kläger verpflichtete, es bei Meidung einer an den Gläubiger zu zahlenden Vertragsstrafe, deren Höhe vom Gläubiger nach billigem Ermessen bestimmt und deren Angemessenheit im Streitfall vom zuständigen Gericht überprüft werden kann, zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr den Begriff »K[...]« zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung und Organisation von Veranstaltungen —insbesondere Straßenfesten, Firmenfeiern, Gartenfesten — und/oder zur Bezeichnung eines Unternehmens, das solche Leistungen anbietet, zu benutzen. Die Erstattung der Anwaltskosten lehnte er ab. Mit Schreiben vom 22.09.2011 (Anlage K 5) nahm der Kläger die Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung an.

Mit anwaltlichem Schreiben vom 16.09.2011 (Anlage B 8) mahnte der Kläger auch den Zeugen [...] ab, der ebenfalls bei dem Mitmach-Zirkus K[...] mitarbeitete und der jedenfalls am 16.09.2011 unstreitig Inhaber der Domain [...] war. Bevor der Zeuge [...] Inhaber der Domain wurde, war er im Impressum der Seite als Mitbetreiber genannt worden. Auch der Zeuge [...] gab eine strafbewehrte Unterlassungserklärung ab.

Bis zum 04.11.2011 war unter der Internetadresse [...].blogspot.com der aus der Anlage K 6 ersichtliche Text abrufbar, der mit dem Titel »Zirkus K[...]« überschrieben war.

Mit der Klage verlangt der Kläger Erstattung seiner Abmahnkosten sowie eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.000,00 €.

Er behauptet, ihm stehe neben der Klagemarke auch ein Unternehmenskennzeichen an der Bezeichnung »C[...] Marketing« bzw. »C[...]« zu. Seit dem Jahre 1989 trete er bundesweit im geschäftlichen Verkehr unter der Bezeichnung »C[...] Marketing« auf. Unter dieser Bezeichnung gestalte er für Dritte Parties, Feiern, Betriebs- und Familienfeste. Neben der Beratung und Vorbereitung solcher Feiern vermiete und betreibe er auch Geräte zur Unterhaltung, biete er Catering an, veranstalte Unterhaltungswettbewerbe und vermittele er Künstler, Moderatoren, Fotografen, Videofilmer, Drucker und Grafiker. Belege für seine geschäftliche Tätigkeit hat der Kläger zunächst als Anlagenkonvolut K 9 vorgelegt. Nachdem ihn die Kammer mit Beschluss vom 18.04.2012 darauf hingewiesen hat, dass diese Unterlagen nicht hinreichend aussagekräftig sind, hat er weitere Belege als Anlagen K 13 und K 14 vorgelegt.

Er behauptet, die Tätigkeit des Beklagten unter der Bezeichnung »Zirkus K[...]« sei ihm erst kurz vor der Abmahnung im Jahre 2011 zur Kenntnis gelangt. Die Behauptung des Beklagten, dass es das Angebot seit 1997 unter dieser Bezeichnung gebe, bestreitet der Kläger.

Wegen der Benutzung der Bezeichnung »K[...]« in dem Blog verlangt der Kläger eine Vertragsstrafe in Höhe von 1.000,00 €. Er meint, der Beklagte sei für den Blog verantwortlich gewesen. Offenbar habe er auf den Blog Zugriff gehabt, denn unmittelbar nach der Aufforderung zur Zahlung der Vertragsstrafe seien sämtliche BlogInhalte gelöscht worden.

Der Kläger beantragt,

1. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.589,00 € nebst Verzugszinsen hieraus seit dem 30.09.2011 nach einem Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu zahlen.

2. den Beklagten zu verurteilen, an ihn 1.000,00 € nebst Verzugszinsen seit dem 15.11.2011 nach einem Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der Europäischen Zentralbank zu zahlen.

Der Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Der Beklagte bestreitet die geschäftliche Tätigkeit des Klägers unter der Bezeichnung »C[...] Marketing« und die Dauer und Art der Nutzung der Domain [...] mit Nichtwissen. Auf der Domain [...] befinde sich aktuell jedenfalls nur ein Online-Shop für Fest- und Partyartikel. Erst über einen weiteren Link gelange man auf die Seite [...], über die dann Gerätschaften wie Hüpfburgen, Karussels, Kindereisenbahnen, Kletterwände, Präsentationsstände etc. gebucht werden könnten.

