eigenesache Wer zur Bewerbung eines entgeltlichen Downloadportals »Affiliates« einsetzt, hafet, wenn diese auf ihren Seiten für die Werbung rechtswidrig fremde Kennzeichen benutzen. Die Bezeichnung einer zeitlich beschränkt nutzbaren Testversion einer Software als »Freeware« stellt eine Irreführung über den Preis der Software dar.

Streitwert: 100.000 €

Instanzen: I. LG Düsseldorf, Urt. v. 12.06.09, 38 O 7/09; II. OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.01.10, I-20 134/09

nrw

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Aktenzeichen: I-20 U 134/09
Verkündet am 12. Januar 2010

In dem Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Verfügung

[...]

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhandlung vorn 15. Dezember 2009 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Prof. Berneke und die Richter am Oberlandesgericht Dr. Maifeld und Neugebauer

für Recht erkannt:

Die Berufung der Antragsgegnerin gegen das am 12. Juni 2009 verkündete Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf wird zurückgewiesen.

Die Kosten der Berufung trägt die Antragsgegnerin.

Gründe

A)

Hinsichtlich des Sachverhalts wird gemäß § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen der angefochtenen Entscheidung Bezug genommen.

Die Antragstellerin bietet unter anderem das Programm »[...]« an. Sie ist ausschließliche Lizenznehmerin verschiedener Wort- und Wortbildmarken, deren Wortbestandteil »[...]« lautet. Die Software der Antragstellerin kann unter anderem in der Weise erworben werden, dass der Kunde das Programm im Internet herunterlädt und dann eine beschränkte Zeit lang nutzen darf. Nach Ablauf dieses Testzeitraumes muss er sodann eine Lizenz erwerben.

Die Antragsgegnerin betreibt Internetportale, u.a. unter der Bezeichnung »[...]«, in deren Rahmen sie die Möglichkeit zum Download ansonsten kostenfreier Software im Rahmen eines kostenpflichtigen »Abonnements« ermöglicht. Zudem bietet sie Dritten die Möglichkeit, Portalseiten für diese Plattform zu gestalten. Solche Kunden der Antragsgegnerin haben unter den Domains »[...].de« und »[...].de« eine Software »[...]« zum Download angeboten, wobei sie diese als »Freeware« bezeichneten. Im Impressum der Domains wurde die Antragsgegnerin als Verantwortliche genannt.

Das Landgericht hat mit Beschlussverfügung vom 2. Februar 2009 der Antragsgegnerin unter Androhung näher bezeichneter Ordnungsmittel untersagt, im geschäftlichen Verkehr mit den Internet-Domains »[...].de« und/oder »[...].de« eine Website zu adressieren, auf der Software beworben wird, insbesondere wenn dies wie im Tatbestand des angefochtenen Urteils wiedergegeben geschieht sowie im Rahmen einer geschäftlichen Handlung zu behaupten, bei der Software »[...]« handele es sich um »Freeware«. Mit der angefochtenen Entscheidung hat das Landgericht diese Verfügung auf den Widerspruch der Antragsgegnerin hin bestätigt.

Dagegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte und innerhalb der verlängerten Berufungsbegründungsfrist begründete Berufung der Antragsgegnerin.

Sie macht geltend, von den Seiten, für die sie nicht verantwortlich sei, bestehe unmittelbar nicht die Möglichkeit, das Programm der Antragstellerin herunterzuladen. Zudem erkenne der durchschnittlich informierte Internetnutzer an der ebenfalls dargestellten Portalbezeichnung »[...]«, dass es sich um einen Dienst der Antragsgegnerin handele. Auch handele es sich bei der Testversion um Freeware, denn diese sei definiert als »Software, die vom Urheber zur kostenlosen Nutzung zur Verfügung gestellt werde«. Dies sei auch bei einer zeitlich begrenzten Nutzung der Fall. Im Übrigen sei sie weder als Täter, noch als Teilnehmer oder Störer für die von ihren Affiliates gestalteten VVebseiten verantwortlich.

Die Antragsgegnerin beantragt,

das Urteil der 8. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Düsseldorf vom 12. Juni 2009 abzuändern und die einstweilige Verfügung vom 2. Februar 2009 unter Zurückweisung des auf ihren Erlass gerichteten Antrags aufzuheben.

Die Antragstellerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil unter vertiefender Wiederholung ihres erstinstanzlichen Sachvortrages.

B)

Die zulässige Berufung der Antragsgegnerin bleibt in der Sache ohne Erfolg.

