eigenesache Verletzt die Registrierung einer Internetdomain nicht nur Marken-, sondern auch Namens- oder Firmenrechte im Sinne des § 12 BGB, besteht nicht nur ein Unterlassungs-, sondern auch ein Freigabeanspruch. Auch dann, wenn die Domain registriert wurde, bevor Namensrechte erworben wurden, kann der Domaininhaber zur Freigabe verpflichtet sein, wenn ein schutzwürdiges und das Interesse des Domaininhabers überwiegendes Interesse des Namensinhabers besteht. Das ist etwa dann der Fall, wenn der Domaininhaber beim Namensinhaber das Vertrauen geweckt hat, er könne die Domain nach Erwerb der Namensrechte nutzen.

Streitwert: 50.000,00 €.
Instanzen: LG Düsseldorf, Urt. v. 09.06.10, 2a O 268/09; OLG Düsseldorf, Urt. v. 12.04.11, I-20 U 103/10; Nichtzulassungsbeschwerde beim BGH anhängig.

nrw

OBERLANDESGERICHT DÜSSELDORF
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Entscheidung vom 12. April 2011
Aktenzeichen: I-20 U 103/10

In dem Rechtsstreit

[...]

hat der 20. Zivilsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf auf die mündliche Verhand­lung vom 8. Februar 2011 durch den Vorsitzenden Richter am Oberlandesgericht Pro­fessor Berneke sowie die Richter am Oberlandesgericht Professor Dr. Hoeren und Neugebauer

für Recht erkannt:

Das Versäumnisurteil des erkennenden Senats vom 30. Dezember 2010 wird auf­rechterhalten.

Der Beklagte hat auch die weiteren Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen.

Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar.sr

Gründe

A.

Es wird auf die tatsächlichen Feststellungen im angefochtenen Urteil Bezug genommen. Danach ist die Klägerin am 2. Juni 2006 unter ihrer jetzigen Firma in das Handelsregis­ter Aachen eingetragen worden. Es ist die Rede davon, dass sie »Lösungen im Bereich Video-, Audio- und Computer-Signal-Management« anbiete. Sie unterhält die Domain »kramergermany.com«. Der Beklagte war vom 28. Mai 2006 bis zum 31. Mai 2007 bei der Klägerin als Servicetechniker und Vertriebsangestellter beschäftigt. Er hatte zuvor schon im April 2006 für sich die Domain »kramergermany.de« angemeldet. Nach seinem Ausscheiden bei der Klägerin gründete er ein eigenes Unternehmen zur Herstellung, zur Entwicklung und zum Vertrieb von [...]. Wie er weiter vorge­tragen hat, handelt er mit Optoelektronik, Produkten der LED Technik, Lichtwerbungs­anlagen und Großanzeigetafeln.

Gestützt auf ein Recht an ihrem Unternehmenskennzeichen (§ 5 Abs. 2 MarkenG) und an ihrem Namen (§ 12 BGB) sowie auf § 4 Nr. 10 UWG hat die Klägerin den Beklagten auf Unterlassung der Verwendung seiner Domain sowie auf Einwilligung in deren Lö­schung in Anspruch genommen. Der Beklagte hat sich damit verteidigt, in der Grün­dungsphase selbst für die Klägerin den Namen »Kramen Germany« vorgeschlagen zu haben. Hinsichtlich einer eigenen Benutzung bestehe jetzt keine »Wiederholungsge­fahr«.

Das Landgericht hat den Beklagten antragsgemäß verurteilt, wogegen sich der Beklag­te mit der Berufung wendet. Er macht jetzt erstmals im Hinblick auf einen Zusammen­hang der Sache mit seinem früheren Anstellungsverhältnis die Zuständigkeit der Ar­beitsgerichte geltend.