Der Beklagte verfüge gegenüber der Klagemarke bzw. dem Unternehmenskennzeichen über prioritätsältere Rechte an dem Zeichen »K[...]«. Denn den Mobilen Mitmach-Zirkus K[...] gebe es seit dem Jahr 1997, was die Belege gemäß Anlage B 3 zeigten.

Der Name »Zirkus K[...]« sei rein beschreibend, da er eine Anlehnung an das gleichnamige Buch darstelle, das 1994 im Altberliner Verlag erschienen sei. Es gebe deshalb in Deutschland auch noch mindestens 31 weitere Mitmach-Zirkusse unter den Namen »Zirkus K[...]« oder »Circus C[...]«, was die Kennzeichnungskraft der Bezeichnung schwäche. Vor diesem Hintergrund sei die Bezeichnung auch nicht kennzeichenmäßig genutzt worden, sondern es handele sich um eine gebräuchliche Bezeichnung für einen pädagogischen Mitmach-Zirkus. Die Domain [...] habe er, der Beklagte, am 12.09.2011 auf Herrn [...] übertragen.

Der Beklagte meint, es bestehe keine Verwechslungsgefahr, da der Beklagte lediglich die Gesamtbezeichnung »Mobiler Mitmach-Zirkus K[...]« nutze. Schließlich beruft sich der Beklagte auf Verwirkung. Dem Kläger müsse der Zirkus K[...], der seit 14 Jahren existiere, bekannt gewesen sein, und er habe über diesen Zeitraum hinweg nichts dagegen unternommen.

Die Kosten der Abmahnung seien schließlich schon deshalb nicht zu erstatten, weil es sich um eine zweite Abmahnung gehandelt habe, nachdem die erste Abmahnung per E-Mail erfolgt sei. Zumindest hätte der Kläger die Kosten derart berechnen müssen, dass die Abmahnungen gegenüber dem Beklagten und dem Zeugen [...] als eine Angelegenheit behandelt werden.

Für den streitgegenständlichen Blog sei er, der Beklagte nicht verantwortlich, und er sei ihm auch bis zu dem Schreiben des Klägers vom 04.11.2011 nicht bekannt gewesen. Der letzte Blog-Eintrag datiere nämlich auch vom 01.09.2010 und damit von einem Zeitpunkt, zu dem der Beklagte die Domain [...] noch gar nicht gehabt habe. Der Beklagte habe aufgrund der anwaltlichen Aufforderung aber den Autor des Blogs, Herrn [...], einen Fan des Zirkus K[...], ausfindig gemacht, und dieser habe den Blog gelöscht.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Die Klage ist zulässig, aber nur im Hinblick auf die Erstattung der Abmahnkosten begründet.

1.

Der Kläger kann vom Beklagten Erstattung seiner Abmahnkosten in Höhe von 1.589,00 € aus §§ 677, 683 Satz 1, 670 BGB verlangen, wobei der Beklagte gesamtschuldnerisch neben Herrn [...] haftet.

Die Abmahnung vom 15.09.2011 war begründet. Dem Kläger stand gegen den Beklagten ein Anspruch auf Unterlassung der Bezeichnung »Zirkus K[...]« für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung und der Organisation von Festen aus §§ 15 Abs. 2, 4, § 5 Abs. 2 MarkenG zu.

Nach § 15 Abs. 2 MarkenG ist es Dritten untersagt, eine geschäftliche Bezeichnung oder ein ähnliches Zeichen im geschäftlichen Verkehr unbefugt in einer Weise zu benutzen, die geeignet ist, Verwechslungen mit der geschützten Bezeichnung hervorzurufen. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

Dem Kläger steht ein prioritätsälteres Unternehmenskennzeichen an der Bezeichnung »C[...]« zu.

Zunächst war davon auszugehen, dass der Beklagte eine Priorität des Unternehmenskennzeichens »Zirkus K[...]«, auf das er sich beruft, nur bis zum Jahr 2004/2005 substantiiert dargelegt hat. Denn der Beklagte hat sich zum Beleg seines Vortrags, das Projekt »Zirkus K[...]«gebe es seit dem Jahr 1997, auf die Belege gemäß Anlage B 3 gestützt. Aus der Anlage B 3 ergeben sich allerdings nur Nachweise auf das Angebot von Dienstleistungen unter diesem Namen bis zum Jahr 2004/2005. Obwohl der Kläger mit Schriftsatz vom 29.02.2012 gerügt hat, dass sich die Benutzung des Zeichens »Zirkus K[...]« für den behaupteten Zeitraum bis 1997 aus der Anlage B 3 nicht ergebe, hat der Beklagte seinen Vortrag insoweit nicht ergänzt.