Hinsichtlich des Verfügungsantrages zu 1. steht der Antragstellerin jedenfalls aus § 15 Abs. 2, Abs. 5, Abs. 6 i.V.m. § 14 Abs. 7 MarkenG ein Anspruch wegen Verletzung ihres Unternehmenskennzeichens »[...]« gegen die Antragsgegnerin zu.

Ob daneben ein Anspruch aus den von der Antragstellerin geltend gemachten Marken besteht, kann daher dahin stehen. Dies könnte fraglich sein, weil die Antragstellerin zwar unstreitig ausschließliche Lizenznehmerin der Marken ist, aber - von den Parteien nicht problematisiert - dies nach § 30 Abs. 3 MarkenG sie noch nicht aktiv legitimiert. Vielmehr müsste sie hierzu darlegen, dass sie vom Markeninhaber zur Geltendmachung der Markenrechte ermächtigt worden ist. Hierzu haben beide Parteien nichts vorgetragen.

Bei der Bezeichnung »[...]« handelt es sich um ein nach § 5 Abs. 2 MarkenG schutzfähiges Unternehmenskennzeichen, nämlich die im Geschäftsverkehr gebräuchliche Kurzbezeichnung der Antragstellerin. Dabei dürfte es sich - auch wenn es hierauf nicht ankommt - sogar um eine im Inland bekannte geschäftliche Bezeichnung handeln.

Die Benutzung der Domains »[...].de« bzw. »[...].de« in der von der Antragstellerin glaubhaft gemachten Art und Weise ist auch geeignet, Verwechslungen mit dem Unternehmenskennzeichen der Antragstellerin hervorzurufen. Bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr besteht nach ständiger Rechtsprechung ein Zusammenhang zwischen dem Grad der Zeichenähnlichkeit, der Kennzeichnungskraft des älteren Zeichens und der Branchenähnlichkeit in der Weise, dass ein geringes Maß bei einem der Aspekte durch ein höheres Maß eines anderen Aspektes ausgeglichen werden kann.

Das Zeichen »[...]« ist von Hause aus durchschnittlich unterscheidungskräftig. Die Kennzeichnungskraft dürfte durch die hohe Bekanntheit der von der Antragstellerin vertriebenen Virenschutzsoftware gesteigert worden sein.

Die sich gegenüberstehenden Zeichen sind hochgradig ähnlich, und zwar sowohl in schriftbildlicher als auch in klanglicher Hinsicht. Es handelt sich um sogenannte Tippfehlerdomains, bei denen typische Tippfehler bei der unmittelbaren Eingabe eines Domainnamens ausgenutzt werden. Dies ist bei »[...]« besonders auffällig, da auf deutschen Tatstaturen die Buchstaben »y« und »x« unmittelbar nebeneinander liegen. Auch die Einfügung eines »w« nach dem »e« ist in diesem Sinne ein typischer Tippfehler, weil die Buchstaben »e« und »w« auf Computertastaturen nebeneinander angeordnet sind und somit durch Unachtsamkeit häufig versehentlich beide Buchstaben statt nur des beabsichtigten »e« gedrückt werden (vgl. LG Hamburg, GRUR-RR 2007 4 bundesliag.de).

Schließlich besteht auch eine erhebliche Branchennähe. Die Antragsgegnerin betreibt unter der Bezeichnung »[...].de« ein Portal, bei dem gegen Entgelt die Möglichkeit besteht, Software herunterzuladen. Sie vermittelt also gegen Entgelt die Möglichkeit, Software zu erhalten. Insoweit liegt eine erhebliche Branchennähe vor, denn die Antragstellerin handelt ebenfalls mit Software. Unstreitig - und dies ergibt sich unmittelbar aus dem in der Verfügung eingeblendeten Screenshot - dienen auch die unter den Domains angebotenen Seiten dazu, Vertragsabschlüsse über derartige »Abonnements« für den Download von Software herbeizuführen. Unstreitig wird ein Internetnutzer über die beanstandeten »Portalseiten« also zu dem kostenpflichtigen Angebot der Antragsgegnerin geführt.

Obwohl dies für den kennzeichenrechtlichen Unterlassungsanspruch nicht erforderlich ist, sei festgehalten, dass für die angesprochenen Verkehrskreise die Annahme, es handele sich bei »[...].de« um ein Angebot der Antragstellerin, mehr als nahe liegt. Auf derartige Tippfehlerdomains gelangt der durchschnittliche Benutzer nämlich eben gerade durch Tippfehler. Er erwartet daher ein Angebot der Antragstellerin. Die übrige Gestaltung der Seite bestärkt durch die Verwendung der abgewandelten (nicht den Gegenstand des Verfahrens bildenden) hervorgehobenen Bildmarke noch diesen unrichtigen Eindruck.