Er meint, wettbewerbsrechtliche Ansprüche kämen nicht in Betracht, weil er kein Mitbe­werber der  Kläger sei.  Zudem beruft er sich jetzt erstmals darauf, bereits 2003 in Ko­operation mit einem Träger des Namens »Kramer« unter der geschäftlichen Bezeich­nung »Kramer Distribution« im geschäftlichen Verkehr aufgetreten zu sein und die Ab­sicht, dies fortzusetzen, niemals aufgegeben zu haben. Die Wiederaufnahme der Be­zeichnung stehe unmittelbar bevor. Hierzu hat der Beklagte in der abschließenden Berufungsverhandlung eine Seite seiner streitigen Domain vorgelegt, auf der von »KRAMER DIRECTMARKETING TECHNOLOGOE FPR SUCCESS« sowie von »Direktmarketing«, »Training & Seminaren«, »Telemarketing«, »Teleconsulting« die Rede ist. Der Be­klagte bestreitet den von der Klägerin in erster Instanz für den 27. April 2006 behaupte­ten Versand einer E-Mail durch ihren Handlungsbevollmächtigten [...] an eine Reihe von Adressaten mit der Ankündigung ihrer Gründung als Vertreiberin von Produkten der als bekannt vorausgesetzten Firma Kramer [...]. Der Beklagte meint, es fehle Vortrag der Klägerin dazu, dass er mit seinem Domainnamen in den Schutzbereich des klägerischen Unternehmenskennzeichens eingreife. Zwischen den Produkten der Parteien bestehe keine Ähnlichkeit. Jedenfalls aber sei ein Unterlas­sungsanspruch auf ähnliche Produkte beschränkt. Im Übrigen sei er in der Zeichennut­zung frei. Namensrechtlicher Schutz reiche nicht weiter, als geschäftlichen Beein­trächtigungen zu befürchten seien. Dies sei bei Nutzungen außerhalb des geschäftli­chen Verkehrs im allgemeinen nicht der Fall. Zu einer privaten Nutzung in der Vergan­genheit sei auch nichts vorgetragen. Die Eintragung sei für den geschäftlichen Bereich - außerhalb des klägerischen Schutzbereichs - erfolgt.

Die Klägerin bezieht sich auf ihr erstinstanzliches Vorbringen und vertieft es.

Der erkennende Senat hat die Berufung des Beklagten durch Versäumnisurteil vom 30. September 2010 zurückgewiesen.

Nach einem Einspruch hiergegen beantragt der Beklagte,

unter Aufhebung des Versäumnisurteil auf seine Berufung hin das angefochtene Urteil aufzuheben und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt sinngemäß

die Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils.

Wegen der Einzelheiten des Vorbringens der Parteien im Berufungsverfahren wird auf die hier gewechselten Schriftsätze Bezug genommen.

B.

Die Prüfung des Sach- und Streitstands nach dem zulässigen Einspruch des Beklagten führt zur Aufrechterhaltung des Versäumnisurteils, weil die zur Zulässigkeit und Be­gründetheit der Berufung zu treffende Entscheidung mit der des Versäumnisurteils übereinstimmt.

Der von der Klägerin beschrittene Rechtsweg der ordentlichen Gerichtsbarkeit ist als zulässig anzusehen; denn die Zulässigkeit ist vom Landgericht im angefochtenen Urteil unausgesprochen angenommen worden. Das Landgericht durfte mangels einer erstin­stanzlichen Rüge der Zulässigkeit des Rechtswegs durch den Beklagten sogleich eine Sachentscheidung treffen. Der erkennende Senat, der über eine Berufung gegen die­ses Sachurteil zu entscheiden hat, prüft nach § 17 a Abs. 5 GVG die Zulässigkeit des beschrittenen Rechtswegs nicht mehr.

Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Landgerichts, deren Zulässigkeit nicht zu bezweifeln ist, ist der Sache nach nicht gerechtfertigt. Der Klägerin stehen ge­gen den Beklagten die geltend gemachten Ansprüche auf Unterlassung jedweder Ver­wendung der Domain »kramergermany.de« und auf Einwilligung in ihre Löschung zu. Mit jedweder Verwendung dieses Domainnamens verletzt der Beklagte im Sinne des § 15 Abs. 2 MarkenG das Recht der Klägerin an ihrem Unternehmenskennzeichen Kramer Germany [...] nach § 5 Abs. 1 und 2 Satz 1 MarkenG. Eine Begehungsgefahr, wie sie jeder gesetzliche Unterlassungsanspruch voraussetzt, ist in der Gestalt der Wieder­holungsgefahr nicht zu bezweifeln. Der Löschung der Domain bedarf es zur Beseitigung des bestehenden rechtswidrigen Störungszustands.

