Alter Wein in neuen Schläuchen

Direktmarketing nach der UWG-Reform

Rechtsanwälte Tobias H. Strömer und Holger Gaspers (August 2004)

Gesetzesreformen, das zeigt die Aufregung der letzten Wochen, stoßen nicht immer auf Zuspruch. Oft ist der größte Teil des Unmuts über legislative Schönheitskorrekturen auf eine mangelnde Kommunikation und eine dadurch ausgelöste Desinformation zurückzuführen. Das gilt auch für das am 8. Juli 2004 in Kraft getretene reformierte Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG).

Noch wenige Tage vor der endgültigen Verabschiedung des neuen Regelwerks konnte man heftige Auseinandersetzungen zwischen den verschiedenen Interessengruppen beobachten. Es entstand der Eindruck, dass hier eine der grundlegendsten Reformen der letzen Jahre umgesetzt werden sollte. Insbesondere der Bereich Direktmarketing wurde dabei kontrovers diskutiert. Doch was hat sich wirklich verändert? Hier ein kurzer Überblick, der einiges erklären, aber nicht auf alles eine Antwort geben kann:

Zunächst einmal wurde die „Architektur“ des Gesetzes grundlegend umstrukturiert. Wesentliche Normen, die Wettbewerbsrechtlern in Fleisch und Blut übergangen waren, wurden verschoben, unbenannt oder einfach gelöscht. Stören wird das nur den Juristen. Der Praktiker forscht naturgemäß eher nach den Konsequenzen für sein tägliches Geschäft im Kontakt mit dem Kunden.

Nach der Vorstellung des Gesetzgebers sollten mit dem neuen UWG im Wesentlichen die von der Rechtsprechung entwickelten Grundsätze in den Gesetzestext aufgenommen werden. Außerdem sollten die Vorgaben der lange diskutierten Europäischen Kommunikations-Datenschutz­richt­li­nie im neuen UWG umgesetzt werden. Dem entspricht es, dass Übergangsfristen im Gesetz nicht vorgesehen sind. Gerichte haben die neuen Regeln sofort anzuwenden, auch in laufenden Verfahren.

Das neue UWG nennt „das Übel beim Namen“. Anders als die bisher geltende Fassung des Gesetzes nennt der reformierte Text eine Vielzahl von Beispielen für Wettbewerbsverstöße.

Direktmarketing – Was ist, was kommt

Die direkte Ansprache potentieller Kunden ist für viele Unternehmen wichtiger denn je. Besonders die Werbewirtschaft scheint angesichts der geradezu verzweifelt anmutenden Hilferufe der Interessensverbände von der Reform des UWG schwer getroffen zu sein. Doch sind die Änderungen wirklich so gravierend?

Schon vor der Modernisierung des Wettbewerbsrechts gab es klare Regeln für die werbende Wirtschaft. Das Instrumentarium durfte nicht grenzenlos sondern nur in einem vom Bundesgerichtshof recht eng abgesteckten Rahmen verwendet werden. Die Wettbewerbshüter und streitlustige Mitbewerber stützen sich bei ihrem Vorgehen deshalb auch stets auf die Richter aus Karlsruhe, die die Generalklauseln des Wettbewerbsrechts durch jede einzelne Entscheidung mit Leben füllten. Wie steht es nun um die bekanntesten Werbeformen nach der Reform?

Telefaxwerbung

Telefaxwerbung war bereits vor dem 8. Juli 2004 verboten, wenn der Empfänger derartiger Botschaften nicht einverstanden war oder es sich nicht um Mitteilungen im Rahmen einer bestehenden Geschäftsbeziehung handelte.

Das neue UWG führt diesen von der Rechtsprechung entwickelten Grundsatz in das Gesetz ein. Unlauter im Sinne des Gesetzes handelt, wer einen Marktteilnehmer in „unzumutbarer Weise“ belästigt. Die beispielhafte, nicht abschließende Aufzählung im neuen § 7 UWG umfasst auch die Werbung mit Telefaxen. Unzumutbar soll dies sein, wenn eine Einwilligung des Adressaten nicht vorliegt.

Die werbende Wirtschaft tut also gut daran, auf diese Form des Marketings weiterhin zu verzichten.

E-Mail-Werbung

Ein weiteres Instrument für die effektive und kurzfristige Ansprache des Kunden ist die E-Mail-Werbung. Mit Zunahme der Akzeptanz des Internets in den letzten zehn Jahren wurde das Phänomen des so genannten „Spammings“ auch den Gerichten bekannt und entsprechend geahndet. Es entsprach daher auch vor der Reform der gefestigten Rechtsprechung, dass die unerwünschte Zusendung von Werbemails nicht zulässig sein sollte. Das neue Gesetz konkretisiert hier und fordert – wie beim Telefax – die Einwilligung der Empfänger solcher Mailinfos.