Der älteste Hinweis auf das Projekt »Zirkus K[...]« findet sich auf Seite 3 der Anlage B 3. Es handelt sich um einen Artikel mit dem Titel »Zirkus K[...] macht Kinder stark« in der Zeitschrift »Switchboard« im Dezember 2004/Januar 2005. Die weiteren Belege betreffen spätere Zeiträume, so etwa das Programm eines Vater-Kind-Aktionstags mit Akrobatik, Zaubern und Clowns am 07.05.2006 in Düsseldorf-Urdenbach (Seite 5 der Anlage B 3) oder ein Auftritt des Mitmach-Zirkusses K[...] am 21.08.2007 in Düsseldorf (Seite 8 der Anlage B 3), im Mai 2007 auf Langeoog (Seite 20 der Anlage B 3), im August 2007 in Hilden (Seite 21 der Anlage B 3) und im November 2006 in Hilden (Seite 17 der Anlage B 3) etc.

2.

Ausgehend davon, dass die Priorität des Kennzeichens »Zirkus K[...]« nicht älter ist als aus dem Jahr 2004, steht dem Kläger ein prioritätsälteres Recht zu. Denn der Kläger hat vorgetragen, dass er das Zeichen »C[...]« seit dem Jahre 1989 als Unternehmenskennzeichen u.a. für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung und der Organisation von Straßenfesten, Firmenfeiern und Gartenfesten genutzt hat. Nachdem der Beklagte diesen Vortrag mit Nichtwissen bestritten hat, hat der Kläger ihn näher substantiiert, indem er die Anlagen K 9, K 13 und K 14 vorgelegt hat, aus denen sich eine Tätigkeit in den vorstehenden Bereichen ergibt.

a)

Entgegen der in der mündlichen Verhandlung geäußerten Ansicht des Beklagten belegen die Dokumente der Anlagen K 13 und K 14 tatsächlich, dass der Kläger schon vor dem Jahr 2004 unter dem Kennzeichen tätig war.

Für das Jahr 2002 hat der Kläger zwei Belege vorgelegt (die Seiten 17 und 18 der Anlage K 13), aus denen sich ergibt, dass der Kläger unter dem Kennzeichen »C[...]« bzw. »C[...] & CO.« für einzelne Veranstaltungen (Kinderkarneval, Weltspartag) Dienstleistungen erbracht hat, wie etwa ein Riesenseifenblasen-Spektakel, ein Kriechtunnel-Labyrinth etc.

Für das Jahr 2003 hat der Kläger einen Beleg vorgelegt (Seite 14 der Anlage K 13), wonach er unter der Bezeichnung »C[...] & CO.« mit einem Künstler einen Gastspielvertrag geschlossen hat, wonach dieser auf einer Veranstaltung eine Darbietung zu erbringen hat. Ebenso richtete sich ein anderer Künstler, Herr [...] mit Rechnung vom 03.09.2003 (Seite 16 der Anlage K 13) an den Kläger unter der Unternehmensbezeichnung »C[...]« und stellte ihm seine Gage für einen Einsatz auf der Promenade im CENTRO Oberhausen in Rechnung.