Ohne Rücksicht auf den genauen Zeitpunkt, zu dem der Beklagte die streitige Domain angemeldet hat, und auf eine Aufnahme der Benutzung des klägerischen Unterneh­menskennzeichens noch vor der Eintragung der Firma in das Handelsregister greifen die Klageansprüche durch. Denn dem Beklagten wäre durch eine Domainanmeldung noch vor der Aufnahme der Firmenbenutzung durch die Beklagte keine Position zuge­wachsen, die er den jetzigen Ansprüchen der Klägerin entgegensetzen könnte. Der Vortrag des Beklagten zu einer Verwendung der Angabe »Kramer Distribution« im Zu­sammenwirken mit einem Träger des Namens »Kramer« zu einer früheren Zeit, nämlich 2003, ist wegen Substanzlosigkeit nicht geeignet, ein älteres Recht auf seiner Seite zu begründen. Seiner eigenen Ankündigung aus der Berufungsbegründung, Nachweise hierzu vorzulegen, ist der Beklagte nicht nachgekommen. Die Benutzung der Zeichen­form »KRAMER DIRECTMARKETING TECHNOLOGIE FOR SUCCESS«, die sich der zuletzt vorgelegten Internetseite entnehmen lässt, ist jünger als die Zeichennutzung der Klägerin. Ein Vortrag, der in irgendeiner Art und Weise auf eine Verkehrsgeltung der Domain hinweisen könnte, ist nicht ersichtlich.

Das Landgericht hat, im Gegensatz zu der Ansicht des Beklagten, zu Recht eine Ver­letzung des Schutzbereiches des klägerischen Unternehmenskennzeichens bejaht, da die ohne Zweifel durch den Beklagten im geschäftlichen Verkehr benutzte Domain eine Verwechselungsgefahr im Sinne von §§ 15 Abs.2 MarkenG begründet. Eine Verwech­selungsgefahr ist anzunehmen, wenn die Domain des Beklagten geeignet ist, Verwech­selungen mit dem geschützten klägerischen Unternehmenskennzeichen hervorzurufen. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist die Frage einer kennzei­chenrechtlichen Verwechslungsgefahr unter Heranziehung aller Umstände des Einzel­falls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen den Beur­teilungsfaktoren der Waren /Dienstleistungsidentität oder -ähnlichkeit, der Kennzeichenidentität oder -ähnlichkeit und der Kennzeichnungskraft der Unternehmenskennzeichen in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Wa­ren/Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der geschäftlichen Be­zeichnung oder der Kennzeichnungskraft ausgeglichen werden kann und umgekehrt (BGH GRUR 2009, 685 - and.de; BGH GRUR 2009, 772 - Augsburger Puppenkiste; BGH GRUR 2008, 1102 - Haus & Grund I; BGH GRUR 2008, 1104 - Haus & Grund II; BGH GRUR 2008, 803 - Heitec; BGH GRUR 2008, 801 - Hanse-Bau). Insoweit gelten im Rahmen der Verwechselungsgefahr von Domains mit Unternehmenskennzeichen die auch im Offline Bereich anerkannten Maßstäbe der Verwechselungsgefahr von Un­ternehmenskennzeichen und Marken untereinander (BGH, GRUR 2009, 1055 - airdsl; BGH GRUR 2009, 685 - and.de; BGH, GRUR 2009, 772 - Augsburger Puppenkiste).

Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze ist von einer Verwechselungsgefahr hinsicht­lich der Domain und des klägerischen Unternehmenskennzeichens auszugehen. Dem steht nicht entgegen, das mangels Tatsachenvortrages zur Stärkung oder Schwächung der Kennzeichenkraft des klägerischen Unternehmenskennzeichens (etwa zur Originali­tät, Auffälligkeit oder Einprägsamkeit) nur die Vermutung durchschnittlicher Kennzeich­nungskraft gelten kann (BGH GRUR 2000, 1031, 1032 - Carl Link; BPatG GRUR 1996, 419, 420 - Fontana; OLG Stuttgart, NJOZ 2008, 679, 685 - MIXI/KOHLERMIXI), da die fragliche Domain und das Unternehmenskennzeichen der Klägerin eine ausgesprochen hohe Zeichenähnlichkeit aufweisen und die beidseitigen Tätigkeitsfelder der Parteien von nur geringem Abstand sind.