Eine Ausnahme sieht das Gesetz jedoch vor: Wenn ein Bestandskunde seine E-Mail-Adresse bereits an den Unternehmer herausgegeben hat, dann darf die für die Bewerbung von ähnlichen Produkten oder Dienstleistungen durch eben diesen Unternehmer genutzt werden. Widerspricht der Kunde dieser Art der Nutzung, ist auch damit dann aber Schluss. Auf das Recht, die Nutzung zu untersagen, muss der Kunde zudem immer deutlich hingewiesen werden. Wer den Kunden über seine Recht im Ungewissen lässt, der verwirkt sein Recht, solche E-Mail-Adressen für Direktmarketing zu nutzen.

Telefonwerbung

Das juristisch wohl umstrittenste Direktmarketing-Instru­ment ist die telefonische Direktansprache des Kunden, das so genannte Cold Calling. Der BGH hatte in den vergangenen Jahren zahlreiche Urteile zur Zulässigkeit von Telefonwerbung gegenüber Verbrauchern und Unternehmern gesprochen. Die Kerngedanken dieser Rechtsprechung waren:

·   Die telefonische Direktwerbung gegenüber Verbrauchern ist unzulässig, sofern deren ausdrückliches oder zumindest stillschweigendes Einverständnis mit einer derartigen Kommunikation nicht vorliegt;

·   Telefonwerbung gegenüber einem Unternehmer ist zulässig, wenn eine Geschäftsbeziehung mit dem Unternehmer besteht oder wenn der Angerufene ausdrücklich oder konkludent sein Einverständnis mit solchen Anrufen erklärt hat;

·   Von einem „konkludenten Einverständnis“ kann ausgegangen werden, wenn aufgrund konkreter tatsächlicher Umstände ein sachliches Interesse des Anrufadressaten am Werbeanruf vermutet werden konnte.

Diese Rechtsprechung ist im neuen Gesetz voll und ganz bestätigt worden. Gegenüber Verbrauchern benötigt die werbende Wirtschaft nach wie vor deren Einwilligung, während gegenüber Unternehmern – anders als bei E-Mails und Telefaxen – die „mutmaßliche“ Einwilligung ausreicht. In Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung wird die Telefonwerbung gegenüber einem Unternehmer somit auch (und gerade) bei einem vermuteten Einverständnis als zulässig erachtet. Betrachtet man die bisherige Rechtsprechung als Grundlage, so dürfte ein solches vermutetes Einverständnis vorliegen, wenn die Werbebotschaft aus dem konkreten (!) Interessensbereich des Angesprochenen stammt. Entscheidend ist, wie immer, der Einzelfall.

Ausblick

Es wird deutlich, dass die Gesetzesreform nur die bisherige Rechtsprechung in einzelne Normen gepresst hat. Wirklich Neues ist dabei im Bereich Telefonmarketing nicht entstanden. Aber genau das bedauern die Interessenverbände, die sich eine Liberalisierung der Möglichkeiten anstelle einer Festschreibung der alten Rechtslage erhofft hatten.

Der deutsche Gesetzgeber hat sich für die so genannte „Opt-in“-Mechanik entschieden, die die Zulässigkeit von Werbemaßnahmen im Wesentlichen von einer vorherigen Einwilligung des Unternehmens abhängig macht. Andere europäische Länder haben dagegen eine „Opt-out“-Lösung gewählt. Verbraucher und Unternehmer haben die Möglichkeit, sich auf eine Liste gegen Telefonwerbung setzen zu lassen. Erst wer auf einer solchen Liste geführt ist, darf nicht mehr von der Marketingwirtschaft angerufen werden.

Mit Neid schauen deutsche Direktvermarkter daher ins Ausland. Eventuell werden dem Blick über die Grenzen bald erste Unternehmensumsiedlungen folgen. Denn wenn nach der Umsetzung einer geplanten EG-Richtlinie für die Zulässigkeit von Werbeanrufen das Gesetz des Niederlassungssitzes (Herkunftslandprinzip) entscheidend wird, könnten Werbeanrufe aus dem Ausland zur Tagesordnung gehören. Das angestrebte Ziel eines sauberen und transparenten Wettbewerbs unter Beachtung der Verbraucherrechte würde damit endgültig verfehlt. Spätestens dann müsste der deutsche Gesetzgeber nachbessern, um eine Migration deutscher Direktvermarkter ins Ausland zu verhindern.