Für diese Verwendung der Domains ist die Antragsgegnerin auch verantwortlich. Dies ist naheliegender Weise daraus zu erschließen, dass unstreitig bei Aufruf der Anbieterkennzeichnung nicht auf den Domaininhaber, sondern allein auf die Antragsgegnerin verwiesen wird. Die Antragsgegnerin hat auch nicht dargelegt, dass diese Anbieterkennzeichnung ohne ihr Wissen und Wollen erfolgt.

Dies kann aber dahin stehen. Der Bundesgerichtshof hat insoweit zur markenrechtlichen Verantwortlichkeit ausgeführt:

»Für die Auslegung des § 14 VII MarkenG ist uneingeschränkt auf die zu § 8 II UVVG (§ 13 IV UWG a.F.) geltenden Grundsätze einer weiten Haftung des Ge-schäftsherrn für Beauftragte zurückzugreifen, obwohl die markenrechtliche Zu-rechnungsnorm anders als § 8 II UWG auch für Schadensersatzansprüche gilt (BGH, GRUR 2005, 864 = WRP 2005, 1248 - Meißner Dekor II, m. w. Nachw.).
Dem Inhaber eines Unternehmens werden danach Zuwiderhandlungen seiner Beauftragten wie eigene Handlungen zugerechnet, weil die arbeitsteilige Organisation des Unternehmens die Verantwortung für die geschäftliche Tätigkeit nicht beseitigen soll. Der Unternehmensinhaber, dem die Geschäftstätigkeit seiner Beauftragten zu Gute kommt, soll sich bei seiner Haftung nicht hinter den von ihm abhängigen Dritten verstecken können (vgl. BGH, GRUR 1995, 605 [607] = WRP 1995, 696 - Franchise-Nehmer; GRUR 2008, 186 Rdnr. 22 = WRP 2008, 186 - Telefonaktion). Der innere Grund für die Zurechnung der Geschäftstätigkeit des Beauftragten liegt vor allem in einer dem Betriebsinhaber zu Gute kommenden Erweiterung des Geschäftsbetriebs und einer gewissen Beherrschung des Risikobereichs durch den Betriebsinhaber (vgl. BGH, GRUR 1995, 605 [607] -Franchise-Nehmer). Deshalb ist es unerheblich, wie die Bet. ihre Rechtsbeziehungen ausgestaltet haben (BGH, GRUR 1964, 263 [266f.] = WRP 1964, 171 - Unterkunde; Bergmann, in: Harte/Henning, UWG, 2. Aufl., § 8 Rdnr. 250; Fritzsche, in: MünchKomm-UWG, § 8 Rdnr. 301; Köhler, in: Hefermehl/Köhler/Bornkamm, UWG, 27. Aufl., § 8 Rdnr. 2.44; Fezer/Büscher, UWG, § 8 Rdnr. 170). Beauftragter kann auch ein selbstständiges Unternehmen sein, etwa eine Werbeagentur (BGH, GRUR 1991, 772 [774] - Anzeigenrubrik I; BGHZ 124, 230 [237] = GRUR 1994, 219 - Warnhinweis). Entscheidend ist, dass der Werbepartner in die betriebliche Organisation des Betriebsinhabers in der Weise eingegliedert ist, dass der Erfolg der Geschäftstätigkeit des beauftragten Unternehmens dem Betriebsinhaber zu Gute kommt und der Betriebsinhaber einen bestimmenden, durchsetzbaren Einfluss auf diejenige Tätigkeit des beauftragten Unternehmens hat, in deren Bereich das beanstandete Verhalten fällt (BGH, GRUR 1995, 605 [607] - Franchise-Nehmer; GRUR 2005, 864 [865] - Meißner Dekor II, m. w. Nachw.). Dabei kommt es nicht darauf an, welchen Einfluss sich der Betriebsinhaber gesichert hat, sondern welchen Einfluss er sich sichern konnte und musste (vgl. BGH, GRUR 1995, 605 [607] = NJW 1995, 2355 - Franchise-Nehmer, m. w. Nachw.). Der Unternehmensinhaber haftet daher gegebenenfalls auch für ohne sein Wissen und gegen seinen Willen von einem Beauftragten begangene Rechtsverstöße.«

(BGH GRUR 2009, 1167, 1170 Tz. 21 - Partnerprogramm). Dem schließt sich der Senat an.