Von einer ausgesprochen hohen Zeichenidentität ist auszugehen, da sich die Domain von dem Unternehmenskennzeichen nur durch die Zusätze »de« und »www.« und dem nicht vorhandenen Leerzeichen zwischen »Kramer« und »Germany« unterscheidet. Diese Unterscheidungspunkte sind jedoch bei Domainnamen üblich und werden von den je­weils angesprochenen Verkehrskreisen nicht als kennzeichnend oder prägend, sondern vielmehr als funktionaler Bestandteil der Domain verstanden (BGH GRUR 2005, 262 - soco.de). Ähnliches gilt hinsichtlich des Rechtsformzusatzes »GmbH«, welcher ebenfalls von dem angesprochenen Verkehrskreis als solcher verstanden wird.

Ein geringer Abstand der Tätigkeitsfelder ist anzunehmen, wenn auf Grund einer Ge­samtbewertung aller Umstände, insbesondere der Branchennähe der unter der fragli­chen Domain aufgeführten Angebote, der Ähnlichkeit der Produkte und des gesamten typischen Tätigkeitsbereiches des Domainverwenders, ausreichende sachliche Berüh­rungspunkte bestehen, so dass der von den maßgeblichen Waren oder Dienstleistun­gen angesprochene Durchschnittsverbraucher (BGH GRUR 2008, 905 - Pantogast; BGH GRUR 2000, 506 - ATTACHE/TISSERAND) zur Annahme geschäftlicher Zu­sammenhänge gelangen könnten (BGH, GRUR 2002, 59, 64 - ISCO; BGH, GRUR 1990, 1042, 1044 - Datacolor).

Derartige sachliche Berührungspunkte ergeben sich hier aus dem gleichartigen Handel der Parteien auf dem Markt der Elektrotechnik. Beiden Parteien ist dabei gemein, das sie sich innerhalb des Gesamtbereichs der Elektrotechnik auf einem aus diesem her­vorgehobenen, besonders charakteristiscenh Teilgebiet, namentlich auf dem Gebiet des Vertriebes von technischen Lösungen zur Nutzung von Audio- und Videosignalen für bestimmte technische Zielfunktionen, betätigen. Das Angebot dieser Leistungen ist nach den getroffenen Tatsachenfeststellungen, auch der für beide Parteien typische und nicht etwa untergeordnete Tätigkeitsbereich. Dabei haben sich sowohl die Klägerin als auch der Beklagte nicht nur auf den Vertrieb solcher speziellen elektronischen Lö­sungen spezialisiert, sondern offerieren unter ihren Domains darüber hinaus das ge­samte Leistungsparket, vom Management, über die Herstellung bis zur Reparatur etwa­iger Geräte. Ergänzend kommt hinzu, dass die Parteien auf Grund der Begrenzung ih­res Angebots auf dem beschriebenen Spezialgebiet, in der Regel die gleichen Abneh­merkreise ansprechen, was die Nähe der Tätigkeitsbereiche erhöht. Auf Grund dieser zwischen den Parteien unstreitigen Tatsachen und unter Beachtung der allgemeinen Lebenserfahrung ist daher davon auszugehen, dass eine große Nähe der Tätigkeitsfel­der zueinander gegeben ist, die den Durchschnittsverbraucher unter dem Einfluss der hinzukommenden nahezu identischen Kennzeichnung, zu der Annahme bewegen könn­te, es handele sich jedenfalls um im geschäftlichen Zusammenhang stehende Ge­schäftsbetriebe. Allein die Berufung des Beklagten auf teilweise im Detail divergierende Produktausführungen vermag eine andere Einschätzung in der Gesamtbetrachtung al­ler Umstände nicht zu begründen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Unterlassungsanspruch auch hinsicht­lich jedweder Verwendung der streitgegenständlichen Domain gegeben, da der Kläge­rin auch ein Anspruch auf Unterlassung der Nutzung der Domain zu privaten Zwecken aus § 12 BGB zusteht. Dem steht nicht entgegen, dass ein so entstehendes Schlecht­hin-Verbot grundsätzlich nur in Betracht kommt, wenn jede denkbare andere Verwen­dung der Domain gleichfalls eine rechtswidrige Kennzeichenverletzung im Sinne von §§ 14, 15 MarkenG begründet. Denn in Fällen wie dem vorliegenden, in dem die Re­gistrierung der Domain zugleich eine Verletzung des Namensrechtes der Klägerin aus § 12 BGB begründet, ist ausnahmsweise bereits die Registrierung und das Halten der Domain rechtsverletzend und daher zu unterlassen.

