Ramon Glaßl / September 2009

hörtestJeder kennt sie, keiner mag sie: leidige Telefonanrufe, die lediglich der Werbung und Akquise dienen. Man sitzt nichts ahnend zu Hause auf der Couch oder im Büro am Schreibtisch, ist in ein Buch, eine TV-Sendung oder ein Gespräch vertieft und dann klingelt das Telefon. Am anderen Ende der Leitung ist dann nicht - wie vielleicht erhofft oder erwünscht - eine bekannte sondern eine äußerst unbekannte, dennoch meistens freundliche Stimme. Und freundlicherweise möchte diese Stimme auch noch dazu beitragen, das Leben oder Arbeiten des Angerufenen zu erleichtern oder mit einem vermeintlichen Gewinn zu bereichern, obwohl dieser das gar nicht möchte. Nun stellen sich dem Angerufenen in der Regel folgende Fragen: »Dürfen die das?«, »Was kann ich dagegen unternehmen?« und »Bin ich an eventuell abgeschlossene Verträge gebunden?«. Dieser Beitrag soll ein wenig an der Klärung dieser Fragen mitwirken. »Dürfen die das?«

§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sieht vor, dass »Werbung mit einem Telefonanruf gegenüber einem Verbraucher ohne dessen vorherige ausdrückliche Einwilligung oder gegenüber einem sonstigen Marktteilnehmer ohne dessen zumindest mutmaßliche Einwilligung« unlauter ist. Zu unterscheiden ist also zunächst zwischen Telefonanrufen gegenüber Verbrauchern und gegenüber sonstigen Marktteilnehmern.

Telefonwerbung bei einem Verbraucher bedarf also grundsätzlich seiner vorherigen ausdrücklichen Einwilligung in den Empfang von werbenden Telefonanrufen durch den Anrufer. Verbraucher ist nach § 13 BGB jede natürliche Person die nicht gewerblich handelt - also ein privater Anschlussinhaber. Nach neuer Rechtslage bedarf es bei einem privaten Anschlussinhaber seiner ausdrücklichen Einwilligung; eine konkludente, also durch schlüssiges Verhalten erklärte Einwilligung ist nicht ausreichend. Eine ausdrückliche Erklärung liegt vor, wenn der Verbraucher im Vorfeld konkret um Anruf oder Rückruf gebeten hat oder sich mit einer telefonischen Betreuung einverstanden erklärt hat. Hat der Verbraucher vor dem fraglichen Anruf also keine ausdrückliche Erklärung abgegeben, in welcher er zum Ausdruck bringt, mit diesem Telefonanruf einverstanden zu sein, stellt der Anruf einen Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG dar.

Bei sonstigen Marktteilnehmern stellt sich die Situation ein wenig anders dar. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG sind Marktteilnehmer neben Mitbewerbern und Verbrauchern alle Personen, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig sind. Sonstige Marktteilnehmer im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG sind demnach alle am Markt tätigen Personen oder Unternehmen, die nicht Verbraucher sind. Bei diesen Marktteilnehmern bedarf es keiner ausdrücklichen Einwilligung, hier genügt eine mutmaßliche. Hintergrund ist, dass nach Auffassung des Bundesgerichtshofs eben jene Marktteilnehmer werbenden Anrufen aufgeschlossener gegenüber stehen als Verbraucher. Dies führte zu der weit verbreiteten Annahme, »Gewerbetreibende dürfe man grundsätzlich anrufen, sofern branchenbezogene Produkte beworben würden«.

Eine mutmaßliche Einwilligung liegt in der Regel vor, wenn »auf Grund konkreter Umstände ein sachliches Interesse des Anzurufenden« am konkreten Anruf vermutet werden kann. Erforderlich ist demnach nicht nur eine mutmaßliche Einwilligung in den Gegenstand des Anrufs, sondern gerade auch in die Art der Kontaktaufnahme mittels eines Telefonanrufs. Da sich der Angerufene bei einem Telefonanruf sofort mit dem Anliegen des Anrufers auseinandersetzen muss und die Gefahr einer Summierung von unerbetenen Telefonanrufen besteht, werden entsprechend enge Kriterien für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung herangezogen. So soll eine bei einem vorherigen Vertrag hinterlegte Telefonnummer nicht auch ohne weiteres eine Einwilligung in Telefonwerbung über andersartige Produkte darstellen. Ebenso ist ein genereller geschäftlicher Kontakt nicht ausreichend.

Branchenbezogenheit alleine genügt für die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung ebenfalls nicht. So ist für einen Anruf eines Buchhändlers bei einem Juristen nicht ausreichend, dass eine neue Auflage eines Gesetzeskommentars erschienen ist. Zwar ist das Erscheinen einer Neuauflage für den Juristen interessant und fällt in sein Tätigkeitsgebiet. Jedoch kann dies nicht dazu führen, dass der Jurist von jedem erdenklichen Buchhändler einen Telefonanruf erhält. Hat sich der Jurist vorab in einem bestimmten Laden nach dem Erscheinungstermin erkundigt oder hat er gar einen festen Buchhändler, mit dem er in der Vergangenheit des Öfteren Geschäfte gemacht und ggf. auch telefonisch über das Erscheinen von Neuauflagen informiert wurde, spricht dies stark für ein mutmaßliches Interesse des Juristen auch an einem Telefonanruf gerade dieses Buchhändlers. In der Regel hat der Jurist dann jedoch auch sein ausdrückliches Einverständnis zum Ausdruck gebracht.