Daraus ergibt sich, dass der Kläger bereits im Jahre 2002 unter der Bezeichnung »C[...]« im geschäftlichen Verkehr aufgetreten ist und darunter Dienstleistungen im Zusammenhang mit Festen und Veranstaltungen erbracht hat. Der Umstand, dass einzelne Belege aus der Anlage K 13 — so wie die Rechnung des Herrn [...] — nicht vom Kläger stammen und mit seinem Unternehmenskennzeichen versehen sind, sondern von den engagierten Künstlern oder anderen beauftragten Dienstleistern an ihn gerichtet sind, ändert nichts daran, dass diese Belege aussagekräftig sind. Anders als der Beklagtenvertreter ist die Kammer nämlich der Ansicht, dass dann, wenn ein Dienstleistungserbringer (hier der Kläger) gegenüber den einzelnen Dienstleistern, die er unter Vertrag genommen hat (hier die einzelnen Künstler), unter einem Unternehmensnamen (hier C[...]) auftritt, realistischerweise auch davon auszugehen ist, dass der Dienstleistungserbringer auch gegenüber dem Empfänger der Dienstleistung (also dem Auftraggeber) unter dieser Bezeichnung auftritt. Diese naheliegende Vermutung wird durch die Unterlagen auch bestätigt, denn im Jahre 2002 stellt der Kläger unter dem Zeichen »C[...]« der Firma [...] für den Auftritt des Clowns [...] 300,00€ in Rechnung (Seite 18 der Anlage K 13), und bei dem Clown [...] handelt es sich um Herrn [...] (vgl. Seite 16 der Anlage K13), der seine Rechnung an die Firma »C[...]« gerichtet hat.

Für das Jahr 2004 hat der Kläger auf den Seiten 12 und 13 der Anlage K 13 Belege vorgelegt, aus denen sich ergibt, dass er unter dem Zeichen »C[...]« Dienstleistungen für eine Veranstaltung erbracht hat, nämlich eine Clownshow, Jonglage, ein Jonglierstudio und verschiedene Geräte vermietet hat (Hüpfburg, Riesenrutsche, etc.).

Für das Jahr 2005 hat der Kläger einen Beleg vorgelegt, wonach er unter dem Zeichen »C[...]« Dienstleistungen für ein Familienfest erbracht hat, nämlich einen »XXL-Kicker« und einen Kletterberg (Seite 11 der Anlage K 13).

Für das Jahr 2006 liegt ebenfalls ein Beleg vor (Seite 9 der Anlage K 13), wonach der Kläger unter der Firma »C[...] Marketing« dazu aufgefordert wurde, ein Angebot für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Organisation eines Familientags abzugeben. Auch die vom Kläger unter Vertrag genommene Dienstleisterin [...] hat ihre Rechnung an den Kläger unter der Bezeichnung »C[...] Kinder- und Jugendmarketing« gerichtet (Seite 8 der Anlage K 13).

Für das Jahr 2007 belegen die Seiten 4 und 5 der Anlage K 13 eine unternehmerische Tätigkeit des Klägers unter der Bezeichnung »C[...] Marketing« für die einschlägigen Dienstleistungen, hier nämlich die Organisation von Eventmodulen, die Durchführung eines Jonglierstudios, eine Hüpfburg, ein Riesenseifenblasen-Studio etc.

Für das Jahr 2008 belegt die Seite 3 der Anlage K 13 eine solche Tätigkeit unter dem Zeichen »C[...]«, nämlich die Vermietung von Popcorn- und Zuckerwattemaschinen und Gladiatorenkissen.

Für die Jahre 2009 bis 2011 ergeben sich die entsprechenden Belege für die Nutzung des Zeichens »C[...]« für die Organisation von Kinderanimation für Feste aus den Seiten 14 ff der Anlage K 14.

Unter Berücksichtigung der Anlagen K 13 und K 14 hat der Kläger damit substantiiert dargelegt, dass er das Zeichen »C[...]« jedenfalls schon im Jahre 2002 und damit mit älterer Priorität für die fraglichen Dienstleistungen kontinuierlich genutzt hat. Der Einwand des Beklagten, er bestreite, dass die Nutzung des Zeichens ohne Unterbrechung erfolgt sei, muss vor diesem Hintergrund unberücksichtigt bleiben, denn es hätte für ein konkretes Bestreiten einer Auseinandersetzung mit den Anlagen K 13 und K 14 bedurft.

b)

Im Rahmen der Prüfung der Priorität des klägerischen Unternehmenskennzeichens ist auch unschädlich, dass der Kläger seine Firma zunächst »C[...] & CO.« nannte und später »C[...] Marketing« bzw. nur noch »C[...]«. Denn für den Erhalt der Priorität ist entscheidend, ob der kennzeichenende Bestandteil beibehalten wurde (vgl. Ingerl/Rohnke, MarkenG, 3. Aufl. 2010, § 5 Rn. 69). Dies ist vorliegend der Fall. Denn da es sich bei den Zusätzen »& Co.« und »Marketing« um das Unternehmen bzw. seinen Tätigkeitsbereich beschreibende Zusätze handelt, ist der Wortbestandteil »C[...]« als prägender Bestandteil anzusehen.