Die Klägerin kann sich neben § 12 BGB auf § 15 Abs.2 MarkenG berufen, da die erste­re Norm im vorliegenden Fall anwendbar ist. Zwar geht nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs das Markengesetz dem Namensrecht des BGB als lex specialis Regelung vor, wenn der Anwendungsbereich des Markengesetzes eröffnet und damit unabhängig von der jeweiligen Bejahung der einzelnen Tatbestandsvoraus­setzungen ein grundsätzlicher kennzeichenrechtlicher Schutz gewährt wird. Dies gilt aber nur soweit, wie der Anwendungsbereich des Markengesetzes reicht. Ist der Schutzbereich des Markengesetzes verlassen, was insbesondere bei der Verwendung der fraglichen Domain außerhalb des geschäftlichen Verkehrs anzunehmen ist, kommt eine Berufung auf das zivilrechtliche Namensrecht ohne Verletzung des grundsätzli­chen Anwendungsvorranges des Markengesetzes in Betracht (BGH GRUR 2008, 1099 - afilias.de; BGH GRUR 2005, 430 - mho.de; BGH GRUR 2002, 622 -shell.de). Eine Verneinung der Anwendbarkeit würde darüber hinaus zu dem unbefriedigenden Ergeb­nis führen, dass derjenige, dessen Unternehmenskennzeichen mit einem Namen im Sinne des § 12 BGB verknüpft ist, schlechter gestellt wäre als derjenige, der »nur« den Schutz eines Untemehmenskennzeichens für sich geltend machen könnte.

Die Klägerin kann sich hier auf das Namensrecht des § 12 BGB berufen, da über das zivilrechtliche Namensrecht auch Firmennamen im Sinne von § 17 Abs.1 HGB ge­schützt werden. Dieser Schutz steht der Klägerin spätestens ab dem Zeitpunkt ihrer Eintragung in das Handelsregister - welche unstreitig am 2. Juni 2006 erfolgte - zu. Der Namensschutz von Bezeichnungen, denen - wie hier unzweifelhaft der Fall - von Natur aus hinreichende Unterscheidungskraft zukommt, tritt mit dem erstmaligen Gebrauch der Kennzeichnung im Rahmen einer nach außen gerichteten geschäftlichen Tätigkeit, die auf eine dauernde wirtschaftliche Betätigung schließen lässt, ein (Pa­landt/Ellenberger, BGB, 70. Auflage, 2011, § 12 Rn. 9). Diese Voraussetzungen waren jedenfalls mit der Eintragung ins Handelsregister erfüllt.

Kann sich mithin die Klägerin auf den Namenschutz des § 12 BGB berufen, so schützt dieser nicht nur vor Namensleugnungen, sondern auch vor Namensanma ßungen. In der Registrierung der Domain durch den Beklagten liegt jedenfalls eine Namenanma­ßung im Sinne von § 12 BGB vor (BGHZ 149, 191; BGH GRUR 2002,622 - shell.de). Eine solche ist namentlich gegeben, wenn ein Dritter unbefugt den gleichen Namen ge­braucht, dadurch eine Zuordnungsverwirrung auslöst und schutzwürdige Interessen des Namensträgers verletzt (vgl. BGHZ 119, 245 - Universitätsemblem, m.w.Nw.). Im Fall der Verwendung eines fremden Namens innerhalb einer Domain führt die Registrierung zu eine Zuordnungsverwirrung, da die so genutzte Domain geeignet ist, den Verkehr auf eine Beziehung des tatsächlichen Namensinhabers auf die unter dem Domainna­men erreichbare Leistung schließen zu lassen. Insoweit erwartet der Rechtsverkehr bei der Verwendung eines Namens in der Second-Level-Domain die Internetseite des wirk­lichen Namensinhabers und nicht jene eines Anderen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Internetnutzer die Divergenz zwischen Domaininhaber und wirklichen Namensträ­ger beim Öffnen der Internetseite schließlich erkennt oder erkennen kann (BGH GRUR 2002, 624 - shell.de; Kur, in: Loewenheim/Koch [Hrsg.], Praxis des Online-Rechts, 1998, S. 362). Die dem tatsächlichen Namensinhaber zustehende Berechtigung, seinen Namen als Domain zu benutzen, tritt bereits ein, wenn der Nichtberechtigte die Domain registriert, da ab diesem Zeitpunkt der Namenberechtigte auf Grund der einmaligen Vergabemöglichkeit nicht mehr in der Lage ist, die Domain mit seinem tatsächlichen Namen registrieren zu lassen (BGH GRUR 2003, 898 - maxem.de; BGH GRUR 2002, 624 - shell.de).