Insoweit kann zu Gunsten der Antragsgegnerin unterstellt werden, dass es sich bei den Betreibern der beanstandeten Domains um »Affiliates« handelt. Wenn sie auf diese Weise für ihr entgeltliches Downloadportal wirbt, könnte und müsste sie sich dagegen absichern, dass dies nicht mit der rechtswidrigen Benutzung fremder Kennzeichenrechte einhergeht. Wenn sie diese Werbemöglichkeit nutzt und sich dabei absichtlich jeglicher Einflussnahme begibt - wie sie vorträgt -, hat sie jedenfalls nach § 15 Abs. 6, § 14 Abs. 7 MarkenG für die Markenverletzung einzustehen.

Der Verfügungsanspruch zu Ziffer 2) des Verfügungsantrages ergibt sich aus § 8 Abs. 1, § 3 Abs. 2, 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG und im Übrigen auch aus - von den Parteien nicht angesprochen - § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 21 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG.

Die Parteien sind Wettbewerber. Die Antragsgegnerin bietet nicht nur ein Informationsportal an, sondern gegen Entgelt den Download von Software. Damit setzt sie Waren in dem gleichen räumlichen und sachlichen Markt ab, wie die mit Software handelnde Antragstellerin.

Die Bezeichnung einer zeitlich beschränkt nutzbaren Testversion der von der Antragstellerin vertriebenen Software als »Freeware« stellt eine Irreführung über den Preis der Software dar.

Nicht mehr entscheidungserheblich ist danach, dass die Antragsgegnerin mit dieser Bezeichnung schon deshalb irreführt, weil sie für den Download ein Entgelt berechnet.

Unter »Freeware« versteht der durchschnittliche Internetnutzer, auf dessen Verständnis es ankommt, eine Software, die er dauerhaft ohne Entrichtung eines Entgeltes an den Urheber nutzen kann. Ihm sind demgegenüber - weil branchenüblich - Testversionen entgeltlicher Softwareprodukte bekannt, bei denen die Nutzungsberechtigung zeitlich stark eingeschränkt wird. So bietet z.B. die Fa. Microsoft das unzweifelhaft nicht als »Freeware« zu bezeichnende Programm Office in der Weise an, dass man es 90 Tage testen kann und für eine längere Nutzung dann eine Lizenz erwerben muss. Um einen Vergleich aus einer anderen Branche heranzuziehen: Ein Mercedes wird nicht dadurch ein »Freecar«, weil man ihn i.d.R. bei Erwerbsabsicht unentgeltlich probefahren kann. Die Bezeichnung »Freeware« weist also die angesprochenen Verkehrskreise darauf hin, sie könnten die Software ohne zeitliche Beschränkung unentgeltlich nutzen. Nicht anders wird der durchschnittliche Internetnutzer - zu diesen Verkehrskreisen zählen auch die Mitglieder des Senats - gerade auch die im Streitfall verwendete Bezeichnung verstehen. Vorliegend geht es in Wirklichkeit aber um Software, die vom Urheber nicht generell zur kostenlosen Nutzung zur Verfügung gestellt wird, also zeitlich uneingeschränkt, sondern unentgeltlich nur zur probeweisen Nutzung.

Diese Irreführung ist auch geeignet, die Fähigkeit des Verbrauchers zu einer informierten geschäftlichen Entscheidung spürbar zu beeinträchtigen, denn er wird irrig annehmen, die Software, für die er bei Erwerb bei der Antragstellerin ein erhebliches Entgelt bezahlen muss, über die Antragsgegnerin unentgeltlich zu erhalten.

Nur der Vollständigkeit halber ist darauf hinzuweisen, dass das Verhalten der Antragsgegnerin auch nach § 3 Abs. 3 i.V.m. Nr. 21 des Anhangs unzulässig ist, denn eine Ware wird als »gratis« bzw. in ähnlicher Weise angeboten, obwohl hierfür tatsächlich Lizenzgebühren zu zahlen sind.

Für die angegriffene Seitengestaltung ist nach den obigen Ausführungen die Antragsgegnerin jedenfalls nach § 8 Abs. 2 UWG verantwortlich.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO. Eine Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit entfällt, weil das Urteil kraft Gesetzes nicht revisibel ist.

Prof. Berneke                   Dr. Maifeld                        Neugebauer

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