Das Unternehmenskennzeichen des Klägers hat eine durchschnittliche Unterscheidungskraft. Denn der Begriff »C[...]« ist nicht rein beschreibend für Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung von Festen. Zwar vermittelt der Begriff »C[...]« eine Assoziation zu »Spaß« und »Party«. Dies ändert aber nichts daran, dass durch den Begriff nur ein kleines, für Parties typisches Accessoire bezeichnet wird und nicht etwa die angebotene Dienstleistung als solche. Auch ist nicht dargetan, dass das Zeichen durch Drittzeichen geschwächt wurde. Der Beklagte hat zwar vorgetragen, dass es zahlreiche weitere Zirkusse mit dem Namen »Zirkus K[...]« gebe. Nähere Ausführungen zu deren Auftreten am relevanten Markt und zum Umfang der Benutzung fehlen aber.

3.

Der Beklagte hat das Zeichen »Zirkus K[...]« im geschäftlichen Verkehr benutzt. Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr ist dann gegeben, wenn die Handlung der Förderung eines beliebigen eigenen oder fremden Geschäftszwecks dient (Ingerl/Rohnke, a.a.O., § 14 Rn. 73 m.w.N.). Damit ist der private Bereich ausgeklammert, der außerhalb von Erwerb und Berufsausübung liegt (BGH, GRUR 2008, 1099, 1100 — afilias.de). Vorliegend sind diese Voraussetzungen erfüllt. Denn auch wenn die Idee eines Mitmach-Zirkusses wie der Beklagte ihn betreibt, eine pädagogische Zielsetzung hat, ändert dies nichts daran, dass der Beklagte diese Dienstleistung auch zur Erzielung von Einkünften anbietet.

Auch der Einwand des Beklagten, er habe nicht die Zeichen »Zirkus K[...]« oder »K[...]« benutzt, sondern stets die Gesamtbezeichnung »Mobiler Mitmach-Zirkus K[...]«, greift nicht durch. Bereits in der Domain [...] verwendet der Beklagte ausschließlich die Bezeichnung »Zirkus K[...]« ohne weitere Zusätze. Auf der Internetseite (Anlage K 2) wird das Unternehmen des Beklagten und die von diesem angebotenen Dienstleistungen sogar direkt mit dem Begriff »K[...]« bezeichnet. Denn auf der Internetseite ist dieser Begriff durch Farben und eine verspielte Darstellung und Positionierung der Buchstaben graphisch hervorgehoben. Schon dadurch wird der Begriff als die maßgebliche Bezeichnung für die Firma und die Dienstleistungen verstanden. Die Worte »Mobiler Mitmach-Zirkus« finden sich dagegen nur auf dem ersten Screenshot der Anlage K 2 im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Begriff »K[...]«. Auf dem zweiten Screenshot der Anlage K 2 heißt es vor dem graphisch hervorgehobenen Begriff »K[...]« lediglich in normaler Schriftart »Willkommen beim mobilen Mitmach-Zirkus«. Da also die Worte »mobiler Mitmach-Zirkus« in einen beschreibenden Satz eingebunden ist und nicht schlagwortartig hervorgehoben ist oder mit dem Begriff »K[...]« in graphischen Zusammenhang gebracht wurde, nimmt der Verkehr nur den Begriff »K[...]« als die Unternehmens- und Dienstleistungsbezeichnung wahr. Der Verkehr wird die Bezeichnung K[...] auch nicht als einen rein beschreibenden Begriff für einen Mitmach-Zirkus verstehen. Denn dass die Bezeichnung »Zirkus K[...]« aufgrund des im Jahre 1994 erschienenen gleichnamigen Buches ein Synonym für einen Mitmach-Zirkus darstellt, hat der Beklagte weder näher dargetan noch ist dies gerichtsbekannt.

4.