Der Schutz des Namensrechtes aus § 12 BGB reicht allerdings nur soweit, wie das berechtigte Interesse der Klägerin berührt ist. Hinsichtlich des Schutzes einer Firma im Sinne des § 17 HGB ist dieses Interesse auf den Funktionsbereich des den Firmennamen tragenden Unternehmens abzustellen. Er reicht daher nur soweit, wie der Beklagte zutreffend anführt, wie Beeinträchtigungen funktionaler Interessen der Firma zu be­fürchten sind (vgl. BGH GRUR 1976, 379). Eine solche Beeinträchtigung ist zwar im Rahmen einer bloß privaten Nutzung der Domain grundsätzlich nicht anzunehmen. Al­lerdings ergibt, sich eine solche Beeinträchtigung im Falle einer mit einem Firmennamen kollidierenden Domain ausnahmsweise schon allein aus der mit der Registrierung erfol­genden lnteressensverletzung. Denn durch die Registrierung wird auf Grund der Ein­maligkeit der Domain der namensberechtigten Klägerin die Möglichkeit genommen, die mit ihrem Namen identische Domain zu registrieren und zu nutzen. Darüber hinaus hat sie mit der Belegung der Domain durch den Beklagten auch nicht mehr die Möglichkeit, durch den Internetnutzer, der häufig durch bloße Eingabe des Namens versucht, die Namensträgerin ausfindig zu machen, im Internet gefunden zu werden (BGH GRUR 2002, 624 - shell.de). Diesem berechtigten Interesse steht nicht entgegen, dass die Klägerin unter der namensgleichen Domain mit der »Top-Level-Domain.com« Im Inter­net zu erreichen ist, da der Verkehr von einem auf dem deutschen Markt tätigen Unter­nehmen erwartet, das dieses unter der deutschen Top-Level-Domain »de« in Verbin­dung mit dem Unternehmensnamen aufzufinden ist (BGH GRUR 2002, 624 - shell.de).

Die Beeinträchtigung des dargelegten Interesses des Beklagten erfolgte unbefugt im Sinne von § 12 BGB. Eine Benutzung eines Namens erfolgt unbefugt, wenn dem Be­nutzer keine Rechte oder schutzwürdige Interessen an dem Namen zustehen (BGH GRUR 2008, 1099 - afilias.de m.w.N.). Schutzwürdige Rechte oder Interessen, die den Interessen der Klägerin gegenüber gestellt und in der insoweit vorzunehmenden Inte­ressenabwägung zu Gunsten des Beklagten fruchtbar gemacht werden könnten, sind im Streitfall nicht ersichtlich. Die Domain trägt weder seinen persönlichen Namen, noch trat er unter diesem vor der Entstehung des Namenschutzes der Klägerin im Rechts­verkehr auf Die Registrierung der Domain allein stellt noch keine Tätigkeit im geschäft­lichen Verkehr dar, aus welcher Kennzeichenrechte entstehen könnten (BGH GRUR 2009; 685 - and.de). Auf Grund des substanzlosen Vortrages des Beklagten zu seiner Absicht, die Domain zusammen mit einem anderen unmittelbar im Anschluss an die Registrierung im Geschäftsverkehr zu nutzen, musste hier nicht der Frage nachgegan­gen werden, ob es etwa deswegen an einer unbefugten Nutzung des Namens fehlte, weil die Registrierung der erste Schritt zur Aufnahme einer entsprechenden Benutzung der Domain als Unternehmenskennzeichen und damit als erster Schritt zur Begründung einer etwa rechtfertigenden Rechtsposition sein sollte (so z.B. BGH GRUR 2005, 430 - mho.de). Durch die Eintragung der Domain selber hat der Beklagte kein gegenüber der Klägerin wirkendes Recht an dem benutzten Namen erlangt. Durch die Registrierung entsteht vielmehr nur ein schuldrechtliches und relativ im Verhältnis zu Registrierungs­stelle wirkendes Recht. Der Beklagte hat weder Eigentum an dem Domainnamen noch ein anderes absolut wirkendes Recht, welches ähnlich der Inhaberschaft an einem Im­materialgüterrecht verdinglicht wäre, erlangt (BGH GRUR 2008, 1099 - afilias.de).