Dies heißt also, dass Anrufe bei Gewerbetreibenden keineswegs grundsätzlich erlaubt sind, sofern Branchenbezug besteht. Vielmehr müssen für einen legitimen Telefonanruf zu Werbezwecken zahlreiche Kriterien erfüllt sein, was sich in der Praxis als nahezu unmöglich darstellt. Die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung bedarf konkreter Anhaltspunkte; eine »branchenübliche« Verknüpfung der Tätigkeit des Angerufenen und des beworbenen Produkts genügt hierfür nicht. Es müssen mehr Hinweise für den Bedarf an dem Produkt bestehen, als lediglich das Tätigkeitsfeld. Solche Hinweise können bereits bestehende Geschäftsverbindungen sein, die Äußerung eines Interesses oder sog. Branchenüblichkeit. Branchenüblichkeit bezieht sich nicht - wie Branchenbezogenheit - auf die Art des Produkts, sondern auf die Art der Kontaktaufnahme. Ist es also in einer Branche üblich, unaufgefordert telefonisch Kontakt aufzunehmen und ein Produkt oder eine Dienstleistung anzubieten, kann dies zur Zulässigkeit eines Telefonanrufs führen. Branchenüblichkeit wird bei Vertretern zwecks Terminvereinbarung oder auch Blindenwerkstätten zwecks Produktwerbung angenommen, weil hier eine lange - auch lange Zeit unbeanstandete - Praxis von Telefonanrufen aufgebaut hat.

Hat der Anrufer also keine konkreten Anhaltspunkte für den Bedarf des beworbenen Produkts und die gewünschte Art der Kontaktaufnahme, liegt ein Verstoß gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG vor. Da an das Vorliegen dieser Voraussetzungen hohe Maßstäbe gesetzt werden, dürfte sich Telefonwerbung auch bei Gewerbetreibenden in der Regel als unzulässig darstellen; auch, wenn sie Branchenbezug aufweist. Gerade Callcenter, die eine Vielzahl von »Kunden« anrufen, dürften es schwer haben, konkrete Anhaltspunkte bei dem Angerufenen aufzuzeigen.

»Was kann ich dagegen unternehmen?«

Ist man »Opfer« eines gegen § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG verstoßenden Anrufes, ist erneut zwischen Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern zu unterscheiden.

Ist der Angerufene Mitbewerber des Anrufers, stehen diesem nach § 8 Abs. 1 UWG bei Wiederholungsgefahr Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche, nach § 9 UWG gegebenenfalls gar Schadensersatzansprüche zu.

Der Verbraucher hingegen kann Rechte aus den §§ 8 ff. UWG nicht geltend machen, sondern nur die in § 8 Abs. 3 genannten Personen oder Rechtsträger. Dennoch muss der Verbraucher ungebetene Telefonwerbung nicht dulden. Zum einen steht ihm nach § 1004 BGB ein Unterlassungs- und Beseitigungsanspruch gegen den Telefonwerber zu - welcher vor einer Klage zunächst mittels einer Abmahnung, also einer Unterlassungsaufforderung (ggf. durch den Anwalt) durchgesetzt werden kann. Zum anderen bietet sich der Gang zu den Verbraucherzentralen oder zur Zentrale zur Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs e.V. Bad Homburg an. Diese Stellen können nach § 8 ff. UWG weiter gegen den Anrufer vorgehen, Unterlassung von ihm verlangen und unter Umständen den bei ihm angefallenen Gewinn abschöpfen. Für eine weitere Bearbeitung sind jedoch einige Daten notwenig, wie beispielsweise der Namen des Anrufers und seines Auftraggebers, der Grund des Anrufs sowie Datum und Uhrzeit und ggf. die übermittelte Rufnummer. Diese zu übermitteln ist zwar mittlerweile gesetzlich vorgeschrieben, jedoch wird dies nicht immer beachtet, was eine Geldbuße bis zu 10.000 Euro zur Folge haben kann. Verstöße gegen das bestehende Telefonwerbungsverbot gegenüber Verbrauchern können mit einer Geldbuße bis zu 50.000 Euro geahndet werden.

»Bin ich an eventuell abgeschlossene Verträge gebunden?«

Grundsätzlich ist man an Verträge, die man abschließt auch gebunden. Eine Ausnahme sieht das Gesetz jedoch bei Verträgen, die über Fernkommunikationsmittel wie beispielsweise dem Telefon abgeschlossen wurden. Hier räumt der Gesetzgeber dem Verbraucher (und nur diesem!) ein 14 tägiges Widerrufsrecht ein. Beginn dieser 14-Tagesfrist ist bei Lieferung von Waren nicht vor Eintreffen der Waren beim Verbraucher und bei Dienstleistungen nicht vor dem Tage des Vertragsabschlusses. Voraussetzung ist jedenfalls immer eine ausreichende Widerrufsbelehrung.

Nunmehr steht dem Verbraucher auch bei Lieferungen von Zeitschriften und der Erbringung von Lotteriedienstleistungen eben jenes Widerrufsrecht zu. Neu ist auch, dass das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Dienstleistungen neben dem Fristablauf nur noch dann erlischt, wenn der Vertrag auf Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt ist. Und dann auch nur, wenn der Verbraucher von seinem Widerrufsrecht bisher keinen Gebrauch gemacht hat, § 312d Abs. 3 BGB.

Dem Opfer von unerwünschtem Telefonmarketing stehen also ausreichend Möglichkeiten zur Verfügung, die heimischen Gefilde nicht mittels eines vermeintlichen Gewinnes verlassen zu müssen.

Daher unser Tipp: Lassen Sie sich den Namen des Anrufers und des Auftraggebers nennen und notieren Sie sich Rufnummer, Grund, Datum und Uhrzeit des Telefonats. Sollte der Anrufer dann nicht ohnehin auflegen, ist ein weiteres Vorgehen erleichtert. Oder legen Sie einfach konsequent auf, vielleicht gibt es ja eine Art »schwarze Liste«.

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