Zwischen den Zeichen des Klägers »C[...]« und dem Zeichen »K[...]«, wie der Beklagte es auf der Internetseite in Alleinstellung für die Dienstleistungen und für das Unternehmen verwendet, besteht Zeichenähnlichkeit. Beide Zeichen unterscheiden sich lediglich durch den ersten Buchstaben. Klanglich besteht Identität, da »C« und »K« identisch ausgesprochen werden. Aber auch das Zeichen »Zirkus K[...]«, das der Beklagte durch die Aufrechterhaltung der Domain des Unternehmens verwendet hat, ist mit dem Zeichen »C[...]« des Klägers ähnlich. Denn der Begriff »Zirkus« ist rein beschreibend für die Dienstleistung des Beklagten ist, die Organisation und Durchführung eines Mitmach-Zirkusses. Derartige beschreibende Bestandteile haben ein geringes Gewicht im Rahmen einer Gesamtbezeichnung (EuG, GRUR Int. 2005, 497, 498 — Modelo); der Bestandteil »K[...]« prägt daher die Gesamtbezeichnung.

5.

Auch eine Branchenähnlichkeit ist gegeben. Der Kläger bietet unter dem Zeichen »C[...]« — wie ausgeführt — Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung und der Organisation von Festen an, wie beispielsweise die Vermietung von Gerätschaften zur Kinderanimation mit entsprechendem Aufsichtspersonal sowie die Durchführung von Animations-Shows auf solchen Festen. Auch das Unternehmen des Beklagten bietet solche Dienstleistungen an, denn das Mitmach-Zirkus-Projekt ist darauf zugeschnitten, auf Feiern gebucht zu werden. Damit haben beide Parteien dieselbe Zielgruppe, nämlich die Veranstalter von Feierlichkeiten, für die einzelne Dienstleistungen gebucht werden sollen.

6.

Schließlich ist der Beklagte auch passiv legitimiert. Denn selbst wenn man den —vom Kläger bestrittenen - Vortrag des Beklagten unterstellt, dass er die Domain [...] bereits am 12.09.2011 auf Herrn [...] übertragen habe, war die Abmahnung am 15.09.2011 auch gegenüber dem Beklagten berechtigt. Denn ausweislich der Internetseite Anlage K 2 war der Beklagte dort als Mitglied des »Kernteams« und damit als Verantwortlicher des Zirkus K[...] genannt, und diese Stellung als Mitbetreiber des Zirkusses hat der Beklagte auch nicht in Abrede gestellt.

7.

Der Beklagte kann sich auch nicht mit Erfolg auf Verwirkung berufen. Denn es ist nicht hinreichend vorgetragen und auch nicht unter Beweis gestellt worden, dass der Beklagte das streitgegenständliche Zeichen in Kenntnis des Klägers über längere Zeit redlich ungestört benutzt hätte. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, dass er von der Tätigkeit des Beklagten unter dem Namen »Zirkus K[...]« erst kurz vor der Abmahnung im Jahre 2011 erfahren hat. Demgegenüber hat der insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte seine Behauptung, der Kläger müsse die Verwendung des Begriffes »Zirkus K[...]« durch den Beklagten schon vorher bemerkt haben, nicht näher konkretisiert und hierfür auch keinen Beweis angetreten.

Ebenso wenig greift der Einwand durch, bei dem Schreiben vom 15.09.2011 habe es sich um eine zweite Abmahnung gehandelt, für die die Kosten nicht zu erstatten sind. Zwar hatte der Kläger den Beklagten persönlich bereits mit E-Mail vom 07.09.2011 zur Unterlassung der Benutzung des Zeichens »Zirkus K[...]« aufgefordert. Richtig ist auch, dass die Kosten einer zweiten Abmahnung nicht nach den Grundsätzen der Geschäftsführung ohne Auftrag zu erstatten sind, wenn bereits eine erste Abmahnung ohne Reaktion geblieben ist (BGH GRUR 2010, 354 — Kräutertee). Vorliegend liegt der Fall aber anders, denn der Kläger durfte davon ausgehen, dass eine anwaltliche Abmahnung unter näherer Darlegung der Anspruchsgrundlagen und konkretem Hinweis auf den Rechtsverstoß dem mutmaßlichen Willen des Beklagten entsprach. Denn der Beklagte hatte auf die E-Mail des Klägers derart reagiert (Anlage B 7), dass er die bis dahin geltend gemachten Ansprüche (die versehentlich auf eine bereits gelöschte Marke gestützt wurden) zwar zurückwies, dass er aber gleichzeitig darum bat, dass ihm im einzelnen die Ansprüche genannt werden, die geltend gemacht werden sollen, damit diese in Ruhe geprüft werden können. In dieser Situation erschien eine anwaltliche Abmahnung erforderlich und dazu geeignet, den Kläger ohne ein kostenintensiveres Gerichtsverfahren klaglos zu stellen.