Bei Beachtung der in der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zum Fall »afilias.de« aufgestellten Grundsätze können aus der der Handelsregistereintragung vorgelagerten Registrierung der Domain keine schutzwürdigen Interessen des Beklagten hergeleitet werden, so dass es einer Beweisaufnahme sowohl bezüglich des genauen Eintra­gungsdatums der Domain, als auch hinsichtlich der seitens der Klägerin behaupteten Versendung einer die Geschäftstätigkeit einleitenden Email nicht bedurfte. Denn selbst wenn davon auszugehen ist, dass die Registrierung der Domain vor dem Entstehen des Namensschutzes erfolgte, führt dies im konkreten Fall nicht zu einer für den Beklagten günstigeren Interessenabwägung. Zwar setzt sich das erst nach der Registrierung der Domain entstehende Namens- oder Kennzeichenrecht nicht ohne weiteres, sondern gerade nur in Ausnahmefällen gegenüber dem Nutzungsrecht des bei der Registrierung rechtmäßig handelnden Domaininhabers durch. Denn bei der Neugründung einer Firma ist es dem Inhaber unschwer möglich, sich vor der Wahl des Firmennamens bzw. des Unternehmenskennzeichens davon zu überzeugen, ob ihm die entsprechende Domain noch zur Verfügung steht, so dass er in einer solchen Konstellation die Entscheidung zwischen den widerstreitenden Interessenslagen zu Gunsten des Domaininhabers aus­fallen muss (BGH GRUR 2008, 1099 - afilias.de). Unter Beachtung der besonderen Umstände des vorliegenden Einzelfalles, ist aber dennoch ein schutzwürdiges und das Interesse des Beklagten überwiegendes Interesse der Klägerin gegeben, weil der Be­klagte nach eigenem Vortrag selber den Firmennamen während der Gründungsphase vorgeschlagen hatte und damit auch vor dem Hintergrund der sich aus dem sich an­schließenden Arbeitsverhältnis ergebenden Rechte und Pflichten das berechtige Vertrauen bei der Klägerin erzeugte, dass der schließlich genutzte Firmenname jedenfalls nicht durch den Beklagten selber als Domain registriert und belegt worden war oder aber zukünftig durch diesen genutzt werden sollte. Der vorliegende Fall unterscheidet sich insoweit von der in der Entscheidung »afilias.de« gegebenen Interessenslage, was es mithin rechtfertigt die Grundsätze des Bundesgerichtshofs nicht zur Anwendung kommen zu lassen.

Rechtsfolge des somit gegebenen Anspruchs ist die vollumfängliche Unterlassung der das Kennzeichen- und Namensrecht verletzenden Handlungen. Zur Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes hat der Beklagte gegenüber der Registrierungsstelle in die Löschung der streitgegenständlichen Domain einzuwilligen, da dies die für die Beseiti­gung des rechtswidrigen Registrierungszustandes erforderliche Maßnahme ist.

Die seitens der Klägerin aufgeworfenen Frage, ob sich auch aus § 4 Nr.10 UWG ein Anspruch auf Unterlassung oder Beseitigung ergeben kann, kann mithin dahinstehen.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO, die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit auf § 708 Nr. 2, 10 ZPO.

Es fehlt an Gründen für eine Zulassung der Revision.

Streitwert:  50.000 € (entsprechend der von den Parteien nicht angegriffenen erstinstanzlichen Festsetzung)

Prof. Berneke                     Prof. Dr. Hoeren                         Neugebauer

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