8.

Der Kläger kann auch Erstattung der Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe von 1.589,00 € verlangen. Denn zwar hätte der Kläger für die Abmahnung des Beklagten sowie des Herrn [...] nur einmal eine 1,5 Gebühr berechnen dürfen. Denn beide Abmahnungen stellen gebührenrechtlich eine einzige Angelegenheit im Sinne des § 15 Abs. 2 Satz 1 RVG dar.

Eine einzige Angelegenheit liegt dann vor, wenn die anwaltliche Tätigkeit einen einheitlichen Rahmen hat. Auch wenn sich die anwaltliche Tätigkeit auf verschiedene Gegenstände bezieht, ist ein einheitlicher Rahmen gegeben, wenn diese Gegenstände in dem Sinn einheitlich vom Anwalt bearbeitet werden können, dass sie verfahrensrechtlich zusammengefasst bzw. in einem einheitlichen Vorgehen geltend gemacht werden können oder wenn ein innerer Zusammenhang gegeben ist. Ein solcher ist zu bejahen, wenn die verschiedenen Gegenstände bei objektiver Betrachtung und unter Berücksichtigung des mit der anwaltlichen Tätigkeit nach dem Inhalt des Auftrags erstrebten Erfolgs zusammengehören (BGH GRUR 2011, 268, 270; GRUR 2008, 367, 368). Der Annahme einer Angelegenheit steht nicht schon entgegen, dass der Anwalt mehrere Geschädigte vertreten soll und dass ein Vorgehen gegen mehrere Schädiger erforderlich ist (BGH, GRUR 2011, 268, 270).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist vorliegend nur eine Angelegenheit gegeben, denn der Kläger hat Herrn [...] wegen genau derselben Verletzungshandlung, nämlich dem Internetauftritt unter [...] abgemahnt, und zwar einen Tag nach der Abmahnung an den Beklagten. Die Abmahnungen betrafen einen identischen Lebenssachverhalt; die Verletzungshandlung haben der Beklagte und Herr [...] gemeinschaftlich begangen. Die Frage, wer zu welchem Zeitpunkt Inhaber der Domain war, ist dabei irrelevant, denn beide wurden deshalb in Anspruch genommen, weil sie nach den Angaben der Internetseite die angegriffenen Dienstleistungen unter der Bezeichnung »Zirkus [...]« mit anboten.

Fasst man allerdings beide Abmahnungen zu einer Angelegenheit zusammen, so ist dem Kläger zuzugeben, dass dann die Gegenstandswerte teilweise zusammenzurechnen sind. Als Gegenstandswert für die Abmahnung ist dann insgesamt ein Betrag von 90.000,00 € anzusetzen. Denn für jeden Verletzer hat der Kläger einen Gegenstandswert von 50.000,00 € angesetzt. Da die Verletzer auf Auskunft und Schadensersatz gesamtschuldnerisch haften, ist nur der Wert des gegen den weiteren Unterlassungsschuldner gerichteten Unterlassungsanspruchs hinzuzurechnen, den die Kammer mit 40.000,00 € von den 50.000,00 € bewertet. Damit ergibt sich ein Gegenstandswert von 90.000,00 €. Der Ansatz einer 1,5 fachen Geschäftsgebühr ist — jedenfalls im Hinblick auf die BGH-Rechtsprechung zur Toleranzgrenze in Höhe von 20 % (BGH NJW 2011, 1603, 1605) — gerechtfertigt.

Daraus ergeben sich — wie die Kammer in der mündlichen Verhandlung ausgeführt hat - Abmahnkosten in Höhe von 1.915,50 €. Der Beklagte war daher zur Zahlung der Abmahnkosten in der geltend gemachten Höhe von 1.589,00 € zu verurteilen. Allerdings ist klarzustellen, dass der Beklagte für diesen Betrag gesamtschuldnerisch neben Herrn [...] haftet.

Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. Der Beklagte ist unstreitig aufgefordert worden, die Abmahnkosten bis zum 29.09.2011 zu erstatten.

Der weitergehende, auf Zahlung einer Vertragsstrafe in Höhe von 1.000,00 € gerichtete Anspruch steht dem Kläger dagegen nicht zu.

Zwar haben die Parteien mit Schreiben vom 21.09.2011 (Anlage K 4) und vom 22.09.2011 (Anlage K 5) eine Vertragsstrafenvereinbarung geschlossen, nach der der Beklagte eine angemessene Vertragsstrafe schuldet, wenn er das Zeichen »K[...]« zur Kennzeichnung von Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Durchführung oder Organisation von Festen benutzt.

Der Kläger hat aber keine Tatsachen vorgetragen, die den Schluss zulassen würden, dass der Beklagte fahrlässig gegen diese Verpflichtung verstoßen hat. Denn der Beklagte hat vorgetragen, dass der Eintrag auf der Seite [...]blogspot.com nicht von ihm, sondern von dem Zeugen [...] stammt. Der Kläger ist dem nicht entgegen getreten. Wenn aber Herr [...] Inhaber des Blogs und auch Verfasser des Eintrags war, so ist diese Verletzungshandlung dem Beklagten nicht zuzurechnen, zumal auch nicht vorgetragen ist, dass Herr [...] die Einträge auf Veranlassung oder mit Wissen des Beklagten verfasst hat.

Zwar wird in der Rechtsprechung teilweise eine Haftung eines Domaininhabers bejaht, wenn (ehemalige) Inhalte seiner Internetseite auch nach deren Löschung auf der Internetseite noch bei Suchmaschinen auftauchen.

So hat das LG Hamburg angenommen, dass ein Domaininhaber auf eine Vertragsstrafe hafte, wenn er ein verletzendes Bild auf seiner Internetseite zwar gelöscht hat, dieses Bild jedoch noch über die Google-Bildersuche zu finden war (MMR 2006, 697). Nach dem OLG Köln liegt ein schuldhafter Verstoß gegen eine Vertragsstrafenvereinbarung vor, wenn verletzende Daten zwar nicht mehr auf dem Server des Verletzers gelöscht wurden, aber über gängige Suchmaschinen noch gefunden werden können (etwa, weil die Daten noch in einem Cache eines ProxyServers lagen) (BeckRS 2010, 27558). Nach dem KG Berlin (NJW-RR 2010, 968) liegt ein schuldhafter Verstoß gegen eine Vertragsstrafenvereinbarung vor, wenn ein Domaininhaber eine rechtsverletzende Meldung auf seiner Internetseite zwar löscht, wenn diese Meldung aber über die in die Internetseite integrierte googleSuchfunktion noch auffindbar ist.

Nach dieser Rechtsprechung ist die Haftung zwar insoweit weit gefasst, als dass derjenige, der eine Vertragsstrafenvereinbarung abschließt, sich auch aktiv darum zu kümmern hat, dass der verletzende Inhalt nicht mehr von Suchmaschinen zu finden ist, auch wenn sein eigener Internetauftritt selbst korrigiert ist.

Allerdings ist die Besonderheit all dieser Fälle, dass die Verletzung letztendlich noch auf der Internetseite des Verletzers aufgefunden wurde bzw. dass - aus dem Cache - eine Verletzung angezeigt wurde, die sich ursprünglich einmal auf der Internetseite des Verletzers befunden hat. Dementsprechend gilt der Grundsatz, dass derjenige, der einmal auf seiner Internetseite eine Verletzungshandlung begangen hat, in zwei Richtungen tätig werden muss: zum einen muss er die verletzenden Inhalte von seiner Internetseite nehmen. Zum anderen muss er sich aber auch darum kümmern, dass diese Inhalte seiner intemetseite nicht mehr über Suchmaschinen zu finden sind. Derart weitgehende Anforderungen an die Beseitigungspflicht lassen sich allerdings nur dann rechtfertigen, wenn es um Verletzungshandlungen geht, die der Verletzer (ursprünglich) selbst begangen hat. Die Verpflichtung geht aber nicht so weit, dass der Verletzer sich auch darum kümmern muss, dass Dritte keine Verletzungen begehen oder diese einstellen, jedenfalls wenn der Verletzer von diesen Verletzungen keine Kenntnis hat. Diese Anforderungen wären auch deshalb zu weitgehend, weil der Dritte letztlich für seine Verletzungshandlung selbst verantwortlich ist.

Deshalb ist die Vertragsstrafe nicht verwirkt.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs. 1, 709 ZPO.

Der Streitwert wird auf 2.589,00 € festgesetzt.

 Dr. Fudickar                    Thelen                    Lang

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